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一、臨時工

1995年1月1日勞動法實施后，“過去意義上相對于正式工而言的臨時工名稱已經不復存在。用人單位如在臨時性崗位上用工，應當與勞動者簽訂勞動合同并依法為其建立各種社會保險，使其享有有關的福利待遇，但在勞動合同期限上可以有所區(qū)別”（勞動部辦公廳《對〈關于臨時工等問題的請示〉的復函》，勞辦發(fā)〔1996〕238號）。2001年10月，國務院在清理行政法規(guī)時，即宣布《全民所有制企業(yè)臨時工管理暫行規(guī)定》失效，理由是“調整對象已消失”。

“用人單位在臨時性和常年性工作崗位上的用工，無論是城鎮(zhèn)職工，還是經批準使用的農村勞動力或外地城鎮(zhèn)職工，都必須訂立勞動合同，參加各種保險。在臨時性工作崗位的用工，可以訂立以完成一定的工作為期限的勞動合同，也可訂立一年以內的短期勞動合同”（江蘇省勞動廳《當前勞動關系調整若干問題的處理意見》第10條，蘇勞〔1998〕4號）。

“對于在本企業(yè)連續(xù)工作已滿10年的臨時工，續(xù)訂勞動合同時，也應當按照《勞動法》的規(guī)定，如果本人要求，應當訂立無固定期限的勞動合同，并在勞動合同中明確其工資、保險福利待遇。用人單位及其本人應當按照國家規(guī)定繳納社會保險費用，并享受有關保險福利待遇”（勞動部辦公廳《對〈關于實行勞動合同制度若干問題的請示〉的復函》第一條，勞辦發(fā)〔1997〕88號）。

二、事實勞動關系

我國承認事實上的勞動關系。

“中國境內的企業(yè)、個體經濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關系，即勞動者事實上已成為企業(yè)、個體經濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法”（勞動部《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第2條，勞部發(fā)〔1995〕309號）?！跋铝屑m紛屬于《勞動法》第二條規(guī)定的勞動爭議：……（二）勞動者與用人單位沒有訂立書面勞動合同，但已形成勞動關系后發(fā)生的糾紛”（最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第一條，法釋（2001）14號）?！胺?、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立”（《中華人民共和國合同法》第三十六條）。

“用人單位與勞動者之間形成了事實勞動關系，而用人單位故意拖延不訂立勞動合同，勞動行政部門應予以糾正。用人單位因此給勞動者造成損害的，應按勞動部《違反〈勞動法〉有關勞動合同規(guī)定的賠償辦法》（勞部發(fā)〔1995〕223號）的規(guī)定進行賠償”（勞動部《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第17條，勞部發(fā)〔1995〕309號）。

對事實勞動關系中發(fā)生的勞動爭議，“按以下原則處理：（1）雙方同意維持勞動關系的，用人單位應與勞動者協商補簽勞動合同，補辦社會保險手續(xù)；（2）一方不同意維持勞動關系的，如屬于勞動者不愿簽訂勞動合同，勞動關系應予解除，用人單位可以不支付勞動者經濟補償；如屬于用人單位拒簽勞動合同，用人單位應按規(guī)定支付勞動者經濟補償金；（3）用人單位或勞動者不具備簽訂勞動合同條件的，事實勞動關系應予解除，建議有關部門予以查處。由于用人單位的原因形成事實勞動關系，對勞動者造成損害的，應裁決用人單位給予勞動者相應賠償；（4）勞動合同期滿后企業(yè)與職工未辦理終止或續(xù)訂勞動合同手續(xù)，形成事實勞動關系，由此而引發(fā)的勞動爭議，仲裁委員會可參照原勞動合同約定的勞動權利義務內容進行處理。用人單位不得解除勞動關系或終止原勞動合同，雙方應協商補辦勞動合同續(xù)訂手續(xù)。經協商不能就續(xù)訂勞動合同達成一致意見的，可以裁決解除勞動關系，由企業(yè)支付勞動者經濟補償金”（江蘇省勞動廳等《關于目前勞動爭議仲裁工作若干問題的處理意見》第8、9條，蘇勞〔1998〕49號）。

“勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動合同。一方提出終止勞動關系的，人民法院應當支持”（最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十六條第一款，法釋（2001）14號）。

可見，對于用人單位和勞動者在已形成事實上的勞動關系期間的有關勞動權利和義務，國家予以同等保護，如用人單位應當為勞動者辦理基本養(yǎng)老保險等，但是，畢竟事實勞動關系不符合現行法關于建立勞動關系的形式要件的規(guī)定，故當雙方當事人就是否延續(xù)這種勞動關系發(fā)生爭議時，一般對延續(xù)請求不予支持。前列司法解釋和行政規(guī)范性文件在處理這一問題上，做法有細微差別，但并不矛盾，后者更有利于保護勞動者，因此在理解司法解釋條文時可以擴充其涵義，即：一方提出終止勞動關系，經調解雙方就續(xù)訂勞動合同不能達成一致意見的，應當支持。

