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摘要:在金融危機(jī)的影響下,外資非正常撤離現(xiàn)象在我國日益蔓延。對此,商務(wù)部、外交部、公安部、司法部聯(lián)合印發(fā)了《外資非正常撤離中國相關(guān)利益方跨國追究與訴訟工作指引》,它的出臺為妥善解決外資非正常撤離所引發(fā)的一系列問題提供了法律依據(jù)。本文僅從刑法學(xué)的角度,對外資非正常撤離現(xiàn)象及其刑事責(zé)任追究問題進(jìn)行淺析。

關(guān)鍵詞:外資非正常撤離;刑事責(zé)任;刑事管轄權(quán);刑事司法協(xié)助

改革開放為中國發(fā)展注入了新的活力,也使外國向中國投資敞開了國門。外資的注入使中國的經(jīng)濟(jì)得到了快速的發(fā)展,同時也促進(jìn)了國際貿(mào)易往來,使中國在國際市場上逐漸強(qiáng)大起來,使世界重新認(rèn)識了中國,一條經(jīng)濟(jì)騰飛的巨龍在國際社會上嶄露頭角并站穩(wěn)了腳跟。在2008年12月19日召開的第七屆中國企業(yè)實(shí)施走出去戰(zhàn)略論壇上商務(wù)部副部長陳健表示,自1992年起,中國已連續(xù)16年成為世界上吸收外資最多的發(fā)展中國家。截止2007年底,中國累計實(shí)際使用外資金額7630億美元,現(xiàn)存注冊外商投資企業(yè)28萬家,目前,世界500強(qiáng)中已有480余家來華投資,外商投資設(shè)立研發(fā)中心1100余家,跨國公司在華設(shè)立地區(qū)總部已超過40家。〔1〕雖然我們在引進(jìn)外資方面取得的成績在世界上有目共睹,但在成績面前也有不盡如人意的地方。近幾年來,我國陸續(xù)發(fā)生了一些外資企業(yè)非正常撤離的現(xiàn)象。如從2007年下半年開始,韓資企業(yè)開始出現(xiàn)大規(guī)模的“非法逃逸”現(xiàn)象。僅青島一地,2005年就有30家逃跑,2006年43家,2007年猛增到80多家?！?〕在全球爆發(fā)金融危機(jī)的影響下,這種外資非正常撤離中國的現(xiàn)象愈演愈烈。這種外資非正常撤離不僅給中國相關(guān)利益方造成經(jīng)濟(jì)上的嚴(yán)重?fù)p失,也給我國的國際貿(mào)易往來及社會穩(wěn)定造成了某種程度上的不利影響,引起我國政府的高度重視。2008年11月19日,商務(wù)部、外交部、公安部和司法部給各省、自治區(qū)、直轄市、計劃單列市商務(wù)、外事、公安、司法主管部門聯(lián)合印發(fā)《外資非正常撤離中國相關(guān)利益方跨國追究與訴訟工作指引》(以下簡稱《指引》),要求各省區(qū)市商務(wù)主管部門要充分利用與外事、司法行政、公安、法院等部門建立的聯(lián)合工作機(jī)制,加強(qiáng)工作協(xié)調(diào)配合,為中方相關(guān)利益人提供切實(shí)可行的司法救濟(jì)與協(xié)助,追究逃逸者的法律責(zé)任,最大限度地挽回當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)損失。〔3〕《指引》的出臺,為妥善解決外資非正常撤離所引發(fā)的一系列經(jīng)濟(jì)及社會問題提供了法律依據(jù)與保障。

