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一、反租倒包行為的性質(zhì)及效力。

在土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)中，應(yīng)遵循的最基本原則應(yīng)是依法、自愿、有償。依法原則，既包括了實(shí)體法律的規(guī)定，也包括土地流轉(zhuǎn)的程序性法律的規(guī)定，任何違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，都可導(dǎo)致土地流轉(zhuǎn)行為的無效。在廣泛的土地流轉(zhuǎn)實(shí)踐中，一些地方出于局部利益和農(nóng)業(yè)規(guī)模經(jīng)營、農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整的需要，出現(xiàn)了不尊重農(nóng)民意愿的行政命令的方式，強(qiáng)行收回農(nóng)民承包地的行為，搞重新承包出租或集體統(tǒng)一經(jīng)營，直接損害了農(nóng)民利益，導(dǎo)致了侵權(quán)行為的大量發(fā)生。這些行為中很大一部分都是反租倒包，所謂反租倒包，是指鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村社集體經(jīng)濟(jì)組織成員根據(jù)需要，以其名義租賃農(nóng)戶的承包土地，將土地重新發(fā)包給種田大戶或企業(yè)組織。對反租倒包《土地承包法》沒有作出明確規(guī)定，只在國家政策和地方性規(guī)章、文件中有相應(yīng)的規(guī)定，那么這種行為是否合法，所簽合同是否有效？

筆者認(rèn)為，這是一種無效民事法律行為。《中共中央關(guān)于做好農(nóng)戶承包地使用權(quán)流轉(zhuǎn)工作的通知》（中發(fā)[2001]18號）明確指出，土地流轉(zhuǎn)的主體是農(nóng)戶，由鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或村級組織出面租賃農(nóng)戶的承包地再進(jìn)行轉(zhuǎn)租或發(fā)包的“反租倒包”，不符合家庭承包經(jīng)營制度，應(yīng)予制止。反租倒包顯然違反了該文件的規(guī)定。對于中發(fā)[2001]18號文件效力如何看待，其與《土地承包法》、《農(nóng)業(yè)法》并不矛盾，其相關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)然有效，該文件中的“反租倒包，應(yīng)予禁止”的規(guī)定也可作為判斷合同是否有效的法律依據(jù)。因中共中央的文件體現(xiàn)了國家的基本政策，維護(hù)了廣大農(nóng)民的根本利益，維護(hù)了整個(gè)農(nóng)村和社會的穩(wěn)定，維護(hù)的是一種社會公共利益，可援引《民法通則》第58條、《合同法》第52條，因“反租倒包”違反社會公共利益而認(rèn)定這種土地流轉(zhuǎn)行為無效，即使簽訂了合同，其所簽合同也應(yīng)無效。

二、《土地承包法》第35條的理解。

《土地承包法》第35條規(guī)定，在承包期內(nèi)，發(fā)包方不得假借少數(shù)服從多數(shù)強(qiáng)迫承包方放棄和變更土地承包經(jīng)營權(quán)。那么該第35條中的“少數(shù)服從多數(shù)”應(yīng)如何理解呢？是否和《村民委員會組織法》第17條中的村民會議過半數(shù)通過系同一涵義？是否依《村民委員會組織法》所通過的任何決議對土地流轉(zhuǎn)都是無效的呢？立法對此未作出明確解釋。

筆者認(rèn)為，僅有過半數(shù)的少數(shù)服從多數(shù)通過決議也是不行的，也不能強(qiáng)迫承包方放棄或變更土地承包經(jīng)營權(quán)。上述第35條實(shí)際上是土地流轉(zhuǎn)自愿原則的一種體現(xiàn)，該原則包括兩層意思，即承包方有權(quán)依法自主決定土地承包經(jīng)營權(quán)是否流轉(zhuǎn)和流轉(zhuǎn)的方式。充分體現(xiàn)了民法理論中的意思自治原則，體現(xiàn)了對土地承包經(jīng)營權(quán)這種私權(quán)的保護(hù)，對處于弱者地位的農(nóng)民利益的保護(hù)和農(nóng)村社會的穩(wěn)定都大有益處。上述第35條的“少數(shù)服從多數(shù)”是為了更好地進(jìn)行村民自治，相對來說維護(hù)的是一種集體利益，維護(hù)的是一種公權(quán)。私權(quán)的行使并不是不受任何限制，在一定程度上也要服從維護(hù)公權(quán)的需要。對此法律對土地承包經(jīng)營權(quán)的變更或調(diào)整作出了特殊的規(guī)定。