三、城鎮(zhèn)基本養(yǎng)老保險

城鎮(zhèn)基本養(yǎng)老保險包括企業(yè)、個體經濟組織和機關事業(yè)單位三塊，目前，公務員及類似的國家公職人員尚沒有實行養(yǎng)老保險制度。

1、歷史脈絡：我國自1991年6月開始城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老制度改革（國務院《關于企業(yè)職工養(yǎng)老保險制度改革的決定》，國發(fā)〔1991〕33號），主要適用面為“全民所有制企業(yè)。城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)可以參照執(zhí)行；對外商投資企業(yè)中方職工、城鎮(zhèn)私營企業(yè)職工和個體勞動者，也要逐步建立養(yǎng)老保險制度”（第十一條），經過1995年的深化改革，1997年7月16日建立了統(tǒng)一的企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險制度（國務院《關于建立統(tǒng)一的企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險制度的決定》，國發(fā)〔1997〕26號），但此時仍處于“要逐步擴大到城鎮(zhèn)所有企業(yè)及其職工”階段，1999年1月22日國務院頒布《社會保險費征繳暫行條例》，確立了強制征收基本養(yǎng)老保險費的制度，并將基本養(yǎng)老保險覆蓋面擴大到城鎮(zhèn)各種類型的企業(yè)及其職工。這里的“職工”，沒有區(qū)分非農或農業(yè)戶口。城鎮(zhèn)個體工商戶及其雇工是否實行基本養(yǎng)老保險制度，由各省自行決定。

江蘇省自1996年1月1日開始對城鎮(zhèn)企業(yè)實施統(tǒng)一的基本養(yǎng)老保險制度，建立職工基本養(yǎng)老保險個人帳戶，1999年8月后將該保險擴展適用于城鎮(zhèn)個體工商戶及其雇工（江蘇省勞動廳等《關于城鎮(zhèn)個體工商戶參加基本養(yǎng)老保險若干問題的意見》，蘇勞險〔1999〕25號）。但是，包括基本養(yǎng)老保險在內的社會保險工作，仍存在著非公有制企業(yè)參保率低、保險覆蓋面不全、欠費嚴重等問題，2002年7月以后，南京市加強了社會保險擴面征繳工作，強調“凡本市行政區(qū)域內的各類用人單位及其職工，不分單位所有制性質、不分職工戶籍性質和從業(yè)形態(tài)都應按規(guī)定參加社會保險，對在規(guī)定限期內未參保的單位，實行社會保險費預征”（南京市政府《關于進一步做好全市社會保險擴面征繳工作的通知》第五條，寧政發(fā)〔2002〕172號），為此，市勞動保障職能部門先后了《關于對未依法參加社會保險的單位預征社會保險費有關問題的通知》（寧勞社征〔2002〕4號）和《關于外來人員參加社會保險有關問題的通知》（寧勞社征〔2002〕10號），前者進一步強化了強制征繳力度，后者擴大了參保面。外來人員，是指用人單位使用的農業(yè)戶口的從業(yè)人員，從2002年7月1日起參加我市的城鎮(zhèn)基本養(yǎng)老保險。

2、作為勞動權利義務的法律依據：勞動法中未明確規(guī)定用人單位為勞動者辦理基本養(yǎng)老保險是其法定義務，該法第七十條只是原則性的提到“國家建立社會保險制度”，但早在1986年10月1日，“國家對勞動合同制工人退休養(yǎng)老實行社會保險制度。退休養(yǎng)老基金的來源，由企業(yè)和勞動合同制工人繳納”（國務院《國營企業(yè)實行勞動合同制暫行規(guī)定》第二十條，國發(fā)〔1986〕77號，現已廢止），對企業(yè)從城鎮(zhèn)招用的臨時工和從農村招用的農民合同工，也實行了社會養(yǎng)老保險制度（國務院《全民所有制企業(yè)臨時工管理暫行規(guī)定》第八條，現已廢止；和《全民所有制企業(yè)招用農民合同制工人的規(guī)定》第二十五條），其中，農民輪換工實行回鄉(xiāng)生活補助金制度。在江蘇省，1996年1月3日制定并實施的《江蘇省城鎮(zhèn)企業(yè)職工養(yǎng)老保險規(guī)定》中明確規(guī)定：“職工享有參加養(yǎng)老保險并依法享受養(yǎng)老保險待遇的權利。企業(yè)和職工必須依法參加基本養(yǎng)老保險，履行繳費的義務”（第五條），“企業(yè)必須按照規(guī)定到當地經辦機構辦理企業(yè)職工的養(yǎng)老保險手續(xù)”（第八條），企業(yè)未依法辦理社會保險登記手續(xù)的，由勞動保險行政部門責令限期改正，并視情節(jié)處以罰款。

