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在我國《合同法》頒布實施前，建設工程款嚴重拖欠的現(xiàn)象非常普遍。為此，《合同法》第二百八十六條專門規(guī)定了建設工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)。該條明確規(guī)定“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價、拍賣的價款優(yōu)先受償”。這一規(guī)定在一定程度上應該說緩解了工程款嚴重拖欠的狀況。但客觀上由于該法條規(guī)定籠統(tǒng)而原則，在實際操作中存在一定難度，其效果并不盡人意。*年最高人民法院對此又作了一個關(guān)于具體如何理解和適用的批復，基本解決了實踐中的一些問題，但也并非盡善盡美，筆者試從以下幾個方面作進一步的探討。

一、工程價款的構(gòu)成及優(yōu)先受償?shù)姆秶?/p>

關(guān)于建設工程優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)問題，在《合同法》實施后一直存有較大爭議，主流觀點認為此項權(quán)利系法定抵押權(quán)，有的認為是一項優(yōu)先權(quán)，還有的認為是一項留置權(quán)，盡管之后的物權(quán)法未對此作出規(guī)定，但無論如何其屬于法定擔保物權(quán)這一認識在理論界是統(tǒng)一的。其意義在于，主要保護建筑工人的工資債權(quán)，以及維護建筑業(yè)的發(fā)展和社會秩序，不動產(chǎn)工程人員對其所修建的不動產(chǎn)，可以視為不動產(chǎn)與債務人的“共有物”，因為沒有不動產(chǎn)人員的勞動和資金的投入，此項不動產(chǎn)就不會存在，所以不動產(chǎn)工程人員對該不動產(chǎn)應享有優(yōu)先權(quán)。

建設工程款從價值構(gòu)成看由三部分組成：一是建筑安裝過程中生產(chǎn)資料的價值，如承包人購置的建設材料、配件等費用以及生產(chǎn)過程中施工機械等固定資產(chǎn)的折舊費等：二是生產(chǎn)者的勞動為自己所創(chuàng)造的價值，表現(xiàn)為工人工資、補貼、福利費及勞動保護費等；三是生產(chǎn)者的勞動為社會創(chuàng)造的價值，表現(xiàn)為承包人的利潤以及上繳國家的稅金。從費用發(fā)生的直接來源看，按照建設部的規(guī)定，工程價款包括：一是直接費即直接成本，包括定額直接費（人工費、材料費、施工機械使用費）、其他直接費及現(xiàn)場管理費。二是間接費，如管理員工資、勞動保護費等。三是利潤。四是稅金。對于這些費用的數(shù)額，在實踐中一般是依據(jù)不同的施工承包合同形式的不同依合同約定進行計算。通過對工程價款構(gòu)成的初步分析，可以看出，通常意義的工程價款不僅包括實際發(fā)生的費用，而且包括利潤及企業(yè)上繳稅金在內(nèi)的企業(yè)應得利益和部分尚未實際支出的費用?？傊?，工程價款具有廣泛的意義和內(nèi)容。我國《合同法》沒有特別的說明，其含義只能理解為是通常意義上的工程價款?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》（法釋[*]16號）第三條規(guī)定“建設工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工程人員報酬、材料等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失”，這表明司法解釋所說的工程價款與通常的含義不同，其范圍只界定為承包人應當支付的實際支出費用，而承包人所應得的利潤不在其內(nèi)。有觀點認為，工程價款主要是指由工人提供勞務形成的價款，合同法規(guī)定的工程價款應以此為限。我們認為這種理解是有局限的，首先是司法解釋已明確了工程價款的范圍，僅僅排除了工程價款中承包人的利潤在外，故應以此為準；其次，對施工企業(yè)工人的生存權(quán)的保護也不應僅僅局限于工資，因為如果限于此，則施工企業(yè)的大量材料款、機械使用費等得不到保障，則企業(yè)難以生存和得到發(fā)展，從長遠看也將實質(zhì)上損害施工企業(yè)人員的生存權(quán)。因此，正確理解和準確適用法釋[*]16號批復具有十分重要的意義。

