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病疼思醫(yī)。同樣，人們發(fā)現(xiàn)社會(huì)生活中有不正常的情況時(shí)，自然就會(huì)開(kāi)始考慮社會(huì)的問(wèn)題。腐敗在中國(guó)已經(jīng)成為使百姓痛心、使執(zhí)政黨疾首的公害，于是人們對(duì)法律、道德和制度開(kāi)始懷疑，著手調(diào)查，想發(fā)現(xiàn)并糾正某個(gè)錯(cuò)誤，或者彌補(bǔ)某種缺陷。

對(duì)腐敗問(wèn)題的各種層次的著述，即便不能說(shuō)是汗牛充棟，也肯定足以“汗人”了。我不打算追蹤各種主張的知識(shí)淵源，也不想指責(zé)那些似是而非，隔靴搔癢的理由，更不想探究每個(gè)作者的動(dòng)機(jī)，“我只要求注意這個(gè)傾向：根據(jù)并參照良心或權(quán)利或個(gè)人幸福來(lái)評(píng)價(jià)國(guó)家，評(píng)價(jià)法律和政府的組織，評(píng)價(jià)社會(huì)制度的結(jié)構(gòu)”[1]。本文秉著一個(gè)公民和學(xué)者的良知與使命感仔細(xì)檢探我們的權(quán)力體制以及這套體制背后的觀念，或許多少能引發(fā)普通如我的國(guó)人進(jìn)一步的深思。我理解人們關(guān)心腐敗問(wèn)題，最大的心愿是想方設(shè)法防止腐敗，但本文并無(wú)意開(kāi)列一個(gè)無(wú)所不包的方子，而是以財(cái)產(chǎn)權(quán)作為一個(gè)分析模式來(lái)探討各種政體下國(guó)家權(quán)力的歸屬及應(yīng)用原則，分析公共職位與私有財(cái)產(chǎn)的本質(zhì)區(qū)別，進(jìn)而剖析國(guó)家權(quán)力腐敗的原因。作者認(rèn)為，當(dāng)今腐敗的根本原因在于：權(quán)力所有者退隱，對(duì)權(quán)力的使用者缺乏控制力；整個(gè)制度建立在虛幻的道德假定之上，沒(méi)有正視人性追求財(cái)產(chǎn)的特點(diǎn)，從而在權(quán)力的分配上過(guò)于集中，缺少制衡；沒(méi)有認(rèn)真對(duì)待私有財(cái)產(chǎn)權(quán)，使國(guó)家權(quán)力缺乏外在物化的制約力量。

一、財(cái)產(chǎn)作為分析國(guó)家權(quán)力的模式

財(cái)產(chǎn)權(quán)（所有權(quán)）與國(guó)家權(quán)力原本是兩個(gè)嚴(yán)格分立的概念，一個(gè)屬于民法或私法的范疇，一個(gè)屬于政治法或公法的范疇。二者的界分可以追溯至羅馬法時(shí)期的dominium和imperium的兩分法。前者指?jìng)€(gè)人對(duì)物的控制，后者指帝王對(duì)一切人的控制。孟德斯鳩也曾精辟地論述過(guò)這種區(qū)別，他說(shuō)，政治法使人獲得自由，民法使人獲得財(cái)產(chǎn)，兩種法律的原則不能交混適用[2]。

但是，事實(shí)在原則面前從來(lái)就是一個(gè)搗蛋鬼，財(cái)產(chǎn)權(quán)與國(guó)家權(quán)力何曾涇渭分明過(guò)？一方面我們知道，從古至今，財(cái)富的分配就是不平等的，因此，富有者的財(cái)富，特別是生產(chǎn)資料變成了支配窮人的權(quán)力，最崇尚平等的社會(huì)主義旨在消滅財(cái)產(chǎn)作為私人手中的權(quán)力，但結(jié)果財(cái)產(chǎn)卻成了史無(wú)前例地集中的權(quán)力，只不過(guò)權(quán)力的主體不是分散的業(yè)主，而成了單一的主體——國(guó)家、集體。另一方面，國(guó)家權(quán)力歷來(lái)就沒(méi)有放過(guò)財(cái)產(chǎn)，中國(guó)古代歷朝歷代對(duì)于土地的控制就是一個(gè)例證。近代立憲主義雖然致力于給私有財(cái)產(chǎn)劃出一個(gè)神圣的自由領(lǐng)地，特別是法國(guó)的民法典標(biāo)榜財(cái)產(chǎn)的絕對(duì)性，但再微弱的政府模式也不能排除國(guó)家適當(dāng)?shù)恼饔脵?quán)（eminentdomain），因此，《人和公民的權(quán)利宣言》著意規(guī)定了對(duì)于征收征用私人財(cái)產(chǎn)的國(guó)家賠償原則（一般公務(wù)的侵權(quán)賠償責(zé)任的確立要晚得多）。進(jìn)入行政國(guó)時(shí)代以后，私有財(cái)產(chǎn)便再也不具有原來(lái)的絕對(duì)性了，國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)社會(huì)生活乃是必須和正常的活動(dòng)，權(quán)力已經(jīng)無(wú)孔不入。更不用說(shuō)社會(huì)主義國(guó)家權(quán)力對(duì)于財(cái)產(chǎn)的控制了，在這里財(cái)產(chǎn)已經(jīng)完全依附于權(quán)力。本文擬論述的不是私有財(cái)產(chǎn)作為權(quán)力，也不是權(quán)力對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的介入和侵害，而是國(guó)家權(quán)力的所有權(quán)觀念，正當(dāng)?shù)暮筒徽?dāng)?shù)?，合法的與違法的，從而揭示腐敗的本質(zhì)。首先有必要界定文章的核心概念——財(cái)產(chǎn)。財(cái)產(chǎn)（property）經(jīng)常在兩層意義上被使用：其一指向外在的物，因此該概念反映所有者對(duì)物的關(guān)系；其二指向所有者的法律利益，因此該概念反映所有者與其他人之間（對(duì)于物）的關(guān)系。為了明確起見(jiàn)，我們有時(shí)稱后者為財(cái)產(chǎn)權(quán)（propertyrights）。所有權(quán)(ownership)通常被當(dāng)成財(cái)產(chǎn)權(quán)的同義語(yǔ)適用。本文關(guān)于國(guó)家權(quán)力作為財(cái)產(chǎn)的提法，有時(shí)指的是所有物，更多時(shí)候應(yīng)理解成財(cái)產(chǎn)權(quán)，特別是作為分析模式的財(cái)產(chǎn)，無(wú)疑是財(cái)產(chǎn)權(quán)。在現(xiàn)實(shí)生活中，財(cái)產(chǎn)權(quán)的存在形式具有多樣性，為了分析便利，我們將闡釋“自由”的或“完整”的所有權(quán)概念的標(biāo)準(zhǔn)要素。A.M.Honere非常清楚、精確地總結(jié)出11個(gè)屬性，其概括被公認(rèn)為是財(cái)產(chǎn)權(quán)研究領(lǐng)域的權(quán)威之作[3],茲擇其大端轉(zhuǎn)述于下：

1、占有權(quán)。占有權(quán)，不是暫時(shí)的占據(jù)，后者是連嬰兒甚或動(dòng)物都具有的本能[4]，而是排他性的控制與永久性控制，用客觀性更強(qiáng)一點(diǎn)的語(yǔ)言來(lái)說(shuō)，所有權(quán)人必要時(shí)可以行使一系列的救濟(jì)權(quán)來(lái)維護(hù)其對(duì)所有物的控制。

2、使用權(quán)。使用權(quán)有狹義和廣義之分，廣義上包括管理權(quán)與收益權(quán)，狹上指?jìng)€(gè)人用于享受。

3、管理權(quán)。管理權(quán)即決定由誰(shuí)以及怎樣適用財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。

4、收益權(quán)。從個(gè)人使用或他人使用中獲得利益的權(quán)利。

5、處置權(quán)。處置權(quán)包括轉(zhuǎn)讓，消費(fèi)，浪費(fèi)，改變以及銷(xiāo)毀等權(quán)利。

6、遺贈(zèng)權(quán)。遺贈(zèng)權(quán)從所有權(quán)人的利益角度而言，可以說(shuō)是一種權(quán)利，按照權(quán)利的行使必須取決于權(quán)利主體的選擇的傳統(tǒng)觀點(diǎn)，遺贈(zèng)權(quán)稱為權(quán)力更妥當(dāng)。不管稱為權(quán)利還是權(quán)力，允許遺贈(zèng)對(duì)于所有權(quán)人來(lái)說(shuō)，財(cái)產(chǎn)更有價(jià)值，因?yàn)樯怯邢薜摹?/p>

7、無(wú)期限。無(wú)期限與可遺贈(zèng)行使財(cái)產(chǎn)的持久性特征的兩個(gè)要素。所謂無(wú)期限，指的是所有權(quán)不會(huì)到某個(gè)確定的期限就終止。當(dāng)然，有些權(quán)利是有確定期限的，比如版權(quán)，如果破產(chǎn)或負(fù)債，財(cái)產(chǎn)被執(zhí)行，那么，其財(cái)產(chǎn)權(quán)也是可確定期限的。

其次，我們來(lái)探析腐敗的含義。腐敗，在英語(yǔ)中的字面意義或物理意義是“分裂成許多碎片”，字面意義移用到政治領(lǐng)域形象地表現(xiàn)了腐敗的破壞性。在政治學(xué)意義上，腐敗有廣義和狹義之分，廣義上指政治秩序的瓦解，包括公民的道德能力的喪失，從而使政治符號(hào)和體制失去支持。狹義上指國(guó)家公職人員背叛公共委托，以權(quán)謀私，我們不妨把它界定為權(quán)力和貪欲的結(jié)合，這個(gè)過(guò)程就是權(quán)力的濫用，結(jié)果體現(xiàn)為掌權(quán)者獲得某種利益，這里的利益，可能是直接的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，可能是間接的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，也可能是其它某種益處。當(dāng)然狹義上的腐敗也可以從多角度界定。上面的界定以公職為軸心，而經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法把腐敗看成市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)，尋求利益最大化的過(guò)程，另有些學(xué)者側(cè)重腐敗行為對(duì)于公共利益的背叛與損害[5]。雖然反腐敗主要依靠的是法律，但是，法律只針對(duì)某些特定類型的腐敗，比如受賄、貪污，對(duì)腐敗并沒(méi)有作出整體性的界定。誠(chéng)然，刑法上關(guān)于腐敗性質(zhì)的犯罪的規(guī)定有助于我們理解腐敗的構(gòu)成要件，但刑法的觀念過(guò)于狹窄，而且專業(yè)的技術(shù)分界往往會(huì)限制人們的理論視野。因此，雖然本文意在以法學(xué)思維方式分析腐敗，但對(duì)腐敗觀念的完整界定無(wú)法在法律中尋求解決。