3、繳費：實行國家、企業(yè)、個人三方共同負擔的原則，和強制全額征繳制度。

個人交納8％，單位交納13％（外來人員為：個人交8％，單位交14％），兩項合計為職工本人繳費工資基數的11％，記入個人帳戶（南京市政府《南京市城鎮(zhèn)企業(yè)職工養(yǎng)老保險實施意見》第5、10條，寧政發(fā)〔1998〕269號）。城鎮(zhèn)企業(yè)或城鎮(zhèn)個體工商戶招用離退休人員的，發(fā)給離退休人員的勞動報酬納入用人單位的繳費基數，但離退休人員本人不繳納養(yǎng)老保險費（江蘇省勞動廳《關于擴大城鎮(zhèn)企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險覆蓋面若干問題的意見》第六條，蘇勞險〔1999〕27號）。

1999年1月22日國家實行由稅務或社會保險經辦機關強制征收社會保險費后，還存在著差額繳拔的結算方式，自2000年10月1日起全部改為全額征繳（勞動和社會保障部《關于加快實行養(yǎng)老金社會化發(fā)放的通知》第四條，勞社部發(fā)〔2000〕9號）。

通常，用人單位是繳費義務人和代扣代繳義務人，“每月5日前向社會保險經辦機構辦理繳費申報”。企業(yè)逾期不繳納的，強制征繳，加收滯納金2‰（勞動和社會保障部《社會保險費申報繳納管理暫行辦法》，勞社部令〔1999〕2號）。

4、補繳：允許補繳基本養(yǎng)老保險費。

已參加基本養(yǎng)老保險、辦理保險登記手續(xù)的用人單位和職工，因某種原因欠繳養(yǎng)老保險費用的，應按規(guī)定補繳（江蘇省勞動廳《關于城鎮(zhèn)企業(yè)職工養(yǎng)老保險若干問題的處理意見》第三條，蘇勞險〔1996〕9號），“凡不按時辦理補繳手續(xù)的單位，也可對其實行社會保險費預征”（南京市勞動和社會保障局《關于對未依法參加社會保險的單位預征社會保險費有關問題的通知》第五條，寧勞社征〔2002〕4號）；并且，只有補足欠繳的保險費用后，職工才能享受基本養(yǎng)老保險待遇?！皡⒈Ｈ藛T到達法定退休年齡時，其在職或從事社會勞動期間單位和個人欠繳或未按規(guī)定足額繳納基本養(yǎng)老保險費的，應在補繳基本養(yǎng)老保險費和依法繳納滯納金之后，再按規(guī)定享受養(yǎng)老保險待遇”（江蘇省勞動和社會保障廳《關于參保人員應繳未繳或未足額繳納基本養(yǎng)老保險費到退休年齡時有關問題的通知》第一條，蘇勞社〔2000〕15號）。

“1998年6月底前參加工作，應參加未參加養(yǎng)老保險的職工，在1998年7月1日以后參加基本養(yǎng)老保險，企業(yè)和職工依照國家和省的有關規(guī)定，補繳基本養(yǎng)老保險費后，職工繳費年限（含當地實行基本養(yǎng)老保險或退休費用統(tǒng)籌以前可視同繳費年限的連續(xù)工齡）累計滿15年及15年以上的，其達到法定退休年齡并符合規(guī)定條件時，可按月享受基本養(yǎng)老金；企業(yè)和職工補繳基本養(yǎng)老保險費后繳費年限不滿15年的，職工達到法定退休年齡時，一次性支付其個人帳戶的全部儲存額，并終止基本養(yǎng)老保險關系”（江蘇省勞動廳《關于擴大城鎮(zhèn)企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險覆蓋面若干問題的意見》第三條，蘇勞險〔1999〕27號）。

但是，城鎮(zhèn)個體工商戶等自謀職業(yè)者以及采取各種靈活方式就業(yè)的人員，“不得以事后追補繳費的方式增加繳費年限”（勞動和社會保障部《關于完善城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險政策有關問題的通知》第三條，勞社部發(fā)〔2001〕20號）；“職工原在鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)工作的時間不能視同為城鎮(zhèn)企業(yè)職工養(yǎng)老保險的繳費年限，也不得以追補繳費的方式增加繳費年限”（南京市勞動和社會保障局《關于執(zhí)行寧勞社險〔2002〕8號文件有關問題的補充通知》第二條第二款，寧勞社險〔2002〕27號）。