二、承包人墊資款的性質(zhì)及其保護問題

在建設市場中，盡管有1996年6月建設部、國家計委、財政部聯(lián)合規(guī)定禁止工程建設者帶資承包的規(guī)定，但墊資現(xiàn)象是非常普遍的，其個中原因是不言而喻的。對此，對墊資形成的債權(quán)的性質(zhì)及其是否保護和保護的方式一直存有爭議?？隙ㄕ哒J為，應將其納入工程價款作為合法債權(quán)保護，并作為承包人實際支出的費用歸為優(yōu)先受償?shù)姆秶环穸ㄕ哒J為墊資行為無效，將承包人所墊資作為發(fā)包人應予返還的普通債權(quán)。在這種情況下，墊資債權(quán)自然被排除在優(yōu)先受償?shù)姆秶?。最高人民法院的判例就曾以墊資的約定違反反不正當競爭的法律規(guī)定為由認定墊資約定無效[1]。但目前司法實踐基本達成共識，一般以合同法確定的合同無效必須是違反國家法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定為依據(jù)，不再以三部委的規(guī)定來確認該墊資約定無效。最高法院在出臺的《關(guān)于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第六條予以了明確和肯定。但問題是，該條規(guī)定當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理，而對墊資和墊資利息有約定的，承包人請求返還的應予支持。那么，是否意味著對墊資和墊資利息有約定的，只能按普通債權(quán)對待？我們認為這樣處理不妥。在實際施工中，工程價款一般應由發(fā)包人按照預算分期預付給承包人，通常是分階段進行，先支付部分預付款，然后按工程進度付款，最后進行竣工結(jié)算。但如果完全按此進行，則竣工結(jié)算時余下的工程款只占較小的部分，也就不存在墊資或工程拖欠的問題了。但事實上并非如此，恰恰正是因為發(fā)包方占有市場的有利因素，不按時支付或不予預付工程價款而由承包人自籌資金完成工程以致形成工程價款拖欠這種債權(quán)債務關(guān)系。通過分析我們發(fā)現(xiàn)，墊資并不是一法律專用術(shù)語，而是建設工程完成中的一種特殊現(xiàn)象，需要對這種現(xiàn)象進行分析才能揭示其本質(zhì)。實際上，墊資就是承包人代為支付了本應由發(fā)包人應預付的工程款，其款項與承包人實際支付的費用是一致的，因此，承包人的墊資應屬優(yōu)先受償?shù)墓こ虄r款，符合最高人民法院批復的工程價款的范圍，沒有理由將其排除在外。即使從立法來看，國外立法以及我國臺灣地區(qū)的立法都有相關(guān)的規(guī)定，承包人的墊資債權(quán)也屬享有法定抵押權(quán)之列。