完成兩個(gè)概念的分別界定后，我們接下來(lái)解析“國(guó)家權(quán)力作為財(cái)產(chǎn)”的提法。所謂“國(guó)家權(quán)力作為財(cái)產(chǎn)”，其實(shí)就是把財(cái)產(chǎn)權(quán)作為分析國(guó)家權(quán)力分配體制的模式。對(duì)于分析權(quán)力及權(quán)力的腐敗，財(cái)產(chǎn)是一種關(guān)系，一種心態(tài)，一種思維模式，一種表述方式。

其實(shí)，人們經(jīng)常在財(cái)產(chǎn)權(quán)的字面意義上或者隱喻的意義上描述甚或規(guī)定國(guó)家權(quán)力，我們?cè)S多關(guān)于權(quán)力的話語(yǔ)背后都是財(cái)產(chǎn)權(quán)的思維方式。憲法上說(shuō)，一切權(quán)力屬于人民，換種表述，人民是國(guó)家權(quán)力的所有者，這就是典型的財(cái)產(chǎn)權(quán)的表述方式了。再如，“當(dāng)家作主”，在政治上，似乎是成為統(tǒng)治者或統(tǒng)治階級(jí)的簡(jiǎn)約表述，其實(shí)，它必然包含著當(dāng)家作主者被認(rèn)為是國(guó)家權(quán)力的所有者的意蓄，因?yàn)椋绻麢?quán)力不屬于他們，那么這種當(dāng)家作主就是鳩占鵲巢，不具有正當(dāng)性。又如，“干部終身制”，古代的世襲制，自古以來(lái)的賣(mài)官鬻爵，這些說(shuō)法都是隱喻，體現(xiàn)的都是財(cái)產(chǎn)權(quán)的某些屬性，即無(wú)限期、可繼承性和可轉(zhuǎn)讓性。凡此種種，由于相沿成習(xí)，人們往往不去深究背后的理念。上面提到，腐敗是公共職位（職權(quán)）被濫用，也就是被用于私人目的，包括行賄者的私人利益和受賄者的私人利益。而且，經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)進(jìn)一步指出腐敗的本質(zhì)是權(quán)力被腐敗者進(jìn)行市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)，謀求利益最大化。什么東西可以被正當(dāng)用于私人目的，可以進(jìn)行市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)，謀求利益最大化呢？當(dāng)然是私有財(cái)產(chǎn)或者從財(cái)產(chǎn)權(quán)分離出來(lái)的某種權(quán)能。腐敗被批判，本身隱含著一個(gè)禁令：國(guó)家權(quán)力不是私有財(cái)產(chǎn)。倘若是私有財(cái)產(chǎn)，那么以權(quán)謀私乃是人的正常本性，何錯(cuò)之有？謀求私利的最大化正是財(cái)產(chǎn)權(quán)制度賴以建立的人性基礎(chǔ)。我們譴責(zé)腐敗其實(shí)在譴責(zé)某些人從心態(tài)上、行為的性質(zhì)上或者明目張膽地或者偷偷摸摸地把國(guó)家權(quán)力當(dāng)成了私有財(cái)產(chǎn)來(lái)對(duì)待。既然如此，我們?yōu)槭裁床贿M(jìn)一步把腐敗行為與財(cái)產(chǎn)權(quán)以及人們關(guān)于財(cái)產(chǎn)的心理進(jìn)行深入的類比呢？當(dāng)然，我決非要為腐敗正名，說(shuō)公共職位應(yīng)該成為私人財(cái)產(chǎn)，相反，通過(guò)類比，我想使人們更清醒地看透腐敗的本質(zhì)。本文的目的就是想將權(quán)力觀念系統(tǒng)地引回財(cái)產(chǎn)權(quán)的概念，放回財(cái)產(chǎn)權(quán)的分析結(jié)構(gòu)重新審視之。二、權(quán)力所有制

權(quán)力（power）有心理或物理意義，有法律意義。我們關(guān)心的國(guó)家權(quán)力，乃其法律意義。一種法律關(guān)系的改變（形成），無(wú)外乎源于下述兩種情況：1、人主觀控制不了的事實(shí)；2、人的主觀控制的事實(shí)。第二種情況下，我們便說(shuō)該人有權(quán)力。上述分析，其實(shí)是一種私法的思維，對(duì)于公法來(lái)說(shuō)，是真實(shí)的，但不充分。國(guó)家權(quán)力，是集中的，而不是分散在各個(gè)個(gè)體手中，不像作為財(cái)產(chǎn)權(quán)權(quán)能的立遺囑或委托他人處理財(cái)產(chǎn)之類的簡(jiǎn)單分散的權(quán)力。國(guó)家權(quán)力的歸屬，不外乎這樣幾種形式：君主制，共和制，君主共和混合制。結(jié)合權(quán)力的使用權(quán)的配置特點(diǎn)，我將社會(huì)主義國(guó)家的權(quán)力所有制單獨(dú)列出。以下分述之。

（一）、君主制

純粹的君主政體，指的是由單獨(dú)一個(gè)人依照基本法律治理國(guó)家的政體[6]。從所有權(quán)意義上說(shuō)，在君主制下，君主是國(guó)家一切權(quán)力的所有者，各級(jí)官員都是它的仆人。那么，君主憑什么可以主張對(duì)國(guó)家權(quán)力的壟斷呢？如果說(shuō)是暴力使其獲得了權(quán)力，那是不具有道德合法性的，而且根據(jù)暴力的原則，其他人同樣可以揭竿而起，弒君奪權(quán)，這顯然不利于守天下。因此，君主制必然比附某種宗教，將君權(quán)神圣化。一切古老的民族都曾經(jīng)奉行過(guò)君權(quán)神授的信念，中國(guó)歷來(lái)就深信君主授命于天，稱其為天子。在君主制下，君主腐敗在法律上是說(shuō)不通的，只有在道德或宗教層面上才有意義。在君主制下，權(quán)力對(duì)于君主來(lái)說(shuō)是典型的私有財(cái)產(chǎn)，因此，排他性占有權(quán)、使用權(quán)、管理權(quán)、收益權(quán)、處置權(quán)、遺贈(zèng)權(quán)以及無(wú)期限等財(cái)產(chǎn)權(quán)的權(quán)屬都存在于君王手中。只要人們不推翻他，人們就不能阻止他行使上述任何一種權(quán)能。但是純粹的君主政體下君主并不是可以反復(fù)無(wú)常，胡作非為的，要防止君主政體墮落為專制政體，就必須憑借兩個(gè)力量：一是中間層，即貴族和僧侶；二是法律。正因?yàn)檫@兩種力量的連續(xù)不斷的存在，因此，作為君主國(guó)的英國(guó)才成了世界憲政的母國(guó)。對(duì)于各級(jí)官員來(lái)說(shuō)，由于他們不過(guò)是君主的仆人，對(duì)于他們的官位是不能主張權(quán)利的，從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，以權(quán)謀私就是腐敗。這對(duì)于建立了官僚制度的君主制來(lái)說(shuō)，是真實(shí)的。但是在歐洲封建時(shí)期，許多王室官員變成了土地貴族，他們的官職與采邑不可分割，被視為他們的個(gè)人財(cái)產(chǎn)?；蛘哒f(shuō)，官職變成了采邑的附屬物，變成可以繼承的，雖然不象君權(quán)那樣具有絕對(duì)性，但封地所有者及其繼承人對(duì)于統(tǒng)治者具有很大的自主性。在這樣的體制下，利用官職從采邑中受租，乃是正當(dāng)合法的事情，誰(shuí)也不會(huì)斥之為腐敗。當(dāng)然貴族對(duì)于官職的所有權(quán)是君主的封賜，不具有絕對(duì)性。但貴族權(quán)力的存在客觀上制約著君主的權(quán)力，使君主權(quán)不具有絕對(duì)性。

（二）、共和制

如果說(shuō)君主國(guó)是一個(gè)獨(dú)資企業(yè)，那么共和國(guó)就是以全體公民為股東的且每個(gè)公民的股份相等的龐大的公司[7]。在共和國(guó)，從政治原則的立場(chǎng)看每一個(gè)公民都是股民，從法律角度說(shuō)選民才是股東。定期的選舉就是股東大會(huì)，代議機(jī)構(gòu)則是董事會(huì)。政府首腦是總經(jīng)理，在委托的權(quán)限范圍內(nèi)負(fù)責(zé)管理。政黨可以看成股東利益分群的產(chǎn)物和競(jìng)爭(zhēng)總經(jīng)理職務(wù)的組織。在共和國(guó)，國(guó)家權(quán)力的所有權(quán)歸于人民，由于實(shí)際的原因，人民多數(shù)時(shí)候不能直接使用、經(jīng)營(yíng)，因此必須委托給政府，但人民保留處置權(quán)、收益權(quán)及基本自由。從憲法上說(shuō)處置權(quán)就是選舉權(quán)、罷免權(quán)以及反抗權(quán)，收益權(quán)體現(xiàn)在公共利益原則中，此外，人民對(duì)國(guó)家權(quán)力的所有是無(wú)限期的。人民處置權(quán)與收益權(quán)是不可讓渡的，一旦讓渡，那么人民就喪失了作為股東——共和國(guó)公民的資格。人民的自由也同樣不能讓渡，否則自然的邏輯結(jié)論就是全權(quán)國(guó)家。這些最基本的自由和權(quán)利就是通常所說(shuō)的人權(quán)，人權(quán)是制約國(guó)家權(quán)力，衡量國(guó)家權(quán)力實(shí)質(zhì)合法性的準(zhǔn)則。