“企業(yè)補繳養(yǎng)老保險費的，經辦機構是根據補繳款到帳日期記載職工個人帳戶，并按到帳時間和金額起息。補繳的金額，應先滿足當月的欠繳，然后再從前往后清欠，也可按企業(yè)指定補繳月份清欠”（江蘇省勞動和社會保障廳《江蘇省城鎮(zhèn)企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險業(yè)務管理辦法》第二部分第13條，蘇勞社險〔1998〕26號）。

5、發(fā)放條件（南京市政府《南京市城鎮(zhèn)企業(yè)職工養(yǎng)老保險實施意見》第十三條，寧政發(fā)〔1998〕269號；江蘇省政府《江蘇省城鎮(zhèn)企業(yè)職工養(yǎng)老保險規(guī)定》第二十、二十一條，省政府令〔1998〕第139號）：

（1）達到國家、省規(guī)定的退休年齡?！阿倌袧M60周歲，女滿55周歲；②從事井下、高空、高溫、低溫、特別繁重體力勞動或者其他有害身體健康的工作，男滿55周歲，女滿45周歲；③男滿50周歲，女滿45周歲，因病或非因工致殘，經縣以上勞動鑒定委員會確定，完全喪失勞動能力的”（江蘇省勞動廳《〈江蘇省城鎮(zhèn)企業(yè)職工養(yǎng)老保險規(guī)定〉實施辦法》第十七條，蘇勞險〔1998〕11號）。

（2）企業(yè)和本人按照規(guī)定繳納養(yǎng)老保險費。

（3）1998年7月1日后參加工作，實際和視同繳費年限滿15年（180個月）以上；1998年6月30日前參加工作、2008年6月30日前退休并參加養(yǎng)老保險，實際和視同繳費年限滿10年（120個月）以上（第十九條）。

“繳費年限，指實際繳費年限、視同繳費年限和折算繳費年限。實際繳費年限為當地實行基本養(yǎng)老保險或退休費用社會統(tǒng)籌后，企業(yè)和職工個人足額繳費的職工工作時間。未足額繳費的，在補繳應繳費及其利息前，欠繳期間不予計算職工的繳費年限。視同繳費年限為當地實際基本養(yǎng)老保險或退休費用社會統(tǒng)籌前，職工按照國家和省規(guī)定計算的連續(xù)工齡。折算繳費年限為1991年前職工從事井下、高空、高溫、低溫、特別繁重體力勞動或者其他有害身體健康的工作，按照國家規(guī)定折算的工齡”（第十八條）。

6、職工從機關事業(yè)單位和企業(yè)之間流動：“職工由機關事業(yè)單位進入企業(yè)工作之月起，參加企業(yè)職工的基本養(yǎng)老保險，單位和個人按規(guī)定繳納基本養(yǎng)老保險費，建立基本養(yǎng)老保險個人帳戶，原有的工作年限視同繳費年限，退休時按企業(yè)的辦法計發(fā)基本養(yǎng)老金。職工由企業(yè)進入機關事業(yè)單位工作之月起，執(zhí)行機關事業(yè)單位的退休養(yǎng)老制度，其原有的連續(xù)工齡與進入機關事業(yè)單位后的工作年限合并計算，退休時按機關事業(yè)單位的辦法計發(fā)養(yǎng)老金。公務員進入企業(yè)工作后再次轉入機關事業(yè)單位工作的，原給予的一次性補貼的本金和利息要上繳同級財政”（勞動和社會保障部《關于職工在機關事業(yè)單位與企業(yè)之間流動時社會保險關系處理意見的通知》第一條，勞社部發(fā)〔2001〕13號）。

四、農村養(yǎng)老保險

我國農村（含鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)）的養(yǎng)老制度改革是與城鎮(zhèn)養(yǎng)老制度改革同步進行的，1992年1月3日民政部頒布《縣級農村社會養(yǎng)老保險基本方案（試行）》（民辦發(fā)〔1992〕2號）。農村養(yǎng)老保險，實行“個人交費為主，集體補助為輔”的原則，“一般以村為單位確認，組織投?！?，“保險費可以補交和預交（補交后，總交費年數不超過40年；預交的年數一般不超過3年）”。農村養(yǎng)老保險的特點是：統(tǒng)籌的層次比較低，強制性弱，有關具體制度由縣一級政府制定。