一、外資非正常撤離之界定

在很多情況下,外商撤資均屬于正常的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象。但近年來,我國遭遇了外資非正常撤離,這種現(xiàn)象不僅帶來了經(jīng)濟(jì)和社會問題,同時也引起了相關(guān)法律問題。如何對“外資非正常撤離”作出嚴(yán)格和科學(xué)的界定,是我們解決實(shí)際問題的首要之處。目前,國內(nèi)對“外資非正常撤離”,還有另外幾種表述,如“外商非正常撤資”、“外企非正常清算撤資”等。我國四部委采取“外資非正常撤離”的表述。但是,四部委的《指引》并沒有在法律層面上對外資非正常撤離進(jìn)行概念性的界定。筆者認(rèn)為外資非正常撤離,是指以外資企業(yè)為主要形式的境外資本投資,規(guī)避或者違反投資東道國的相關(guān)法律規(guī)定,逃避法律規(guī)定的投資方以及投資方企業(yè)的各種法律義務(wù),擅自全部或者部分撤出其在外資企業(yè)的資金或者終止合作項目,結(jié)束其在東道國投資的行為。

二、刑事責(zé)任之追究

外資非正常撤離之行為可能會觸及刑法的虛假出資、抽逃出資、合同詐騙、金融票據(jù)詐騙、逃避追繳欠款罪等相應(yīng)的刑事罪名。如果外資非正常撤離行為構(gòu)成犯罪,那么便涉及到刑事責(zé)任追究的問題。

然而,對于外資非正常撤離的刑事責(zé)任追究并非輕而易舉,因外方人員在外資非正常撤離的過程中往往會在毫無征兆的情況下突然“人間蒸發(fā)”,逃離我國。在這種情況下,可能會引發(fā)我國與其他國家之間刑事管轄權(quán)之沖突,主要就是屬地管轄權(quán)與屬人管轄權(quán)之間的沖突。屬地管轄權(quán)也稱領(lǐng)土原則,該原則從維護(hù)國家領(lǐng)土主權(quán)出發(fā),主張以地域?yàn)闃?biāo)準(zhǔn),凡在本國領(lǐng)域內(nèi)犯罪,不論犯罪人是本國人或外國人,都適用本國刑法。反之,在本國領(lǐng)域外犯罪的,都不適用本國刑法。屬人管轄權(quán)也稱國籍原則,該原則主張以行為人的國籍為標(biāo)準(zhǔn),凡是本國公民,無論是在本國領(lǐng)域內(nèi)或領(lǐng)域外犯罪,都適用本國刑法。

而外國人即使在本國領(lǐng)域內(nèi)犯罪,也不適用本國刑法?！?〕不同的國家主張不同的管轄原則可能最終會導(dǎo)致均有管轄權(quán),從而引發(fā)刑事管轄權(quán)之沖突。因此,為了能夠妥善解決此沖突,有效追究其刑事責(zé)任,就應(yīng)更多地考慮國際刑事司法協(xié)助。

三、倡導(dǎo)刑事司法協(xié)助

根據(jù)《指引》第2條的規(guī)定,中方當(dāng)事人在發(fā)現(xiàn)外資非正常撤離后,要及時向我國司法主管部門申請刑事案件立案,各主管部門可根據(jù)案件具體情況,根據(jù)各自系統(tǒng)內(nèi)工作程序及我國和相應(yīng)國家簽訂的《刑事司法協(xié)助條約》,通過條約規(guī)定的中央機(jī)關(guān)在本國向外方提出司法協(xié)助請求?！?〕(一)國際刑事司法協(xié)助國際刑事司法協(xié)助是指主權(quán)國之間依照有關(guān)國際條約或雙向互惠原則,協(xié)助或代為履行一定的刑事訴訟程序或刑事實(shí)體權(quán)利的活動?！?〕主要包括以下幾個方面:

1、引渡引渡是指一方應(yīng)另一方的請求,將當(dāng)時在其管轄范圍內(nèi)而被該請求方指控犯有某種罪行或已被判刑的人移交給該請求方以便起訴或執(zhí)行刑罰的活動。〔7〕實(shí)踐中,外資非正常撤離后,外方人員一般都逃往其所屬國以尋求庇護(hù),此時,為了充分保護(hù)我方利益,需將犯罪嫌疑人引渡回我國接受審判。但會遇到被請求國不合作的情況:第一,如果被請求國認(rèn)為提供合作將有損于本國的主權(quán)、安全與公共秩序,則可以拒絕引渡。第二,雙重犯罪原則是國際刑法中有關(guān)引渡制度公認(rèn)的原則之一。如果被請求國認(rèn)為被請求引渡的行為在被請求國不作為犯罪來加以處罰,則可以依據(jù)雙重犯罪原則拒絕引渡。第三,如果被請求國沒有加入有關(guān)引渡的國際條約或國內(nèi)法中沒有相關(guān)的引渡條款也有權(quán)拒絕提供合作。第四,被請求引渡的犯罪行為沒有達(dá)到可以引渡的刑罰最低標(biāo)準(zhǔn),可以拒絕引渡。第五,被請求引渡人是被請求國的公民時,被請求國有權(quán)拒絕引渡。超級秘書網(wǎng)