為什么國(guó)家權(quán)力歸于人民呢？這是近代西方文藝復(fù)興、宗教改革和資產(chǎn)階級(jí)革命的勝利成果。從文化上說(shuō)，人文主義和宗教改革把人樹(shù)立為主體，將人從對(duì)神的跪態(tài)中拉直，理性被樹(shù)立為最高的原則，一切的權(quán)威必須從人性特別是理性中尋找合法的根源，而且這種觀念只能假定人是平等的，從而國(guó)家的權(quán)力只能推定為人民的讓渡?，F(xiàn)代政治制度建立在理性的建構(gòu)主義和契約原則的基礎(chǔ)上。憲法就是一個(gè)政治契約，是設(shè)計(jì)國(guó)家權(quán)力結(jié)構(gòu)的藍(lán)圖?，F(xiàn)代憲政主義被資產(chǎn)階級(jí)革命利用、付諸實(shí)踐，具有摧枯拉朽的力量，最后變成一種帝國(guó)主義文化，一種被認(rèn)為處于歷史發(fā)展最高階段的文化，歐洲此前的文化及其它非歐洲文化被斥責(zé)為低級(jí)歷史發(fā)展階段的落后文化[8]。人民主權(quán)的觀念也成了無(wú)視文化多樣性的世界文化，成了批評(píng)落后政治文化的命令。

共和制下，人民是否會(huì)腐敗呢？從道德的意義上說(shuō)人民是可能腐敗的，而且共和制特別強(qiáng)調(diào)市民美德，一旦人民整體腐敗了，共和國(guó)便不復(fù)存在。但是從法律的意義上說(shuō)，人民整體的腐敗是說(shuō)不通的，因?yàn)槿嗣竦囊庵臼亲杂傻?，其表示就是?guó)家法律。但是，個(gè)別或部分公民的腐敗不是稀罕的事，這主要發(fā)生在選舉中，當(dāng)個(gè)別或部分選民收受候選人或其政黨的賄賂時(shí)，他們出賣(mài)了自己的權(quán)力（選舉權(quán)在憲法上一般稱為權(quán)利，但本質(zhì)上政治權(quán)利同時(shí)也是一種權(quán)力。），也就是說(shuō)他們把自己的權(quán)力作為商品來(lái)交換，這樣他們從根本上喪失了公民的品德。對(duì)于共和制來(lái)說(shuō)，選舉制度是基礎(chǔ)。除了賄選，還有三個(gè)問(wèn)題值得注意。一個(gè)是，選舉權(quán)是否可以放棄？第二個(gè)是，什么人有選舉資格？第三個(gè)是，每個(gè)選民的選票是否等值？

我們知道公民對(duì)于私有財(cái)產(chǎn)是可以浪費(fèi)或銷(xiāo)毀的，那么選舉權(quán)是否具有這個(gè)特性呢？按照盧梭的社會(huì)公意概念，選舉是全體國(guó)民的事，選舉是固有的權(quán)力，同時(shí)公民有選舉和不選舉的自由，但1789年法國(guó)國(guó)民議會(huì)的多數(shù)人傾向于把選舉視為一種社會(huì)職務(wù)，是為公共利益而設(shè)定的一種職務(wù)，這樣導(dǎo)致后來(lái)將公民區(qū)分為積極公民和非積極公民的做法。從現(xiàn)在的實(shí)踐看，選舉被普遍設(shè)定為權(quán)利，公民有不選舉的自由，但不能割讓，不能實(shí)質(zhì)性委托[9]。如果大量的公民對(duì)于選舉抱著無(wú)所謂的態(tài)度時(shí)，那表明他們已經(jīng)不愛(ài)共和國(guó)了，從政治道德上說(shuō)，他們已經(jīng)腐敗，但法律對(duì)他們卻無(wú)可厚非。

普選權(quán)的確立是近現(xiàn)代民主發(fā)展的最重要的標(biāo)志。過(guò)去選舉的限制主要有四項(xiàng)，即性別、種族、財(cái)產(chǎn)、教育，主要的理論是把選舉看成履行公民職責(zé)的行為，它需要在乎和愛(ài)護(hù)社會(huì)秩序的誠(chéng)心以及一定的理性能力與判斷能力。隨著女性的解放和教育的普及，選舉權(quán)逐漸推廣。但是，現(xiàn)在，任何國(guó)家都有一個(gè)年齡的限制，低于某個(gè)年齡的公民雖然從政治原則上說(shuō)也是主權(quán)整體的不可分割的一部分，但在法律上他們沒(méi)有選舉權(quán)，而且和財(cái)產(chǎn)權(quán)不同，由于選舉是嚴(yán)格的個(gè)體性權(quán)利，所以也不存在由監(jiān)護(hù)人代為行使選舉權(quán)的制度。至于每個(gè)選民的選票價(jià)值，這首先是一個(gè)原則問(wèn)題，其次也涉及一系列復(fù)雜的技術(shù)。從平等的原則上說(shuō)，首先必須廢除復(fù)數(shù)選舉權(quán)，規(guī)定每人只有一票的權(quán)利，如果每一個(gè)公民的主權(quán)必須同他的財(cái)產(chǎn)成比例，那么結(jié)果就是小股東將受那些較有勢(shì)力的股東的支配[10]。其次，每張選票都應(yīng)該等值，或者要使其在價(jià)值上的差距縮小到最低限度，此即一人一票制。一人一票制從制度上保證了每個(gè)適齡公民在國(guó)家權(quán)力上的平等的股權(quán)。職業(yè)代表制具有內(nèi)在的缺陷，不可能使每個(gè)職業(yè)的選民的選票等值，比如中國(guó)的農(nóng)民占人口比例絕對(duì)優(yōu)勢(shì)，但有幾個(gè)代表呢？地域代表制在選區(qū)劃分上，應(yīng)當(dāng)使各選區(qū)人口的差別降低到最低限度[11]，因此定期的人口普查對(duì)于選區(qū)劃分具有重要意義。

在共和制下，任何官員的權(quán)力都不是固有的，也不能繼承，他們不過(guò)是人民的人(agent)，從財(cái)產(chǎn)權(quán)的意義上來(lái)說(shuō)，官員受所有者之托進(jìn)行管理。不管是從道德的意義上還是從法律的意義上說(shuō)，官員都可能將這個(gè)財(cái)產(chǎn)據(jù)為己有，都可能腐敗。為了防止人超越的權(quán)限，背離的目的，除了選舉制度，共和國(guó)就必須實(shí)行憲政和法治。歷史表明共和制本質(zhì)上是最不容易腐敗的政體，只要選舉制度健康運(yùn)行，堅(jiān)持法律至上，共和國(guó)的腐敗就不是無(wú)藥可醫(yī)。世界上一些共和國(guó)比歷史上君主制國(guó)家還腐敗，這個(gè)事實(shí)也不能否定這個(gè)真理，因?yàn)檫@些國(guó)家絕對(duì)沒(méi)有真正認(rèn)真的選舉，法律在這些國(guó)家絕對(duì)還處于統(tǒng)治工具的地位。

(三)、君主共和混合制

君主立憲制是君主制和共和制的混合。英國(guó)可以說(shuō)是這一政體的典范，在英國(guó)奉行議會(huì)主權(quán)，完整地說(shuō)，主權(quán)在”King/QueeninParliament”,就是說(shuō)主權(quán)由國(guó)王/女王與議會(huì)共有，議會(huì)又由下議院和貴族院組成，兼有封建貴族制度和現(xiàn)代民主制度的特點(diǎn)，所以說(shuō)，英國(guó)憲法最得平衡之妙。國(guó)王/女王形式上很大權(quán)力，實(shí)質(zhì)的權(quán)力在下議院以及由下議院多數(shù)黨組成的政府，前者被稱為這種政體的“尊嚴(yán)部分”（thedignifiedparts），后者稱為“效用部分”(theefficientparts)[12]。所謂的議會(huì)主權(quán)，實(shí)際上指國(guó)家權(quán)力的最高的使用權(quán)，戴雪稱之為法律主權(quán)。從所有權(quán)意義上說(shuō)，君主立憲制國(guó)家的權(quán)力由君主和選民共享。國(guó)王/女王的權(quán)力不具有絕對(duì)性，選民的權(quán)力也不具有絕對(duì)性，否則，要么演變成君主制，要么演變成共和制?？梢哉f(shuō)，君主立憲制是一個(gè)君主和人民的合資公司，其中貴族的股份要比平民的多。議會(huì)乃是董事會(huì)。

君主是否會(huì)腐敗呢？由于君主的使用權(quán)已被限定在很狹窄的領(lǐng)域，因此，在利用權(quán)力謀私的意義上，君主已沒(méi)有多少腐敗的可能。當(dāng)然，從共和主義的立場(chǎng)看，君主的特權(quán)本身就是腐敗。議會(huì)是否會(huì)腐敗呢？由于議會(huì)擁有主權(quán)，議會(huì)的意志就是法律，因此，議會(huì)整體腐敗是說(shuō)不通的。政府、法院的整體腐敗在理論上是存在的。議員、官員的個(gè)人腐敗，在理論和實(shí)踐上都可能。

（四）、無(wú)產(chǎn)階級(jí)專政的共和制

無(wú)產(chǎn)階級(jí)專政的共和制是社會(huì)主義國(guó)家的權(quán)力所有制，是對(duì)資產(chǎn)階級(jí)共和制的超越。在無(wú)產(chǎn)階級(jí)看來(lái)，將民主共和制說(shuō)成“全民政權(quán)”或一般民主和純粹民主純屬自欺欺人，實(shí)際上資產(chǎn)階級(jí)的共和制是資產(chǎn)階級(jí)的專政，是剝削者對(duì)勞動(dòng)群眾的專政[13]。社會(huì)主義憲法風(fēng)景線上最耀眼的景觀是共產(chǎn)黨在權(quán)力體制上的主導(dǎo)地位（dominance）[14]，它強(qiáng)調(diào)國(guó)家權(quán)力的人民所有制與共產(chǎn)黨永久的、排他性的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)的統(tǒng)一，這是一種史無(wú)前例的、富有創(chuàng)新性的混合政體。