因區(qū)劃調整或鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)改制，“原參加農村養(yǎng)老保險，現為城鎮(zhèn)戶口的職工，距法定退休年齡15年以上的，應當參加城鎮(zhèn)企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險，原繳納的農村養(yǎng)老保險費封存，不得退保。到達法定退休年齡辦理退休時，按照農保政策和城鎮(zhèn)政策分別計發(fā)退休金。不到15年的，繼續(xù)參加農村養(yǎng)老保險”（南京市勞動和社會保障局《關于執(zhí)行寧勞社險〔2002〕8號文件有關問題的補充通知》第三條，寧勞社險〔2002〕27號）；“改制的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)參加城鎮(zhèn)企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險前，不屬于國家統(tǒng)一規(guī)定的退休制度的實施范圍，其原已退出勞動崗位的人員的有關費用，由原渠道解決”（第四條）。

可見，農村養(yǎng)老保險與城鎮(zhèn)養(yǎng)老保險之間不能轉化或相互轉移。

五、農民合同工

“企業(yè)招用農民工應當……，并到當地勞動行政主管部門辦理錄用手續(xù)”（國務院《全民所有制企業(yè)招用農民合同制工人的規(guī)定》第五條第一款，國務院令〔1991〕第87號），“需要跨省、自治區(qū)、直轄市招收的，須經有關各方的省級勞動行政主管部門批準”（第六條），“國務院勞動行政主管部門確定的有害身體健康的工種、崗位，必須招用定期輪換工。企業(yè)與輪換工簽訂的勞動合同期限一般為三至五年；經企業(yè)主管部門同意，報經省、自治區(qū)、直轄市人民政府勞動行政主管部門或其授權的市人民政府勞動行政主管部門批準，合同期限最多可為八年。合同期限屆滿應即終止”（第十一條）。

“用人單位經批準招用農民工，其勞動合同期限可以由用人單位和勞動者協商確定。從事礦山井下以及在其他有害身體健康的工種、崗位工作的農民工，實行定期輪換制度，合同期限最長不超過八年”（勞動部《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第21條，勞部發(fā)〔1995〕309號），“對其他農民合同制工人的合同期限不作限制”（勞動部辦公廳《關于貫徹〈全民所有制企業(yè)招用農民合同制工人的規(guī)定〉有關問題的復函》第三條，勞辦力字第〔1992〕47號），“除在礦山井下及其他有害身體健康的工種、崗位工作的農民輪換工外，對其他農民合同制工人續(xù)訂勞動合同問題，應當遵照《勞動法》第二十條的規(guī)定，即在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上，雙方同意續(xù)延勞動合同，農民合同制工人本人提出簽訂無固定期限勞動合同的，用人單位應當與其簽訂無固定期限勞動合同”（勞動部辦公廳《關于農民合同制工人續(xù)訂勞動合同有關問題的復函》，勞辦發(fā)〔1995〕281號）。

“參加養(yǎng)老保險的農民合同制職工，在與企業(yè)終止或解除勞動關系后，由社會保險經辦機構保留其養(yǎng)老保險關系，保管其個人帳戶并計息，凡重新就業(yè)的，應接續(xù)或轉移養(yǎng)老保險關系；也可按照省級政府的規(guī)定，根據農民合同制職工本人申請，將其個人帳戶內個人繳費部分一次性支付給本人，同時終止養(yǎng)老保險關系，凡重新就業(yè)的，應重新參加養(yǎng)老保險。農民合同制職工在男年滿60周歲、女年滿55周歲時，累計繳費年限滿15年以上的，可按規(guī)定領取基本養(yǎng)老金；累計繳費年限不滿15年的，其個人帳戶全部儲存額一次性支付給本人”（勞動和社會保障部《關于完善城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險政策有關問題的通知》第四條，勞社部發(fā)〔2001〕20號）。

六、用工主體

用工主體亦稱用人單位，是與勞動者相對應的概念，在勞動仲裁或訴訟中通常也是仲裁主體或訴訟主體的一方。我國現有“企業(yè)、個體經濟組織、國家機關、事業(yè)組織和社會團體”五種具體的用工主體類型（《勞動法》第二條）?！捌髽I(yè)，是指從事產品生產、流通或服務性活動等實行獨立經濟核算的經濟單位，包括各種所有制類型的企業(yè)，如工廠、農場、公司等”（勞動部辦公廳《關于〈勞動法〉若干條文的說明》第二條，勞辦發(fā)〔1996〕289號），“個體經濟組織，是指一般雇工在七人以下的個體工商戶”（勞動部《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第1條，勞部發(fā)〔1995〕309號），“企業(yè)法人依法設立并領取營業(yè)執(zhí)照的分支機構，可以作為民事訴訟主體。因此，企業(yè)法人依法設立并領取營業(yè)執(zhí)照，能夠獨立承擔勞動法律責任的分支機構，可以視為用人單位，并有權與勞動者訂立勞動合同。仲裁委員會在審查當事人主體資格時，可以將企業(yè)法人依法設立并領取營業(yè)執(zhí)照的分支機構作為勞動爭議主體。但以下情況除外，職工在企業(yè)分支機構中工作，但卻與企業(yè)法人訂立勞動合同的或者沒有訂立勞動合同的，要以企業(yè)法人作為勞動爭議主體”（江蘇省勞動和社會保障廳等《關于當前勞動爭議仲裁工作若干問題的處理意見》第（二）條，蘇勞社〔2000〕87號），“外國企業(yè)在我國設立的常駐代表機構不得直接招用雇員，必須通過中國政府指定的中介機構派遣。因此，凡是通過合法的中介機構派遣到外國企業(yè)駐中國辦事處的雇員，其與外國企業(yè)常駐代表機構發(fā)生的勞動爭議，均應以中介機構作為被訴人，如外國企業(yè)常駐代表機構與該勞動爭議案件的處理結果有利害關系，仲裁委員會可通知其作為仲裁第三人參加仲裁活動”（第（四）條）。