《土地管理法》第14條明確規(guī)定，“在土地承包經(jīng)營期限內(nèi)，對個(gè)別承包經(jīng)營者之間承包的土地進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整的，必須經(jīng)村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表同意，并報(bào)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府和縣級人民政府農(nóng)業(yè)行政主管部門批準(zhǔn)?！蓖瑫r(shí)，《土地承包法》第27條規(guī)定，“承包期內(nèi)，因自然災(zāi)害嚴(yán)重毀損承包地等特殊情形對個(gè)別農(nóng)戶之間承包的耕地和草地需要適當(dāng)調(diào)整的，必須經(jīng)本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報(bào)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府和縣級人民政府農(nóng)業(yè)等行政主管部門批準(zhǔn)。承包合同中約定不得調(diào)整的，按照其約定?！痹摋l中的特殊情形除了自然災(zāi)害外，還應(yīng)包括土地依法被征用，被鄉(xiāng)村公共設(shè)施、公益設(shè)施占用及人地矛盾突出這些情形。《土地承包法》是新法，但該法第27條對《土地管理法》第14條并未予以否定，并對該14條中的情形進(jìn)行了列舉，更加的準(zhǔn)確和深入。該法第14條同樣合法有效。土地流轉(zhuǎn)本質(zhì)上也是一種土地承包經(jīng)營權(quán)的變更或調(diào)整，上述這些土地承包經(jīng)營權(quán)的變更或調(diào)整的特殊規(guī)定對其當(dāng)然適用。即在農(nóng)戶不愿意進(jìn)行土地流轉(zhuǎn)的情形下，除了依《土地承包法》第27條和《土地管理法》第14條的三分之二以上的特別程序通過并經(jīng)批準(zhǔn)的外，其余的“少數(shù)服從多數(shù)”通過的決議都是無效的，都是對農(nóng)戶土地承包經(jīng)營權(quán)的一種侵害。如果承包合同約定不得調(diào)整的，應(yīng)當(dāng)按照約定，即使按照上述特別程序，所通過的決議也是無效的。

三、土地流轉(zhuǎn)中的優(yōu)先權(quán)問題。

1、《土地承包法》第33條對因通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)，在土地流轉(zhuǎn)時(shí)，在同等條件下，本集體經(jīng)濟(jì)組織成員享有優(yōu)先權(quán)，這條比較容易理解。在這里，優(yōu)先權(quán)具有成員權(quán)性質(zhì)和保障農(nóng)民基本生活的功能。但具體怎樣操作，筆者認(rèn)為可采取委托集體經(jīng)濟(jì)組織開展土地流轉(zhuǎn)，并依照“三公”原則，公開招標(biāo)，擇優(yōu)發(fā)包，既可以切實(shí)保障本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的優(yōu)先權(quán)，又可避免因自行流轉(zhuǎn)而侵犯本集體經(jīng)濟(jì)組織成員優(yōu)先權(quán)而導(dǎo)致流轉(zhuǎn)無效。

2、在四荒地進(jìn)行對外發(fā)包時(shí)，原集體經(jīng)濟(jì)組織成員或許不具備承包或租賃的經(jīng)濟(jì)條件或經(jīng)營能力，但到外來承包者進(jìn)行土地流轉(zhuǎn)時(shí)，原集體經(jīng)濟(jì)組織成員已經(jīng)有了相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)或經(jīng)營能力。那么《土地承包法》第49條中所說的通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式承包的土地承包經(jīng)營權(quán)在以轉(zhuǎn)讓、出租等方式流轉(zhuǎn)時(shí)，原集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)戶是否也享有優(yōu)先權(quán)？

有人認(rèn)為，四荒地的承包經(jīng)營權(quán)是以市場化手段獲得，一般作為增收的手段，不具有基本生活保障的功能，沒有必要進(jìn)行過多的限制?，F(xiàn)行的《土地承包法》即取此觀點(diǎn)。

雖然《土地承包法》對此并未明確規(guī)定應(yīng)享有優(yōu)先權(quán)，筆者認(rèn)為，在以轉(zhuǎn)讓或出租方式流轉(zhuǎn)土地時(shí)，本集體經(jīng)濟(jì)組織成員應(yīng)享有優(yōu)先權(quán)，并且實(shí)際也享有優(yōu)先權(quán)。第一，雖然四荒地不具有生活保障的功能，但在現(xiàn)階段廣大農(nóng)民仍以土地作為增收的主要手段，是致富的主要途徑，如果不賦予本集體經(jīng)濟(jì)組織成員優(yōu)先權(quán)，就會出現(xiàn)與民爭利的局面，不利于農(nóng)村和社會的穩(wěn)定。