惟其實(shí)行共和，在法律上一切權(quán)力屬于人民，權(quán)力通過(guò)選舉而合法化。惟其實(shí)行一黨領(lǐng)導(dǎo)制，在法律上雖然不排除其它政黨的存在，但只有一個(gè)合法的執(zhí)政黨。循著上面關(guān)于共和國(guó)與均等股份公司的類比，我們可以把領(lǐng)導(dǎo)權(quán)看成代表人民行使的董事長(zhǎng)權(quán)力和主要的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)。惟其實(shí)行立憲，國(guó)家機(jī)關(guān)實(shí)行適當(dāng)?shù)穆毮芊蛛x，各自的權(quán)力都通過(guò)憲法劃定，都必須在憲法之下活動(dòng)。但這種政體的立憲原則不是分權(quán)制衡，而是民主集中。在權(quán)力的分配上，首先實(shí)行議行合一，代議機(jī)構(gòu)被奉為最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，其他國(guó)家機(jī)構(gòu)由它產(chǎn)生，對(duì)它負(fù)責(zé)，體現(xiàn)人民主權(quán)；其次，一切國(guó)家機(jī)關(guān)包括代議機(jī)構(gòu)都服從執(zhí)政黨的領(lǐng)導(dǎo)，體現(xiàn)權(quán)力根本上的集中。這樣使人民主權(quán)和黨的領(lǐng)導(dǎo)結(jié)合起來(lái)，實(shí)現(xiàn)民主與集中的對(duì)立統(tǒng)一，即民主基礎(chǔ)上的集中和集中指導(dǎo)下的民主。這里，民主是基礎(chǔ)，但不是至上的，否則就可能帶來(lái)政治領(lǐng)導(dǎo)的多樣性；不能有絕對(duì)的專制，否則就會(huì)毀壞共和的基礎(chǔ)和立憲的意義；不能實(shí)行西方意義上的憲政，否則就會(huì)動(dòng)搖權(quán)力的集中。

如何使國(guó)家權(quán)力的所有權(quán)和一黨領(lǐng)導(dǎo)權(quán)在規(guī)范的意義上統(tǒng)一起來(lái)呢？在這個(gè)體制的合法化中，最關(guān)鍵的概念是“階級(jí)——政黨”的概念。社會(huì)被劃分為若干個(gè)階級(jí)，執(zhí)政黨代表占人口絕大多數(shù)的幾個(gè)階級(jí)，也就是說(shuō)她代表了絕大多數(shù)人民的利益。據(jù)信除了利益上的合法性外，還有一個(gè)正當(dāng)化的基礎(chǔ)，這就是執(zhí)政黨及其代表的階級(jí)是最先進(jìn)的，最了解歷史進(jìn)步的真理。

那么執(zhí)政黨是否會(huì)腐敗呢?據(jù)信原則上不會(huì),因?yàn)樗巳嗣竦睦?，沒(méi)有自身的特殊利益。腐敗事件的發(fā)生只能歸因于腐敗者個(gè)人——對(duì)于腐敗者，有一個(gè)專門(mén)的詞用來(lái)稱呼他們：害群之馬，只能作為個(gè)案來(lái)處理，而不能藉此提出對(duì)政府或執(zhí)政黨的不信任。一旦腐敗變得普遍起來(lái)，定性也會(huì)升級(jí)為黨風(fēng)問(wèn)題，所以純潔黨風(fēng)、嚴(yán)肅黨紀(jì)的運(yùn)動(dòng)就會(huì)接踵而至，懲治腐敗的法律會(huì)越來(lái)越苛嚴(yán)；也可能引起人們對(duì)于某些機(jī)構(gòu)設(shè)置、行為機(jī)制的反省，并進(jìn)而落實(shí)為改革措施以便增強(qiáng)機(jī)構(gòu)和權(quán)力運(yùn)作機(jī)制的技術(shù)理性。但一切的問(wèn)題都不被認(rèn)為是根本的權(quán)力所有制問(wèn)題，似乎腐敗與公民的權(quán)利也很少關(guān)聯(lián)。

三、公與私的分離：合法型統(tǒng)治的公共職位概念

上面從宏觀的角度分析了各種政體下權(quán)力的歸屬及腐敗的可能性，基本的思維方式是將國(guó)家權(quán)力類比為財(cái)產(chǎn)。特別是在共和制的標(biāo)題下，我們比較詳細(xì)地探討了權(quán)力的所有者維護(hù)其所有權(quán)的根本制度。接下來(lái)的問(wèn)題是：權(quán)力應(yīng)該怎樣分配和行使才能防止腐敗呢？憲政主義設(shè)計(jì)了兩個(gè)原則，即分權(quán)原則和法治原則。這兩個(gè)原則加上人權(quán)原則構(gòu)成了全部公法的基礎(chǔ)。下文不準(zhǔn)備闡釋上述原則，而是想將權(quán)力行使的問(wèn)題與財(cái)產(chǎn)權(quán)勾連起來(lái)。官員和國(guó)家是什么關(guān)系？官員是否可以按照財(cái)產(chǎn)權(quán)的原則行使國(guó)家權(quán)力？讓我們集中、仔細(xì)地分析合法型統(tǒng)治的公共職位的特性，進(jìn)而認(rèn)識(shí)腐敗的本質(zhì)。腐敗就是利用公共職位的權(quán)力謀求私利，這個(gè)概念本身假定一個(gè)禁令：公共職位不是私人財(cái)產(chǎn)，不能用于個(gè)人目的。只要政治權(quán)利被視為世襲的結(jié)果或私有財(cái)產(chǎn)權(quán)，那么腐敗就沒(méi)有意義。所以，我們應(yīng)當(dāng)在規(guī)范意義上探討官員與職位的法律關(guān)系，與國(guó)家的法律關(guān)系，揭示公共職位與財(cái)產(chǎn)的根本區(qū)別，說(shuō)明為什么將職位視為私有財(cái)產(chǎn)應(yīng)該受譴責(zé)和懲罰。馬克斯.韋伯的官僚制理論不失為一個(gè)合適的知識(shí)起點(diǎn)。在韋伯看來(lái)，正統(tǒng)的統(tǒng)治有三種純粹的類型：傳統(tǒng)型統(tǒng)治；魅力型統(tǒng)治；合法——理性統(tǒng)治。合法型統(tǒng)治是現(xiàn)代社會(huì)的主導(dǎo)的統(tǒng)治模式，這種統(tǒng)治模式的最純粹的現(xiàn)代行政管理形式是官僚制。官僚制是現(xiàn)代文明所內(nèi)含的維持法律、經(jīng)濟(jì)和技術(shù)理性的必要條件或組織手段。韋伯詳細(xì)地列舉了官僚制下官員的十個(gè)方面的特征[15]以及現(xiàn)代官員的運(yùn)作方式六個(gè)方面的特征[16]。由于他專門(mén)針對(duì)行政管理的官僚體制和官員，這里我們不一一列舉其所述特征，因?yàn)槲覀冇懻摳瘮〔恢拱ㄐ姓賳T而應(yīng)包括所有行使國(guó)家權(quán)力的公務(wù)人員。以下兩個(gè)特征普遍適用于其他公職：1、通過(guò)規(guī)則即法律或行政規(guī)則普遍安排各機(jī)關(guān)的權(quán)限。這就是說(shuō)：（1）、對(duì)為統(tǒng)治目的所需要的經(jīng)常性工作進(jìn)行固定的分工，作為職務(wù)的義務(wù)；（2）、對(duì)為履行這些義務(wù)所需要的命令權(quán)力，同樣進(jìn)行固定的分割，并通過(guò)規(guī)則對(duì)賦予它們的強(qiáng)制手段，劃定固定的界限；（3）、為經(jīng)常性和持續(xù)性地履行這樣分配的義務(wù)和行使相應(yīng)的權(quán)利，通過(guò)招聘具有一種普遍規(guī)定的資格的人員，有計(jì)劃地事先作好安排。

我們看出這樣一條線索：統(tǒng)治目的或任務(wù)——職務(wù)（職位）[17]——權(quán)力——用人。全部過(guò)程都通過(guò)法律或規(guī)則來(lái)安排。行政管理學(xué)偏重關(guān)注第一小點(diǎn)和第三小點(diǎn)，即職位分類與公務(wù)員制度，附帶指出，上述第三小點(diǎn)，即關(guān)于公職人員的任用方式在不同的機(jī)構(gòu)會(huì)有區(qū)別，但所表述的原理通用。公法學(xué)關(guān)注第二小點(diǎn)，即職權(quán)的設(shè)定和行使，這方面存在兩個(gè)原則：職權(quán)法定原則和不得越權(quán)原則。