綜上，用工主體可分為：法人、其他組織和自然人中的工商個體戶三類。這三類主體形式，共同的特征是“依法成立”，或領取營業(yè)執(zhí)照，或辦理注冊登記手續(xù)，或直接根據法律規(guī)定設立。以一般自然人為雇主的，只適用于雇傭家庭保姆一類，除此以外均為非法用工。但是，雇傭家庭保姆合同的雇主與雇工之間的法律關系，是平等主體之間的勞務關系，不屬于勞動關系，不適用勞動法。

“當包工負責人是國有企業(yè)的職工時，由于職工本人沒有招用臨時工的權利，所以應由企業(yè)按照《全民所有制企業(yè)臨時工管理暫行規(guī)定》（國務院令第41號，現已廢止）負責招用臨時工，并簽訂勞動合同，臨時工的工傷待遇應按《全民所有制企業(yè)臨時工管理暫行規(guī)定》辦理。當包工負責人是社會上的人員時，如果包工負責人經勞動行政部門審核批準具有用工權，則其應按《私營企業(yè)勞動管理暫行規(guī)定》（勞政字〔1989〕5號）聘用臨時工，并簽訂勞動合同，臨時工的工傷待遇應由包工負責人承擔，并按《私營企業(yè)勞動管理暫行規(guī)定》辦理。如果包工負責人未經批準非法用工，勞動行政部門應按照有關規(guī)定對其予以處罰，臨時工的工傷待遇也應由包工負責人承擔”（勞動部辦公廳《關于如何確認臨時工用工主體的復函》，勞辦力字〔1993〕17號）。

若將前述臨時工更換為形成事實勞動關系的雇工，同樣適用。

“用人單位與其它單位合并的，合并前發(fā)生的勞動爭議，由合并后的單位為當事人；用人單位分立為若干單位的，其分立前發(fā)生的勞動爭議，由分立后的實際用人單位為當事人。用人單位分立為若干單位后，對承受勞動權利義務的單位不明確的，分立后的單位均為當事人”（最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十條，法釋〔2001〕14號）。

七、仲裁時效

“勞動爭議發(fā)生之日，是指當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日”（勞動部《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第85條，勞部發(fā)〔1995〕309號），“當事人向企業(yè)勞動爭議調解委員會申請調解，從當事人提出申請之日起，仲裁申訴時效中止”（第89條），“對確已超過仲裁申請期限，又無不可抗力或者其他正當理由的，依法駁回其訴訟請求”（最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第三條，法釋〔2001〕14號）。

對勞動爭議發(fā)生之日的正確理解應是：如果雙方的權利義務是明確的，即具有客觀評判標準，如約定了期限的，按客觀標準來確定權利被侵害之日；如沒有客觀評判標準，需要依據主觀標準評判的，應當以履行義務一方明確表示不履行自己應盡的義務作為勞動爭議發(fā)生之日（江蘇省高級人民法院民一庭《勞動爭議案件難點透析》，審判研究2002年12期）。

“用人單位欠繳社會保險費、克扣勞動者工資連續(xù)侵權行為引發(fā)的勞動爭議，勞動者提出申訴時，仲裁委員會應認真審查，準確把握仲裁申訴時效。依法參加社會保險，繳納社會保險費，是法律規(guī)定用人單位和勞動者必須履行的強制性義務。用人單位與勞動者在勞動關系存續(xù)期間因執(zhí)行國家社會保險規(guī)定發(fā)生的勞動爭議，仲裁委員會應予受理。勞動合同解除或終止后，一般應將勞動合同解除或終止之日作為勞動爭議發(fā)生之日，計算申請仲裁的時效。工資應當以貨幣形式按月支付給勞動者本人，用人單位在規(guī)定的工資發(fā)放日沒有法定理由拒不支付勞動者工資，即為克扣工資的開始。因此，勞動者主張該月工資的申訴時效應從工資支付日起算。如勞動者超過60天申請仲裁時效的，經仲裁委員會認定屬不可抗力或者有其他正當理由的，應當受理，但從工資發(fā)放日起超過1年的，仲裁委員會不予受理”（江蘇省勞動廳等《關于目前勞動爭議仲裁工作若干問題的處理意見》第1條，蘇勞〔1999〕97號）。