三、未完成工程的優(yōu)先受償問題

按照《合同法》第二百八十六條的規(guī)定，對于工程未完成的情況下，承包人能否對其行使優(yōu)先受償權(quán)并不明確。但有觀點認為，承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的標的物必須是已竣工的工程，若工程未竣工，則不發(fā)生優(yōu)先受償權(quán)。這種觀點的一個主要理由就是，認為最高人民法院法釋[*]16號批復規(guī)定承包人優(yōu)先受償權(quán)的期限自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算，說明優(yōu)先受償權(quán)的行使應以工程竣工為前提條件。對此，我們認為這種理解是一種誤解，是錯誤的。其理由是：其一，法釋[*]16號批復第四條規(guī)定實際上是解決承包人優(yōu)先受償權(quán)行使的期限和起算點，而與承包人優(yōu)先受償權(quán)的享有要件各是一個問題，不能將其混為一談。其二，從理論上進行分析，未完成工程可以成為承包人優(yōu)先受償?shù)目腕w。傳統(tǒng)民法認為未完成工程似乎不具備物的獨立性而不能成為物權(quán)客體，但現(xiàn)代物權(quán)法已放棄這種觀點，將其列入物權(quán)客體。我國《物權(quán)法》在抵押權(quán)部分就有專門規(guī)定，正在建的建筑物可以抵押。另外，將工程竣工驗收合格作為承包人優(yōu)先受償權(quán)行使的前提條件，將使未完成工程的承包人合法權(quán)益得不到保護。因為只要該未完成工程還具有相應的價值，就應當允許其行使該項權(quán)利，否則，其工程價款在很大程度上無法實現(xiàn)。而且，如果將承包人優(yōu)先受償權(quán)限定于工程竣工后才能成立，則會造成約定抵押權(quán)優(yōu)于承包人優(yōu)先受償權(quán)的情況出現(xiàn)。因為，承包人優(yōu)先受償權(quán)屬法定優(yōu)先權(quán)應優(yōu)先于約定抵押權(quán)，這是沒有爭議的，但根據(jù)最高法院司法解釋，未完成工程可以作為銀行抵押，這樣事實上，銀行可以就未完成工程實現(xiàn)抵押權(quán)，而承包人優(yōu)先受償權(quán)只能在工程竣工驗收合格后才能行使，受償順序發(fā)生顛倒。這是違背基本法理的。其三，從國外立法看，也允許未完成工程的承包人就所建的工程行使抵押權(quán)，如《德國民法典》第648條就有規(guī)定。因此，只要發(fā)包人未按照約定支付工程價款，經(jīng)承包人催告，在合理期限內(nèi)仍不支付的，承包人就可以行使優(yōu)先受償權(quán)，而不應另外再附加其他條件。

四、工程價款的優(yōu)先受償權(quán)與商品房預購人權(quán)利優(yōu)先位序問題

最高人民法院法釋[*]16號批復第二條規(guī)定：“消費者交付商品房的全部或者大部分價款后，承包人就該商品房享有的優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買收人?！北M管，我們不否認這條解釋充分考慮現(xiàn)實狀況，對相關(guān)權(quán)利的沖突進行了一種利益平衡后，得出了這樣的結(jié)論并作出相應規(guī)定，對買房人的利益進行了足夠保護，但事實上也極大了的損害了承包人及其相關(guān)勞動者的利益，因此對該條批復的合法及其合理性值得進一步的商榷和討論。首先，對兩種權(quán)利的性質(zhì)進行分析。購房人在未取得房屋產(chǎn)權(quán)之前其享有的僅僅是一種請求權(quán)，最多也只能是有的學者稱為的具有物權(quán)性質(zhì)的債權(quán)，而建設工程優(yōu)先受償權(quán)無論定為是法定抵押權(quán)或是優(yōu)先權(quán)，正如前面所述應屬法定擔保物權(quán)，其應優(yōu)先于購房人的權(quán)利；其次，從對兩種權(quán)利保護的實質(zhì)內(nèi)容看，都涉及到基本生存權(quán)的問題，買房人的居住權(quán)應當予以保護，而建設工程價款中也包含有工人的工資，而現(xiàn)實中拖欠工人工資的情況也很突出，因此，這兩種權(quán)利熟重熟輕恐怕難以進行簡單的衡量。其三，從現(xiàn)實的情況來看，商品房買賣采用按揭預購的情況比較普遍。在這種按揭抵押貸款的法律關(guān)系中，涉及到三個合同和三方當事人，即購房人和開發(fā)商簽訂的商品房預售合同、房屋購買人與貸款銀行之間簽訂的抵押貸款合同以及出售房屋的開發(fā)商與貸款銀行之間簽訂的擔保合同。在購房人還清貸款本息前，即使房屋建成，房產(chǎn)證由貸款銀行掌握管理。如到期，購房人不能還清貸款，貸款銀行有權(quán)處分房產(chǎn)并就房款優(yōu)先受償。因此，在相當長的時間中，房屋的權(quán)利歸屬處于不確定狀態(tài)，而且會出現(xiàn)銀行比承包人的法定權(quán)利優(yōu)先行使約定抵押權(quán)的悖論。如果進一步把銀行撥付給開發(fā)商的貸款認定為購房者已付的房款，則絕大多數(shù)購房人在工程竣工時都已交付全部或大部分購房款，在這種情況下承包人優(yōu)先受償?shù)姆梢?guī)定基本上是形同虛設，建設工程款優(yōu)先受償?shù)目赡苄曰静粡痛嬖?。其四，從實踐中看，購房者并不都是用于自己居住，第二次購房用于投資的情況大量存在，這也需要鑒別購房者是否屬于消費者，也增加了社會成本。第五，從已頒布《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定看，不動產(chǎn)以登記為成立要件得到確認，這一原則應當嚴格遵循，不能僅僅以保護一方利益為由隨意否定。因此，應當堅持建設工程款優(yōu)先受償?shù)闹贫?。至于對購房消費者的保護可以采用其他方法，如加大對開發(fā)商的監(jiān)管懲罰力度，如出現(xiàn)拖欠工程款進而導致購房消費者的利益不能實現(xiàn)，可規(guī)定按欺詐予以雙倍退賠，同時鑒于建設工程款優(yōu)先受償權(quán)不以登記為成立要件而以法律規(guī)定本身具有公示性的作用的特殊性，而公眾對法律了解有限，可要求開發(fā)商在商品房銷售中必須向購房者明示《合同法》第二百八十六條的規(guī)定內(nèi)容，以增強消費者對風險的預知和防范。