上面的描述包含兩層意思：一是職務(wù)創(chuàng)設(shè)的合目的性以及目的的價(jià)值合理性；二是官員作為機(jī)構(gòu)的法律屬性。

首先，我們來(lái)闡釋第一層含義。一切職務(wù)（職位）的創(chuàng)設(shè)都必須確實(shí)為統(tǒng)治目的或任務(wù)所必需，不能因人設(shè)職。如果公共職位因人而設(shè)，那從一開(kāi)始就是把公共資源作為某個(gè)利益集團(tuán)的財(cái)產(chǎn)來(lái)分配，政治學(xué)上稱為分贓。同時(shí)統(tǒng)治目的或任務(wù)也必須合乎理性或在價(jià)值上合乎理性，對(duì)于價(jià)值問(wèn)題的判斷既有客觀的標(biāo)準(zhǔn)也有主觀的因素，在一個(gè)民主社會(huì)，合乎理性在程序上就落實(shí)為民主合法性。如果是為了個(gè)別人或個(gè)別集團(tuán)的不正當(dāng)利益而加與的任務(wù)，那其實(shí)是把掠奪合法化并賦予國(guó)家強(qiáng)制力的行徑，國(guó)家便墮落成了強(qiáng)盜的同伙。人們?cè)谠{咒腐敗的時(shí)候懷想的往往是個(gè)別公職人員濫用職權(quán)謀私的行為，殊不知尚存在上述兩種合法化的堂而皇之的腐敗。公共職務(wù)合目的性以及目的的合理性還隱含著一個(gè)禁令：職位不能出租或出賣(mài)。但是，通過(guò)租賃（尤其是包收捐稅）、抵押或者出售而占有職位，在西方是眾所周知的，在中國(guó)歷史上也不罕見(jiàn)，目的在于增加眼下的或者固定的財(cái)政收入。這種占有將財(cái)產(chǎn)的一個(gè)屬性——可轉(zhuǎn)讓性引入了公共職務(wù)，這樣破壞了公共職務(wù)目的的純潔性以及價(jià)值的合理性。其次，我們來(lái)分析公職人員作為機(jī)構(gòu)的法律屬性。任何職位的權(quán)力都有固定的分割，職位之間的權(quán)力界限通過(guò)規(guī)則劃定，彼此不能越界。職權(quán)的勘定，在現(xiàn)代社會(huì)存在憲政主義的前提保證，這就是有限政府的原則和分權(quán)的原則，同時(shí)在在對(duì)行政行為的司法審查中，存在不得越權(quán)的原則。在法制——理性主義的安排中，凱爾遜一針見(jiàn)血地指出，無(wú)論何人執(zhí)行法律秩序所決定的職務(wù)，都是一個(gè)機(jī)構(gòu)（機(jī)關(guān)）[18]。這就是說(shuō)，個(gè)人執(zhí)行職務(wù)出現(xiàn)時(shí)，他便非個(gè)性化了，變成了一個(gè)公法上的擬制人格，因此具有使相對(duì)人服從的權(quán)威。在一定意義上我們可以說(shuō)他是一個(gè)執(zhí)法的機(jī)器，不帶私人感情、興趣和利害關(guān)系。個(gè)人作為機(jī)構(gòu)的資格是由其職務(wù)所構(gòu)成的，只在其執(zhí)行上述職務(wù)的范圍內(nèi)，他才是一個(gè)機(jī)構(gòu)。這就是說(shuō)，離開(kāi)了職務(wù)范圍，他就是他本人，一個(gè)有血有肉的生命，一個(gè)有七情六欲的生靈，從法律角度說(shuō)是一個(gè)民事法律上的自然人。因此，官員在執(zhí)行職務(wù)時(shí)不能受官員的“私我”的干預(yù)，不能干私活謀私利；作為自然人他不能動(dòng)用機(jī)構(gòu)的權(quán)力、權(quán)威和資源。這樣的政府才是一個(gè)純粹理性化的政府，一旦執(zhí)行職務(wù)時(shí)官員謀私，或者是辦私事時(shí)動(dòng)用公共權(quán)力和資源，那么，公共權(quán)力就或明或暗地、或強(qiáng)或弱地淪為私產(chǎn)了。誠(chéng)然，邏輯上作如此截然區(qū)分行得通，但在實(shí)際生活中就永遠(yuǎn)是個(gè)難題，因?yàn)榍耙粋€(gè)公法人格必須借助后一個(gè)自然生命才具有真實(shí)性，而人之為人，是一個(gè)自利的動(dòng)物上述兩層含義對(duì)于官員的地位具有什么后果呢？從上面的線索我們看到，用人是最后的環(huán)節(jié)，也就是說(shuō)某一個(gè)人是否被任用，是由統(tǒng)治目的、職務(wù)設(shè)立、職權(quán)界定、用人資格等決定的，當(dāng)然，還有一個(gè)自愿原則。雖然在民主社會(huì)，被選舉是公民的一種政治權(quán)利，但對(duì)于選舉結(jié)果沒(méi)有請(qǐng)求權(quán)。職務(wù)的存在是由統(tǒng)治目的或任務(wù)決定的，雖然在民主社會(huì)人們是國(guó)家權(quán)力的所有者，但是任何個(gè)人對(duì)于任何特定的職務(wù)都沒(méi)有永久的排他性的占有權(quán)。一旦某項(xiàng)公務(wù)沒(méi)有存在的必要而被取消，或者因?yàn)樾枰賳T被調(diào)離其職位，民選的議員或政務(wù)官員被罷免，他們都不能請(qǐng)求“返還原物”，甚至不能主張侵權(quán)賠償。在英國(guó)，國(guó)王傳統(tǒng)上可以隨意解雇官員（仆人），普遍認(rèn)為公務(wù)員，包括軍事服務(wù)人員，對(duì)于薪水也沒(méi)有法律權(quán)利(legalright)，對(duì)錯(cuò)誤的解雇也沒(méi)有法律保護(hù)。公務(wù)員領(lǐng)域似乎處于法律演進(jìn)的原始狀態(tài)，但是，英國(guó)公務(wù)員實(shí)際上是最安全的，這完全是慣例使然[19]。在現(xiàn)代社會(huì)，雖然事實(shí)上或法律上存在職務(wù)的獨(dú)立和安全，甚至終身任職的保障——比如公務(wù)員和法官，法律保障其不被隨意罷免和調(diào)動(dòng)，但這種終身制不像在傳統(tǒng)的統(tǒng)治形式中將其看作是官員對(duì)于職務(wù)的“占有權(quán)”，法律保障的目的僅僅是，為嚴(yán)格客觀地、沒(méi)有個(gè)人考慮地履行有關(guān)具體職務(wù)的責(zé)任提供保證[20]。官員對(duì)于職務(wù)的使用權(quán)，也從本質(zhì)上區(qū)別于個(gè)人對(duì)于私有財(cái)產(chǎn)的使用和管理，只能為公共目的服務(wù)，不像私人財(cái)產(chǎn)注定用于私人的收益，這就是通常所說(shuō)的不能以權(quán)謀私。在純粹的類型中，忠于職守也不像封建的或世襲的統(tǒng)治關(guān)系中建立在個(gè)人關(guān)系上，而是報(bào)效于非個(gè)人的客觀目的。不言自明，在純粹的官僚制下，官員對(duì)于職務(wù)，不具有遺贈(zèng)權(quán)。強(qiáng)調(diào)官員對(duì)于職務(wù)沒(méi)有財(cái)產(chǎn)權(quán)，不是說(shuō)官員沒(méi)有任何權(quán)利，或任何財(cái)產(chǎn)性利益或權(quán)利。官僚制度的特性還包括官員獲得報(bào)酬（現(xiàn)代社會(huì)普遍采用貨幣形式）的權(quán)利，退休的權(quán)利和福利待遇權(quán)。從嚴(yán)格的意義上來(lái)說(shuō)，不能請(qǐng)求司法救濟(jì)的利益都不能稱為權(quán)利，我國(guó)的《公務(wù)員條例》和《行政訴訟法》對(duì)于公務(wù)員地位奉行義務(wù)本位，雖然將這些利益喚作權(quán)利，但同時(shí)視之為行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部關(guān)系，不提供司法保護(hù)，還處于特別權(quán)力關(guān)系理論的陰影下。這些權(quán)利（姑且稱為權(quán)利）是對(duì)于官員自身勞動(dòng)的回報(bào)，本原上屬于官員對(duì)于自己人身的權(quán)利，在有些國(guó)家或者可以視為一種債權(quán)，不屬于對(duì)于職務(wù)的所有權(quán)或所有權(quán)的某種權(quán)能。洛克在論證財(cái)產(chǎn)權(quán)的原始取得時(shí)，假定上帝把大地贈(zèng)與所有的人，然后從人對(duì)自身身體的所有權(quán)，推導(dǎo)出對(duì)于勞動(dòng)果實(shí)的所有權(quán)以及對(duì)耕作的土地的所有權(quán)[21]。我們不能據(jù)此推出官員對(duì)于占據(jù)的職位具有所有權(quán)，因?yàn)閲?guó)家權(quán)力是有歸屬的，或者屬于君主或者屬于人民全體或者歸兩者合有。

2、現(xiàn)代的機(jī)關(guān)組織原則上把辦公室和私人住所分開(kāi)，把職務(wù)上的財(cái)物同私人財(cái)產(chǎn)分開(kāi)，個(gè)人不能把職位占為己有。從根本上把職務(wù)工作完全公共化，同私人生活范圍分離，這種狀況到處都經(jīng)歷了漫長(zhǎng)的發(fā)展過(guò)程。

這一個(gè)特點(diǎn)是第一個(gè)特點(diǎn)的延伸和發(fā)展。第一個(gè)特點(diǎn)從規(guī)范的意義上界定官僚制的職務(wù)，第二個(gè)特點(diǎn)真正從實(shí)際運(yùn)作上實(shí)現(xiàn)公與私的分離，使職務(wù)工作完全公共化。

現(xiàn)代管理區(qū)別于傳統(tǒng)的原始型管理的一個(gè)特點(diǎn)是，現(xiàn)代管理是文字化的管理，職務(wù)的執(zhí)行是建立在文件（案卷）之上，建立在常設(shè)官員和文書(shū)班子的基礎(chǔ)之上，即便是口頭談?wù)摵椭噶钜渤３Ｓ梦淖止潭ㄏ聛?lái)，這樣就使辦公機(jī)關(guān)成為了現(xiàn)代團(tuán)體行為的核心。這個(gè)變化過(guò)程是官員任用的制度化和官員的職業(yè)化以及文化的普及的產(chǎn)物。由于職務(wù)關(guān)系不再建立在個(gè)人效忠的基礎(chǔ)上，官員必須忠于職守，承擔(dān)職務(wù)上的責(zé)任，所以上下級(jí)之間的個(gè)人信任就必須被客觀的檔案制度取代。造紙業(yè)的發(fā)展和文化的普及客觀上為現(xiàn)代的文書(shū)制度提供了條件。辦公文件和文書(shū)官員在使命上和工作性質(zhì)上都區(qū)別于家政，如果私人的生活場(chǎng)所和辦公場(chǎng)所不分開(kāi)，那么職務(wù)的秘密就無(wú)法保證，職務(wù)的執(zhí)行也不可能不受家務(wù)事的干擾。職務(wù)上的財(cái)物和私人財(cái)產(chǎn)的分離的前提是必須有充足的可供執(zhí)行職務(wù)之用的財(cái)物，必須讓官員有固定的、可觀的報(bào)酬，以及獨(dú)立的財(cái)務(wù)制度。沒(méi)有充足的辦公物資，就必須賦予管理者獲得物資和貨幣收入的手段，比如收取管理費(fèi)、承包捐稅、出租或出售官職，這樣的管理仍然處于傳統(tǒng)的形式，將職位看成可以占有或賞賜的財(cái)產(chǎn)。職務(wù)工作和私人生活分離對(duì)于建立現(xiàn)代官僚制的另一層影響是心理上的，如果二者不分離，官員就會(huì)用對(duì)于私有財(cái)產(chǎn)和私事的心態(tài)和方式來(lái)對(duì)待公共職務(wù)，人情面子就會(huì)取代規(guī)章制度成為職務(wù)執(zhí)行的原則，形式主義（formalistic）的、程序主義的非個(gè)人化的管理秩序永遠(yuǎn)不可能建立。