“目前勞動行政部門對受理勞動者工傷申訴沒有時效規(guī)定。如勞動者與用人單位因工傷認定及可否享受工傷待遇發(fā)生爭議，當事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的，只要符合勞動爭議的受案范圍，勞動爭議仲裁委員會不應不加區(qū)別地將職工負傷之日確定為勞動爭議發(fā)生之日，而應根據具體情況確定勞動爭議發(fā)生之日，并依據國家有關規(guī)定予以受理和處理”（勞動部辦公廳《關于處理工傷爭議有關問題的復函》第一條，勞辦發(fā)〔1996〕28號）；“企業(yè)應當自工傷事故發(fā)生之日或者職業(yè)病確診之日起，十五日內向當地勞動行政部門提出工傷報告。工傷職工或其親屬應當自工傷事故發(fā)生之日或者職業(yè)病確診之日起，十五日內向當地勞動行政部門提出工傷保險待遇申請。遇有特殊情況，申請期限可以延長至三十日”（勞動部《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》第十條，勞部發(fā)〔1996〕266號），“逾期不報告的，由企業(yè)負責按本規(guī)定的待遇標準支付工傷費用”（江蘇省政府《江蘇省城鎮(zhèn)企業(yè)職工工傷保險規(guī)定》第九條，省政府令〔1999〕162號），“工傷職工或者其親屬因申報工傷與企業(yè)發(fā)生爭議并向勞動爭議仲裁委員會申訴的，在規(guī)定的（十五日）期限屆滿之次日起六十日內，仲裁委員會應予受理。職工在工傷醫(yī)療期內治愈或者傷情處于相對穩(wěn)定狀態(tài)，或者醫(yī)療期滿仍不能工作的，職工因要求進行傷殘鑒定與企業(yè)發(fā)生爭議，應當從醫(yī)療衛(wèi)生機構作出醫(yī)療結論之日起，或醫(yī)療期滿之日六十日內向勞動爭議仲裁委員會提出申訴，當事人如因不可抗力或者有其他正當理由超過上述規(guī)定的申請仲裁時效的，勞動爭議仲裁委員會應從保護工傷職工合法權益出發(fā)，依法予以受理”（江蘇省勞動廳等《江蘇省勞動仲裁典型案件研討會紀要》第二部分第（一）條，蘇勞仲〔1997〕6號）。

上述“工傷申訴沒有時效規(guī)定”，是指針對行政機關受理和認定工傷的行政行為而言沒有時效限制，這并不等于勞動者與用人單位就工傷發(fā)生爭議時申請仲裁或提起訴訟也沒有時效限制。從省政府〔1999〕162號令的規(guī)定看，申報工傷還是有期間限制的，企業(yè)逾期不報的法律后果是自已承擔勞動者的工傷待遇。無論是申報工傷還是辦理養(yǎng)老保險，用人單位相對于勞動者而言都具有絕對的主動性、控制性和隱秘性，如“職工工傷保險待遇申請應當經企業(yè)簽字報送”等（勞動部《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》第十條第四款，勞部發(fā)〔1996〕266號），雖然從法律上講這是用人單位的法定義務而不是權利，但因為用人單位對此具有控制力，勞動者往往處于被動等待用人單位申報工傷或辦理其他社會保險的境地，很難掌握準確情況，若簡單地通過法定期限累計的方式推算勞動者知道或應當知道權利被侵害之日，并不科學，也不利于保護勞動者合法權益，因此，用人單位對勞動者隱瞞實情不報或推說正在處理解決，均屬于不超過時效的正當理由。

八、工傷及相關傷亡事故的處理

1、責任主體：“①企業(yè)實行租賃、兼并、轉讓、分立時，繼續(xù)經營者必須承擔原企業(yè)職工的工傷保險責任，并到當地勞動行政部門辦理工傷保險登記。②建設工程由若干企業(yè)承包或者企業(yè)實行內、外部經營承包時，工傷保險責任由職工的勞動關系所在企業(yè)負責。③職工被借調或者聘用期間發(fā)生工傷事故的，由借調或者聘用單位承擔工傷保險責任”（勞動部《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》第四十八條，勞部發(fā)〔1996〕266號）。

“被聘用的離退休人員因工致殘，仲裁委員會在處理爭議時，應根據聘用單位承擔工傷保險責任的原則，判令聘用單位承擔傷者的工傷醫(yī)療待遇、工傷津貼等，并承擔一次性傷殘補助金”（江蘇省勞動廳等《關于目前勞動爭議仲裁工作若干問題的處理意見》第12條，蘇勞〔1997〕97號）。