第五、建設工程價款優(yōu)先受償?shù)男惺钩绦騿栴}

根據(jù)《合同法》第二百八十六條的規(guī)定，建設工程價款優(yōu)先受償?shù)男惺狗绞接袃煞N：一是經(jīng)發(fā)包人協(xié)議折價，承包人從所獲價款中優(yōu)先受償；一種是承包人申請人民法院將工程拍賣，就拍賣價款優(yōu)先受償。其中，對申請人民法院將工程拍賣具體適用何種程序，法律及相關(guān)司法解釋并未作出明確規(guī)定。在實踐中，對于承包人并不直接申請法院強制執(zhí)行而以發(fā)包人為被告提起訴訟請求確認對其建設工程享有優(yōu)先受償權(quán)的，建議予以釋明，作為法律直接設定的權(quán)利不需確認，如不予撤回的，可以不予受理或駁回起訴；如果直接向法院申請拍賣的，如何進入執(zhí)行程序，拍賣建設工程的執(zhí)行依據(jù)何在？享有提起異議權(quán)利的主體有哪些？對于當事人的申請和相關(guān)證據(jù)顯然難以成為法院執(zhí)行的依據(jù)，一種觀點是直接作出支持承包人申請的裁定，作為執(zhí)行的依據(jù)；另一種觀點認為可以經(jīng)法院立案后交由民事審判庭采用《民事訴訟法》中的“公示催告程序”進行公示，給發(fā)包人和其他利害關(guān)系人提出異議的機會，公示期間為60日。如果沒有提出異議的，可作出支持承包人申請的裁定，作出執(zhí)行依據(jù)；如在公示期間內(nèi)有提出異議的，進行審查，異議不成立的，裁定駁回異議，且作出支持承包人申請的裁定，異議成立的，裁定駁回承包人的申請，之后，經(jīng)承包人、發(fā)包人或其他利害關(guān)系人的申請進入訴訟程序解決。筆者認同第二種方法。