從這兩方面看，我國(guó)的機(jī)關(guān)還不足以稱為完全意義上的現(xiàn)性的官僚制。首先，辦公費(fèi)用沒(méi)有足夠的保證。1978年政府預(yù)算外收入相當(dāng)于預(yù)算總收入的31%，到1980年和1990年初，兩者幾乎相等，1993年作了大調(diào)整，至1997年又基本回到1978年的水準(zhǔn)[22]。其次，官員的工資水平不高，無(wú)法維持一個(gè)體面的生活，特別是在經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌過(guò)程中，政策上讓一部分人先富起來(lái)，但這里的“一部分人”是排除官員的，因此，沒(méi)有可以改善官員待遇的合法途徑。怎么辦？機(jī)關(guān)方面創(chuàng)造出攤派、收費(fèi)、罰款[23]以及辦企業(yè)等辦法。官員個(gè)人方面要么下海經(jīng)商，要么利用手中權(quán)力“尋租”。這個(gè)時(shí)期中國(guó)老百姓嘴邊掛著許多新詞語(yǔ)，如亂罰款、亂攤派、亂收費(fèi)、官倒、三產(chǎn)、下海。一旦整頓起來(lái)，就把許多機(jī)關(guān)、官員普遍置于違法或者犯罪的境地。尋根究源，墮落的激流既已形成，我們還有什么可以多怪它們的呢？除了殺一儆百，反腐敗又豈能“違法必究”？

四、腐敗中國(guó)

當(dāng)今腐敗之泛濫，罄竹難書(shū)。腐敗的破壞性之大從最高法院院長(zhǎng)每年向人大的工作報(bào)告列舉的嚴(yán)懲職務(wù)犯罪挽回的經(jīng)濟(jì)損失的數(shù)字中可見(jiàn)冰山一角。然而，腐敗的危害決不能僅僅用經(jīng)濟(jì)數(shù)字[24]來(lái)衡量，自然災(zāi)害、經(jīng)濟(jì)危機(jī)和戰(zhàn)爭(zhēng)的影響更大，特別是經(jīng)濟(jì)上升時(shí)期有人甚至認(rèn)為一定程度的腐敗還有其積極的作用。腐敗最可怕的后果是降低整個(gè)制度和政權(quán)的社會(huì)認(rèn)受度，逐漸削弱政權(quán)的動(dòng)員力。當(dāng)腐敗遍布并滲透到政治機(jī)體的核心部門(mén)時(shí)，執(zhí)政黨也會(huì)產(chǎn)生深刻的集體破產(chǎn)的危機(jī)感，認(rèn)為長(zhǎng)此以往將“亡黨亡國(guó)”。由是觀之，腐敗既殃民又禍國(guó)，作正本清源的反思和處理不僅是執(zhí)政黨的任務(wù)，也是共和國(guó)每一個(gè)誠(chéng)實(shí)而有正義感的公民的責(zé)任。

既然腐敗的實(shí)質(zhì)就是私欲與權(quán)力的結(jié)合，那么絕對(duì)地消除腐敗只有兩個(gè)辦法，一是滅私欲，二是滅權(quán)力。沒(méi)有私欲，人就成了神仙，也就不再需要政府；如若消滅權(quán)力，就使人類回歸霍布斯叢林（TheHobessianJungle）。兩者均不現(xiàn)實(shí)，因此任何國(guó)家都只能相對(duì)地防止腐敗，辦法就是嚴(yán)格地界定權(quán)力的界限，制約權(quán)力，防止權(quán)力和私欲的結(jié)合。中國(guó)當(dāng)今如此腐敗，除了社會(huì)的原因，我認(rèn)為重要的是支撐體制的觀念是虛幻的，沒(méi)有正視人性的弱點(diǎn)，從而在體制安排上缺少對(duì)于權(quán)力的制約。從財(cái)產(chǎn)權(quán)和財(cái)產(chǎn)觀念的角度看，存在以下幾方面的原因：道德神話的破產(chǎn)；權(quán)力所有者的退隱；國(guó)家——私領(lǐng)域的非平衡性。

1、道德神話的破產(chǎn)

任何制度的設(shè)計(jì)都基于某種人性觀。共和憲政主義假定人的價(jià)值與尊嚴(yán)的至高性，即人的神圣性，同時(shí)又耿耿于人的迷誤和弱點(diǎn)，結(jié)果落實(shí)到憲法的設(shè)置上，一方面突出人權(quán)保障原則，對(duì)人民持信任態(tài)度，另一方面突出有限政府原則，對(duì)統(tǒng)治者持不信任態(tài)度。這樣，國(guó)家便建立在法治的基礎(chǔ)上。與此相對(duì)照，中國(guó)純粹建立在道德的結(jié)合上，貫穿整個(gè)政治社會(huì)結(jié)構(gòu)的終古不變的精神就是家庭的精神，統(tǒng)治者有如子民家父，是全體臣民的幸福所寄。儒家學(xué)說(shuō)主張內(nèi)圣外王，倡導(dǎo)修身。身修好了，家治好了，就可以治國(guó)平天下。這與共和憲政主義正好相反，對(duì)統(tǒng)治者雖然以高標(biāo)準(zhǔn)要求，但總體是持信任態(tài)度，對(duì)被統(tǒng)治者持不信任態(tài)度（民可使由之）[25]。按照黑格爾的說(shuō)法，這種政體還處于神權(quán)政治的階段。中國(guó)的主導(dǎo)政治意識(shí)形態(tài)，把歷史上的統(tǒng)治者和自己的政治敵人看成自私的，稱其為剝削者，而認(rèn)為自己是人民的無(wú)私的公仆。而且執(zhí)政黨也確實(shí)用高標(biāo)準(zhǔn)來(lái)要求自己的官員，在制度整體上努力謀求人民利益和一黨領(lǐng)導(dǎo)的同一化。為道德教育的目的，為了防止人民的公仆蛻變成為舊社會(huì)的衙門(mén)老爺，我們編制了一個(gè)又一個(gè)的道德寓言故事；塑造了一尊又一尊的道德偶像；創(chuàng)造了一條又一條的標(biāo)語(yǔ)式的戒律；開(kāi)展了一次又一次的整風(fēng)、反腐運(yùn)動(dòng)，試圖割除不小心長(zhǎng)出來(lái)的自私的小尾巴。在制度上，我們實(shí)行低薪制，假定人民的政府官員除了滿足生存的基本需要，別無(wú)所欲。同時(shí)我們?cè)?jīng)也不允許私人財(cái)產(chǎn)在道德上和法律上有正當(dāng)?shù)牡匚?，?duì)整個(gè)社會(huì)的勞動(dòng)實(shí)行控制，將社會(huì)道德問(wèn)題政治化，將私人領(lǐng)域公共化，試圖將全體公民塑造成共產(chǎn)主義的新人，以便將來(lái)可以一起進(jìn)入共產(chǎn)主義。這種道德神話不可謂不偉大，倘若這種道德神話是真實(shí)的，或者制造道德神話的努力成功，那么，人民對(duì)于政府還有什么可責(zé)求的呢？還有什么可不放心的呢？誠(chéng)如麥迪遜所言，“如果天使統(tǒng)治人，就不需要對(duì)政府有任何外在的或內(nèi)在的制約了?！盵26]當(dāng)然，即便如此，從個(gè)體的本性和自由而言，也未必是可長(zhǎng)期忍受的。問(wèn)題是，萬(wàn)一官員的德性靠不住，人們有什么救濟(jì)呢？事實(shí)是，一旦國(guó)家對(duì)于私人領(lǐng)域的道德失去控制力而且謀求私利的機(jī)會(huì)增加，國(guó)家就突然發(fā)現(xiàn)自己對(duì)于官員的道德也同樣喪失控制力。雖然經(jīng)過(guò)上述種種努力，我們發(fā)現(xiàn)我們所處的時(shí)代是那么瘋狂的腐敗，似乎人們起碼的道德堤壩都沖垮了，余下的只是突圍后猛烈的反撲，長(zhǎng)期的道德經(jīng)營(yíng)一夜間破產(chǎn)了。為什么？是不是我們的內(nèi)圣型官員的假定從一開(kāi)始就是一個(gè)謬誤，就鑄成了今天的災(zāi)難？是不是社會(huì)道德問(wèn)題的政治化，滅私欲的教育和運(yùn)動(dòng)，除了短期效應(yīng)外就注定不具有持久的力量？其實(shí)，滅私欲以防止腐敗的思想，中國(guó)古人領(lǐng)悟最深，應(yīng)用最絕，太監(jiān)制度就是一個(gè)經(jīng)典范例。應(yīng)該承認(rèn)，生理的閹割確實(shí)能達(dá)到防止貪色的目的（可是在歷來(lái)的文學(xué)作品中，太監(jiān)除了貪不了女色，又有幾個(gè)不是惡人？），但道德的閹割在成效上卻永遠(yuǎn)不可與之同日而語(yǔ)。還是讓我們現(xiàn)實(shí)地面對(duì)人性，多一點(diǎn)對(duì)法治的信仰，少一點(diǎn)道德的虛幻吧！否則我們何時(shí)才能走出神權(quán)政治的陰影？我的意思不是要否定一切的道德努力，不是要取消終極的關(guān)懷。相反，我深深領(lǐng)會(huì)公民美德是共和國(guó)最終的依托，我想強(qiáng)調(diào)的是，在道德上由于公民沒(méi)有可以憑借國(guó)家強(qiáng)制力實(shí)現(xiàn)的請(qǐng)求權(quán)和獲得賠償?shù)臋?quán)利，因此道德不能作為共和國(guó)公民的起碼依靠。共和國(guó)政治健康的道德秩序的形成必須依托法治的制度框架，離開(kāi)法治，完全建立在道德理想和規(guī)范上的制度，是一個(gè)“圣人”的國(guó)度，是令人神往的彼岸，可是我們?cè)谶^(guò)渡到彼岸之前，如果忽視了公民作為公民的基本權(quán)利，便背離了共和政體，難免淹沒(méi)在腐敗的大海之中。