2、刑事訴訟移轉(zhuǎn)管轄所謂刑事訴訟移轉(zhuǎn)管轄,是指一國將本應(yīng)由其管轄的刑事案件委托他國進(jìn)行刑事管轄的一種司法協(xié)助制度。〔8〕一國將其刑事案件移轉(zhuǎn)給他國的過程,實(shí)際上是該國向他國讓渡管轄權(quán)的過程。根據(jù)1972年西歐和北歐國家簽訂的《關(guān)于刑事訴訟移管的歐洲公約》的規(guī)定,刑事訴訟移轉(zhuǎn)必須符合下列條件之一才能適用:第一,嫌疑犯是被請求國的常住居民;第二,嫌疑犯是被請求國的國民,或者被請求國是他的原籍國;第三,嫌疑犯正在或?qū)⒁诒徽埱髧?第四,被請求國正在以同樣的罪行或其他罪行對嫌疑犯提起刑事訴訟;第五,轉(zhuǎn)移訴訟有利于查明真相,特別是最重要的證據(jù)在被請求國;第六,在被請求國執(zhí)行判決,有利于被判刑人重新做人;第七,在被請求國進(jìn)行刑事訴訟能保證嫌疑犯出庭;第八,請求國做出的判決,即使要求引渡,也不能執(zhí)行,但在被請求國能保證執(zhí)行判決?！?〕(二)區(qū)際刑事司法協(xié)助香港、澳門和臺灣雖然是中國不可分割的一部分,但香港、澳門、臺灣和中國內(nèi)地是屬于各自獨(dú)立的法域,都有各自的刑事管轄權(quán)。我國各個法域刑法確定的刑事管轄權(quán),雖然是在一個國家的前提下行使,但卻有各自的獨(dú)立性、自主性。因此管轄權(quán)沖突也時有發(fā)生。筆者認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)以屬地管轄原則為基礎(chǔ)、協(xié)商原則為補(bǔ)充來解決中國區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突。屬地管轄是指我國內(nèi)地與港、澳、臺地區(qū)以各自的行政區(qū)域?yàn)榻缧惺剐淌鹿茌牂?quán),即凡在港、澳、臺地區(qū)實(shí)施的犯罪行為,依照港、澳、臺刑法懲處,不管行為人是內(nèi)地居民還是港、澳、臺居民或是外國人、無國籍人,也不管行為人逃到何地,均由港、澳、臺司法機(jī)關(guān)管轄;凡在我國內(nèi)地實(shí)施的犯罪行為,均按照我國內(nèi)地刑法懲處,由內(nèi)地的司法機(jī)關(guān)管轄。中國區(qū)際刑事管轄權(quán)的沖突歸根結(jié)底是一國不同法域內(nèi)的管轄權(quán)沖突,不涉及到國家主權(quán)問題。

因此,應(yīng)當(dāng)互相尊重彼此的刑事管轄權(quán),當(dāng)發(fā)生管轄權(quán)沖突時,應(yīng)當(dāng)綜合考慮相關(guān)因素,從方便刑事訴訟,保障各法域經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會秩序穩(wěn)定以及各法域公眾的合法利益出發(fā)進(jìn)行協(xié)商,從而確定刑事管轄權(quán)的行使。在全球金融危機(jī)影響下,外資非正常撤離這一社會熱點(diǎn)問題已經(jīng)受到我國政府的高度重視。對于外資非正常撤離構(gòu)成犯罪的,將予以嚴(yán)厲打擊。

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