第六、三峽庫區(qū)破產(chǎn)債權(quán)中工程價款優(yōu)先受償?shù)膯栴}

前面談到建設工程價款優(yōu)先受償?shù)囊话闱闆r，但作為三峽庫區(qū)法院，不得不面對破產(chǎn)企業(yè)所欠建設工程款的特殊問題。在三峽庫區(qū)審理破產(chǎn)案件的實踐中，此前盡管對破產(chǎn)企業(yè)債務債權(quán)的認定和處理，有《企業(yè)破產(chǎn)法》、《合同法》以及最高人民法院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》等司法解釋的規(guī)定作為依據(jù)，但對破產(chǎn)債權(quán)中的建設工程款是否優(yōu)先受償?shù)膯栴}，還是存在幾種不同的意見：一種意見認為破產(chǎn)清算中對建設工程款應優(yōu)先受償，其理由就是依據(jù)《合同法》和最高法院法釋[*]16號批復的規(guī)定，認為在破產(chǎn)案件中也適用。第二種意見認為，破產(chǎn)清算中對建設工程款不應優(yōu)先受償。其主要理由是破產(chǎn)法及司法解釋對建設工程款優(yōu)先受償?shù)膯栴}沒有明確規(guī)定，特別是對于國務院在（*）59號文和（*）10號文中所確定的“優(yōu)化資本結(jié)構(gòu)”試點城市和三峽庫區(qū)的破產(chǎn)企業(yè)，具有特殊性，不應適用建設工程款優(yōu)先受償?shù)囊?guī)定。第三種意見是認為破產(chǎn)清算中對建設工程款應部分優(yōu)先受償。因為在審判實踐中，絕大部分破產(chǎn)案件在清償債務時，破產(chǎn)財產(chǎn)不足清償?shù)谝豁樞?，即破產(chǎn)企業(yè)所欠職工的工資和勞動保險費用，如不顧實際情況，一律適用建設工程款優(yōu)先受償權(quán)，勢必會影響第一順序的債權(quán)清償，使全體破產(chǎn)企業(yè)職工的合法權(quán)益得不到最基本的保障，從而違背了人民法院在審理破產(chǎn)案件中的首要任務是“妥善安置職工”的要求。但另一方面建設工程中凝結(jié)了工人的勞動價值，工程款中包含了工人的工資，從保護工人的勞動報酬，維護其最基本生活保障出發(fā)，又應當?shù)玫絻?yōu)先受償，所以對破產(chǎn)企業(yè)的建設工程款應部分優(yōu)先受償。對此，我們認為，嚴格按法律規(guī)定，應當依第一種意見來處理。但事實上多是按第二種或第三種意見來操作的。對于三峽庫區(qū)破產(chǎn)案件的特殊性眾所周知，一個最突出的特點就是其政策的特殊性，三峽庫區(qū)的企業(yè)破產(chǎn)既享受國家11個試點城市的政策，又享受三峽庫區(qū)移民的相關(guān)政策，重點是在破產(chǎn)財產(chǎn)的處理與職工安置方面與相關(guān)法律有較大差異，對我國破產(chǎn)法和合同法的重大突破，在一定程度上可以說是屬于政策單獨規(guī)定了這一類破產(chǎn)案件的處理原則，對此，最高人民法院在《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第一百零五條規(guī)定“納入國家計劃調(diào)整的企業(yè)破產(chǎn)案件，除適用本規(guī)定外，還應當適用國家有關(guān)企業(yè)破產(chǎn)的規(guī)定”。所以，在審理三峽庫區(qū)的企業(yè)破產(chǎn)案件時，盡管對于承包人的建設工程款不宜完全行使優(yōu)先受償權(quán)，但為了社會穩(wěn)定和從保護勞動者利益的角度出發(fā)，對涉及到工人工資及勞動者報酬部分的工程款應優(yōu)先保護，這與破產(chǎn)法律法規(guī)和政策規(guī)定首先保證職工安置和優(yōu)先清償職工工資及勞動保險費用的要求也是相吻合的。應當說，由于歷史的原因，在當時按第三種意見處理這類案件具有其現(xiàn)實合理性。但我們應注意到，新的破產(chǎn)法于*年頒布并于*年月7月1日正式實施，最高人民法院對其適用問題又作出了專門的規(guī)定，除了《破產(chǎn)法》頒布前存在的歷史遺留問題特殊處理外，對于《破產(chǎn)法》頒布之后破產(chǎn)企業(yè)所欠的工資等只能在破產(chǎn)財產(chǎn)中清償，其中對于債權(quán)人就債務人特定的擔保財產(chǎn)在破產(chǎn)程序中行使優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利的明確規(guī)定，再次強調(diào)了別除權(quán)的地位。因此，建設工程價款的優(yōu)先受償權(quán)在破產(chǎn)案件中的優(yōu)先適用的問題無法回避，這對于我們以后處理類似案件提供了新的方向，值得我們進一步思考。