2、權(quán)力所有者的退隱

對(duì)于任何一種權(quán)力所有制，如果權(quán)力所有者退隱（君主立憲制的君主虛化除外），腐敗就是必然的，區(qū)別無(wú)非是時(shí)間的早晚和嚴(yán)重程度而已。在君主制下，君主的鏈條一斷，每一個(gè)官員都成了所有者；在共和國(guó)，如果公民沒(méi)有美德，不再愛(ài)共和國(guó)了，或者“民智未開(kāi)”，選舉制度流于形式，那么人民作為權(quán)力的所有者便名存實(shí)亡了，取而代之的是權(quán)力的占有制，相應(yīng)的統(tǒng)治方式是軍政或訓(xùn)政。

中國(guó)自滿清王朝壽終以來(lái)的權(quán)力體制一直存在一個(gè)無(wú)法解脫的悖論，即權(quán)力的所有制與占有制之間的悖論。為了使占有制永久化，那就必須使所有制虛化，使權(quán)力的所有者退隱，公民政治權(quán)利注定只能是紙面的文字符號(hào)，從而從本質(zhì)上否定了認(rèn)真對(duì)待憲法的可能性。孟德斯鳩早就指出：“中國(guó)的立法者們認(rèn)為政府的主要目的是帝國(guó)的太平。在他們看來(lái)，服從是維持太平最適宜的方法”[27]。這種權(quán)力——服從的壓制型太平是否定公民主體性的穩(wěn)定，是沒(méi)有活力的穩(wěn)定。這樣的權(quán)力結(jié)構(gòu)具有高度的自生性、自主性和封閉性，只對(duì)上級(jí)負(fù)責(zé)，不對(duì)社會(huì)負(fù)責(zé)。是否會(huì)腐敗、什么時(shí)候腐敗就取決于權(quán)力體系的自潔功能的發(fā)揮。政治道德與紀(jì)律、嚴(yán)刑峻法是其兩大自潔法寶，但在社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，政治道德與紀(jì)律的作用無(wú)異于空氣清新劑，嚴(yán)刑峻法不過(guò)是小掃除或大掃除。由于門(mén)窗禁閉，市民社會(huì)的陽(yáng)光和空氣進(jìn)不來(lái)，一切的自潔措施都只能收取暫時(shí)的成效。中國(guó)歷史上一個(gè)朝代維持一段時(shí)期后就必然腐敗，造反者卷土重來(lái)，但又總是在同一個(gè)模式上重復(fù)，逃脫不了歷史的周期律。究其原因，主要在于無(wú)法改變權(quán)力結(jié)構(gòu)，不敢對(duì)社會(huì)開(kāi)放，不允許公民權(quán)利發(fā)達(dá)。我們?cè)诜此細(xì)v史經(jīng)驗(yàn)時(shí)，不要舍本求末，太在乎那些短期效應(yīng)的措施，而忽視各王朝最終都喪失生命力的根本原因。

要想改變歷史的周期律，我們就必須改變權(quán)力結(jié)構(gòu)，讓國(guó)家權(quán)力的所有者——人民真正進(jìn)入政治對(duì)話，實(shí)現(xiàn)從壓制型穩(wěn)定向動(dòng)態(tài)平衡型穩(wěn)定轉(zhuǎn)換。

共產(chǎn)黨從成立的時(shí)候起，直至革命的每一個(gè)階段，都是為了人民、來(lái)源于人民、信任人民和依靠人民的，它的全部的力量和信心來(lái)源于馬克思主義的真理和人民。惟其如此，在革命的初期，樂(lè)觀地預(yù)言星星之火可以燎原，在日本帝國(guó)主義全面侵入中國(guó)、國(guó)民黨節(jié)節(jié)敗退的民族災(zāi)難面前，他又堅(jiān)信依靠人民可以通過(guò)持久戰(zhàn)驅(qū)除日軍，在解放戰(zhàn)爭(zhēng)中，又神奇地以少勝多，以排山倒海之勢(shì)將國(guó)民黨軍隊(duì)趕出大陸。正是人民性使共產(chǎn)黨受到人民的支持和熱愛(ài)，使其具有無(wú)堅(jiān)不推的力量。在與黃炎培的一次談話中，深刻察覺(jué)到了新政權(quán)區(qū)別于舊王朝，可以克服歷史周期律的根本點(diǎn)，這就是民主?，F(xiàn)在重溫起來(lái)，仿佛是對(duì)今天人們的耳提面令。在世時(shí)時(shí)刻注意防止干部脫離人民群眾，形成了密切聯(lián)系群眾的工作作風(fēng)，建立起人民代表大會(huì)制和政治協(xié)商的制度?？上У氖撬砟暧譄嶂杂趶拇髞y走向大治的大民主，大民主雖然不是壓制型的而極富動(dòng)態(tài)性，但它完全脫離法治和憲政，是沒(méi)有秩序的暴民行動(dòng)，只有破壞性沒(méi)有建設(shè)性，的結(jié)果就是砸爛了初步建立起來(lái)的社會(huì)主義民主制度和法律機(jī)制。

壓制型穩(wěn)定行不通，大民主也行不通，中國(guó)當(dāng)今的出路在于建立動(dòng)態(tài)平衡型穩(wěn)定。所謂動(dòng)態(tài)平衡型穩(wěn)定，是指市民社會(huì)與政府之間彼此平衡，二者通過(guò)合法對(duì)峙完成合作的秩序模式。這種模式基于民主，因此富有活力；它受制于憲制法治，因此穩(wěn)定，富有連續(xù)性。實(shí)現(xiàn)動(dòng)態(tài)平衡型穩(wěn)定的第一步就是讓權(quán)力的所有者——公民出場(chǎng)，公民出場(chǎng)又必須采取制度化的方式，這就是通過(guò)行使憲法基本權(quán)利參與政治對(duì)話。從這個(gè)意義上說(shuō)，改革選舉制度，建立違憲審查制度乃當(dāng)務(wù)之急。

3、國(guó)家——私領(lǐng)域的非平衡性

實(shí)現(xiàn)動(dòng)態(tài)平衡型穩(wěn)定的一個(gè)前提是私領(lǐng)域的充分發(fā)達(dá)，私領(lǐng)域沒(méi)能充分發(fā)育不足以與國(guó)家對(duì)峙是中國(guó)腐敗的原因之一。為什么私領(lǐng)域欠發(fā)達(dá)會(huì)導(dǎo)致腐敗呢？二者之間有什么內(nèi)在聯(lián)系嗎？要理解這一點(diǎn)，也許訴諸邏輯不如訴諸經(jīng)驗(yàn)，政治領(lǐng)域那條千古不易的鐵律已經(jīng)說(shuō)得淋漓盡致：權(quán)力有腐敗的趨勢(shì)，絕對(duì)的權(quán)力，絕對(duì)的腐敗。

私領(lǐng)域是對(duì)權(quán)力的外在制約，這里我不想泛泛論及私領(lǐng)域，只要集中關(guān)注私有財(cái)產(chǎn)就夠了。有一個(gè)簡(jiǎn)單的事實(shí)擺在我們面前，所有的憲政國(guó)家都是私有制，這不應(yīng)該是巧合，必有其內(nèi)在的規(guī)律。私有財(cái)產(chǎn)與憲政的聯(lián)系在于：私有財(cái)產(chǎn)是憲政所假定的獨(dú)立人格賴以存在的基礎(chǔ)；是公民自由的保障；是分散人們對(duì)于權(quán)力的熱衷、對(duì)抗權(quán)力的一種巨大的力量。從亞理斯多德起，人們就認(rèn)為財(cái)產(chǎn)的私有制更有效率，西方著名的“共有悲劇”表達(dá)的意思就是，在公有制下，人們對(duì)于財(cái)產(chǎn)會(huì)不負(fù)責(zé)任地超負(fù)荷地使用，最終造成財(cái)產(chǎn)的毀滅和普遍的貧困。布坎南認(rèn)為歷來(lái)的經(jīng)濟(jì)學(xué)家都忽視另一個(gè)重要的視角，那就是，私有財(cái)產(chǎn)對(duì)于自由的不可或缺的意義。他將自由理解為個(gè)人選擇免于對(duì)他人的依賴。私有財(cái)產(chǎn)是個(gè)人獨(dú)立性和自由的基本保障，它可以使個(gè)人的生活獨(dú)立于其他人的影響而進(jìn)行自由選擇，即便在市場(chǎng)可以提供任何服務(wù)的“租賃社會(huì)”人們都需要起碼的私有財(cái)產(chǎn)來(lái)維持其獨(dú)立性[28]。從政治的意義上來(lái)說(shuō)，私有財(cái)產(chǎn)是個(gè)人和國(guó)家的邊界之間的制度化的衛(wèi)士。如果私有財(cái)產(chǎn)缺位，個(gè)人沒(méi)有物質(zhì)的獨(dú)立性，處處依賴政府，其作為公民的政治權(quán)利也不可能得到充分、大膽的行使，國(guó)家權(quán)力便失去了制約。

家長(zhǎng)制憲法下，公與私無(wú)法真正分離，私不能取得道德上的正當(dāng)位置，因此，不存在一種對(duì)抗公的力量，不存在一個(gè)讓公民自保的安全區(qū)域。社會(huì)主義計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，全部的生產(chǎn)資料屬于國(guó)家或者集體，甚至連自己的人力資源也不屬于自己，個(gè)人作為勞動(dòng)力供應(yīng)者被分配某個(gè)職業(yè)角色，按照角色定位投入勞動(dòng)，回過(guò)頭來(lái)在最后的產(chǎn)出中被分配一個(gè)固定的份額。這種情況下，公共財(cái)產(chǎn)被政治化，變成了公共權(quán)力[29]，個(gè)人處于最大限度的依附地位[30]，即自由受大最大限度的限制，國(guó)家擁有全權(quán)，個(gè)人哪里有可能對(duì)抗全權(quán)國(guó)家呢？