第二，中發(fā)[2001]18號文件指出，企業(yè)和城鎮(zhèn)居民到農(nóng)村租賃經(jīng)營承包地，隱患甚多，甚至可能造成土地兼并，危及社會穩(wěn)定，中央不提倡工商企業(yè)長時(shí)間、大面積租賃和經(jīng)營土地。從以上內(nèi)容可以看出，承包地應(yīng)盡量由原集體經(jīng)濟(jì)組織成員承包，結(jié)合現(xiàn)行《土地承包法》來分析，該[2001]18號文件應(yīng)仍然有效，所以在外來承包者將土地以轉(zhuǎn)讓、出租方式進(jìn)行土地流轉(zhuǎn)時(shí)，原集體經(jīng)濟(jì)組織成員應(yīng)享有優(yōu)先權(quán)。

第三，《土地承包法》第48條規(guī)定，“發(fā)包方將農(nóng)村土地發(fā)包給本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的單位或者個(gè)人承包，應(yīng)當(dāng)事先經(jīng)本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報(bào)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準(zhǔn)”。此條實(shí)際隱含了外來承包者在以轉(zhuǎn)讓方式進(jìn)行土地流轉(zhuǎn)時(shí)本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的優(yōu)先權(quán)。所謂土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓，即承包方將承包土地的權(quán)利和義務(wù)轉(zhuǎn)移給第三方，原承包合同自然解除，由第三方同發(fā)包方確立一個(gè)新的承包關(guān)系。既然轉(zhuǎn)讓要成立新的承包關(guān)系，必須要按《土地承包法》第48條的規(guī)定必須事先經(jīng)三分之二以上村民議事表決程序通過，所以本集體經(jīng)濟(jì)組織成員如有承包意向，在同等條件下，應(yīng)可以享有優(yōu)先權(quán)。

第四，《合同法》第224條“承租人經(jīng)出租人同意，可以將租賃物轉(zhuǎn)租給第三人”的規(guī)定，同樣隱含了外來承包者在以租賃方式進(jìn)行土地流轉(zhuǎn)時(shí)本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的優(yōu)先權(quán)。外來承包者采取租賃方式流轉(zhuǎn)土地時(shí)，其實(shí)質(zhì)是一種轉(zhuǎn)租，應(yīng)適用《合同法》第224條的規(guī)定未經(jīng)發(fā)包方同意，不能租賃給本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的人員，所以在此情形下本集體經(jīng)濟(jì)組織成員同樣享有優(yōu)先權(quán)。

通過以上分析，《土地承包法》第49條中的外來承包者在以轉(zhuǎn)讓、租賃方式進(jìn)行土地流轉(zhuǎn)時(shí)，本集體經(jīng)濟(jì)組織成員是同樣享有優(yōu)先權(quán)的。但在實(shí)際操作中，本集體經(jīng)濟(jì)組織成員要求優(yōu)先權(quán)是向村民委員會提出，還是向村民會議或村民代表會議提出，還需要地方政府和村級組織因地制宜在制度建設(shè)方面加以完善，以切實(shí)保證本集體經(jīng)濟(jì)組織成員優(yōu)先權(quán)的落實(shí)。

四、土地流轉(zhuǎn)中的出租期限公務(wù)員之家版權(quán)所有

《土地承包法》第39條和第49條都規(guī)定，都可采用出租的土地流轉(zhuǎn)方式。對出租的流轉(zhuǎn)期限問題，該法第33條規(guī)定，流轉(zhuǎn)的期限不得超過承包期的剩余期限。1995年國家規(guī)定土地承包期又延長30年不變，第二輪土地承包已過去7年，還剩下23年的承包期，如果要以出租方式進(jìn)行土地流轉(zhuǎn)時(shí)，肯定不能超過23年的承包期。那么是不是在此期限內(nèi)都一定有效？筆者認(rèn)為，不一定。以出租方式進(jìn)行土地流轉(zhuǎn)，當(dāng)事人雙方本質(zhì)上是一種租賃合同關(guān)系，為《合同法》規(guī)范的債權(quán)，根據(jù)《合同法》第214條規(guī)定，租賃法律關(guān)系的最長期限為20年，即土地租賃權(quán)的最長期限也應(yīng)為20年。所以在以出租方式進(jìn)行土地流轉(zhuǎn)時(shí)，最長期限不得超過《土地承包法》第33條和《合同法》第214條中的規(guī)定，并且以其中較短期限為準(zhǔn)。