“包工負責人非法使用臨時工發(fā)生工傷事故的，應承擔臨時工的工傷待遇；包工負責人確實無力承擔的，由發(fā)包工承擔”（勞動部辦公廳《關于如何確認臨時工用工主體的復函》，勞辦發(fā)〔1994〕109號）?！叭绻饺税へ撠熑耸前l(fā)包單位的職工并屬于合法承包者，其工傷待遇由發(fā)包單位按國家有關規(guī)定執(zhí)行。如果私人包工負責人與發(fā)包單位沒有勞動關系而只訂立了經濟承包合同，若經濟承包合同中對其工傷問題有明確約定，則按照合同執(zhí)行；若經濟承包合同中對其工傷問題沒有約定，則由其本人負責”（勞動部辦公廳《關于私人包工負責人工傷待遇支付問題的復函》，勞辦發(fā)〔1995〕11號）。

“雇工在從事雇傭活動過程中自身受到損害的，雇主應當承擔民事責任。雇工對于損害的發(fā)生有重大過錯的，可以減輕雇主的責任。如果能夠證明損害是由雇工故意造成的，雇主不承擔民事責任。雇主對雇工自身所受損害承擔賠償責任的標準，參照省法院《關于審理人身損害賠償案件若干具體問題的意見》及其他有關文件確定”（江蘇省高級人民法院《2001年全省民事審判工作座談會紀要》第七部分第7條第2款，蘇高法〔2001〕319號）。從事實庭裝潢的人員與業(yè)主之間、從事家政服務的人員與接受服務者之間，一般應認定為承攬合同關系和服務合同關系，“不適用雇主責任”（第7條第3、4款）。

“在村鎮(zhèn)進行各類施工活動的個體工匠，應當依法辦理資質審批手續(xù)，按照規(guī)定的范圍進行施工。村鎮(zhèn)村（居）民個人建造住宅等，依法由符合法定條件的個體工匠施工的，對在施工過程中發(fā)生的傷亡，不承擔賠償責任。村鎮(zhèn)村（居）民個人建造住宅等，由不具備法定條件的個體工匠施工，在建房過程中發(fā)生傷亡事故的，按照以下情形處理：（1）建造活動由他人承包并由其尋找人員、安排施工，施工人員發(fā)生傷亡的，承包人作為雇主承擔賠償責任。（2）建造活動由他人召集或介紹施工人員，報酬由建房人直接支付，召集人或者介紹人與其他施工人員同工同酬，發(fā)生傷亡的，建房人應當承擔賠償責任。召集人對建造活動進行指揮、管理，由于指揮、管理不當造成傷亡的，建房人在承擔賠償責任后可向召集人追償。（3）受害人自身對損害的發(fā)生有過錯的，應當承擔相應的民事責任”（第8條）。

公務員之家版權所有2、工傷處理程序：“工傷認定是勞動行政部門的職權，如果負傷職工經企業(yè)向當地勞動部門申報進行工傷確認，勞動行政部門確認為工傷，而企業(yè)不按國家有關規(guī)定給予工傷待遇，職工可申請仲裁，仲裁機關應立案受理；如果負傷職工據理要求企業(yè)向當地勞動部門申報進行工傷確認，而所在單位未向勞動部門申報，因此發(fā)生的勞動爭議，仲裁委員會應予受理，并依據《勞動爭議仲裁委員會辦案規(guī)則》有關規(guī)定委托勞動行政部門進行工傷確認，然后依法進行處理”（勞動部辦公廳《關于處理勞動爭議案件若干政策性問題的復函》第六條，勞辦發(fā)〔1994〕322號）；“工傷職工及親屬或者企業(yè)，對勞動行政部門作出的認定和工傷保險經辦機構的待遇支付決定不服的，按照行政復議和行政訴訟的有關法律、法規(guī)辦理，社會保險……不能作為第三人參加勞動爭議仲裁”（勞動和社會保障部辦公廳《關于處理工傷爭議有關問題的復函》第一條，勞社廳函〔2000〕52號），“職工對勞動鑒定委員會作出的傷殘等級和護理依賴程度鑒定結論不服，可依法提起行政復議或行政訴訟”（勞動部辦公廳《關于處理工傷爭議有關問題的復函》第四條，勞辦發(fā)〔1996〕28號）。

法院審理涉及工傷的勞動案件，應注意區(qū)分行政機關享有的法定職權，不要超俎代庖，審理時若尚未進行工傷認定或傷殘鑒定的，應當中止訴訟，委托認（鑒）定或責令當事人申請工傷認（鑒）定。