也許人們會(huì)反駁，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期，中國(guó)的腐敗不如現(xiàn)在嚴(yán)重，不正好否定了上述理論的有效性嗎？如果把腐敗限定在向私領(lǐng)域索取利益特別是經(jīng)濟(jì)利益的含義上，那么，可以說(shuō)，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期腐敗不是嚴(yán)重的社會(huì)問(wèn)題，因?yàn)樗饺耸种袔缀鯖](méi)有剩余的財(cái)富。在這樣的體制下，由于國(guó)家和集體壟斷了社會(huì)的財(cái)富，權(quán)力就是一切，獲得權(quán)力就意味著財(cái)富，因此，人們的私欲表現(xiàn)為對(duì)權(quán)力的瘋狂追逐。這時(shí)期我個(gè)人認(rèn)為不是不腐敗，而是腐敗的表現(xiàn)形式從受賄轉(zhuǎn)換為對(duì)權(quán)力的直接攫取，對(duì)政治對(duì)手的迫害。這完全符合本文關(guān)于腐敗的界定：貪欲與權(quán)力的結(jié)合，不同之處只是欲望改變了目標(biāo)。今天的腐敗仍然有多少是因?yàn)樨潙贋跫?、討好上層而致?/p>

改革開(kāi)放后，私人經(jīng)濟(jì)從被敵視到被漠視到受正視到受重視，地位逐漸提高，相應(yīng)地，私領(lǐng)域逐步擴(kuò)大。但是在這個(gè)轉(zhuǎn)型過(guò)程中，一方面由于私有財(cái)產(chǎn)地位不確定，國(guó)家仍然壟斷主要的資源并死把著管制手段，私領(lǐng)域的擴(kuò)大和財(cái)富的增長(zhǎng)很大程度上還是依賴于政府，另一方面由于私人獲取財(cái)富的機(jī)會(huì)豐富，私人財(cái)富大量增長(zhǎng)，人們?cè)敢庖灿心芰闋?zhēng)取、鞏固并擴(kuò)大發(fā)展空間采取賄賂手段，官員手中的權(quán)力變成了尋租的資本。因此，腐敗甚囂塵上。究其緣由，我以為最主要的還是國(guó)家——私領(lǐng)域的非平衡性。

這種非平衡性，第二次世界大戰(zhàn)后在傳統(tǒng)的私有制國(guó)家也同樣出現(xiàn)了。政府像一個(gè)神奇的吸管，吸走了稅收和權(quán)力，然后吐出財(cái)富。政府所創(chuàng)造的財(cái)富形式有：收入和福利；工作；職業(yè)許可證；特許；合同；補(bǔ)貼；公共資源的使用；服務(wù)。這些財(cái)富有一個(gè)共同的特點(diǎn)，它們逐漸取代傳統(tǒng)的私有財(cái)產(chǎn)的地位，人們?cè)絹?lái)越依賴和政府的關(guān)系，靠由政府根據(jù)所謂的“公共利益”決定發(fā)放條件的賞賜（governmentlargess）過(guò)活。這種依賴性又造成對(duì)政府進(jìn)一步依賴的惡性循環(huán)，使個(gè)人和企業(yè)、大學(xué)和研究機(jī)構(gòu)承受很大的壓力，它毀壞了個(gè)人主義和獨(dú)立性的基礎(chǔ)。對(duì)于政府賞賜，法律不承認(rèn)人們的財(cái)產(chǎn)權(quán)，政府享有廣泛的決定給與或者收回的自由裁量權(quán)，很容易滋生腐?。核浇?jīng)濟(jì)領(lǐng)域有些受益，有些受損，造成不平等；政府和那些關(guān)系戶結(jié)成伙伴關(guān)系(partnership)，促成其目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)；在與對(duì)手的沖突中，政府權(quán)力機(jī)制被關(guān)系戶利用，成了私人手中的工具。政府賞賜的哲學(xué)在根本特征上與封建主義雷同，因此，公共利益國(guó)家被稱為新封建主義(newfeudalism)[31]。

西方學(xué)者所謂的新封建主義相比我們的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，甚至經(jīng)過(guò)二十年改革后的今天乃小巫見(jiàn)大巫，何足為奇！他們的驚警從關(guān)心個(gè)人自由和權(quán)利的立場(chǎng)看卻不無(wú)道理，可以讓我們更清醒地認(rèn)識(shí)到國(guó)家——私領(lǐng)域的非平衡性是腐敗的溫床。

前面提到，絕對(duì)地消滅腐敗只有兩個(gè)辦法，一是滅私欲，一是滅權(quán)力。雖然我們不愿也不可能從整體上取消國(guó)家權(quán)力，但是部分地取消、放松國(guó)家管制是應(yīng)該的，也是可能的。只要取消多余的許可、審批，政府程序公開(kāi)，腐敗便自然會(huì)減少。因?yàn)楦瘮?duì)于行賄者來(lái)說(shuō)，就是一種機(jī)會(huì)成本，一朝用不著投入這些成本，任何理性的人自然都不會(huì)花那些冤枉錢(qián)。加入WTO的機(jī)會(huì)史無(wú)前例地向我們明確提出了非管制化，如何劃定權(quán)力的邊界和限度呢？我們歷來(lái)只作實(shí)用主義的判斷，何曾從公民權(quán)利和自由的立場(chǎng)思考過(guò)這個(gè)問(wèn)題？我們不僅要認(rèn)真對(duì)待效率，更要認(rèn)真地對(duì)待權(quán)利和自由。只有在兼顧兩者的基礎(chǔ)上進(jìn)行的改革才具有持久的生命力。

五、結(jié)語(yǔ)：讓權(quán)利所有者教會(huì)執(zhí)法者如何執(zhí)法

列寧于1895年秋末寫(xiě)過(guò)一篇《對(duì)工廠工人罰款法的解釋》的文章。這篇論文（我認(rèn)為是真正學(xué)術(shù)意義上的論文）值得我們每個(gè)公法研究者（包括勞動(dòng)法研究者）仔細(xì)研讀。1886年俄國(guó)迫于工人的壓力制定《罰款法》規(guī)范廠主對(duì)工人的罰款。為了執(zhí)行該法，政府設(shè)置了視察員，但視察員袒護(hù)廠主規(guī)避法律，導(dǎo)致工潮發(fā)生，政府才下令取消廠主的一些規(guī)避措施。對(duì)此，列寧寫(xiě)道，“實(shí)行法律的不是工廠視察員先生，而是工人自己，他們證明了自己是不讓別人愚弄的，是會(huì)維護(hù)自己的權(quán)利的······可見(jiàn)工人教會(huì)了視察員實(shí)行法律?！盵32]

我們拋開(kāi)文章的背景和列寧主張、贊成的具體措施，從中可以領(lǐng)會(huì)到一個(gè)深刻的執(zhí)法原理：要想使法律得到真正的實(shí)行，要想防止執(zhí)法者玩忽職守或者貪贓枉法，最有效的方式是讓權(quán)利所有者（利害關(guān)系人）捍衛(wèi)自己的權(quán)利。從牧羊式執(zhí)法向服務(wù)性執(zhí)法轉(zhuǎn)變，最關(guān)鍵的是權(quán)利與權(quán)力的對(duì)峙。只有權(quán)利所有者才能真正在乎自己的權(quán)利和利益，才能教會(huì)執(zhí)法者如何執(zhí)法。因此，認(rèn)真對(duì)待權(quán)利是防止腐敗的根本辦法。對(duì)于公民來(lái)說(shuō)，財(cái)產(chǎn)權(quán)和自由一樣重要。我們今天的腐敗與我們歷來(lái)輕視私有財(cái)產(chǎn)密切相關(guān)，腐敗分子把相對(duì)人的腰包看成巧取豪奪的財(cái)源，把公共財(cái)產(chǎn)當(dāng)成自己看管的無(wú)主財(cái)產(chǎn)，無(wú)視最終真正的所有者——公民的存在。

利害關(guān)系人在執(zhí)法中登場(chǎng)有一個(gè)制度前提，這就是程序制度和表達(dá)自由。程序制度包括立法程序、行政程序和司法程序。程序神秘化、模糊化和繁瑣化是一切權(quán)力增值的秘訣，是腐敗滋生的溫床。因此，程序必須是開(kāi)放的，所謂開(kāi)放的是指公開(kāi)的，并允許利害關(guān)系人參與的，應(yīng)該把執(zhí)法者和利害關(guān)系人都當(dāng)成參與的主體，而不能把利害關(guān)系人當(dāng)成客體；程序必須公正，盡可能是對(duì)抗式的；程序必須明確、合乎理性，一切決定都應(yīng)該說(shuō)明理由。表達(dá)自由包括出版自由和新聞自由，沒(méi)有表達(dá)自由，開(kāi)放程序帶入的不是啞巴，就是瘋子；沒(méi)有表達(dá)自由，連直諫也要擔(dān)心犯顏，“皇帝的新衣”喲，只有寒風(fēng)才能呼叫它的美麗。

注釋:

[1][英]霍布豪斯著,《形而上學(xué)的國(guó)家論》，商務(wù)印書(shū)館,2000年,第26頁(yè)。

[2]孟德斯鳩，《論法的精神》，商務(wù)印書(shū)館，1987年，第26章，第15節(jié)。

[3]A.M.Honere,‘Ownership’inOxfordEssaysinJurisprudence,A.G.Guest(ed.)(Oxford,ClarendonPress,1961),pp.107-47.

[4]L.T.Hobhouse,M.A.,‘TheHistoricalEvolutionofProperty,inFactandinIdea’,collectedin“PROPERTYItsDutiesandRights”,MacmillanandCo.,Limited,1915,pp.6-9.

[5]參見(jiàn)，王滬寧編，《腐敗與反腐敗——當(dāng)代國(guó)外反腐敗問(wèn)題研究》，上海人民出版社，1990年，第16頁(yè)——19頁(yè)。

[6]同前引孟德斯鳩，第15頁(yè)。

[7]參見(jiàn)[法]蒲魯東著《什么是所有權(quán)》，商務(wù)印書(shū)館，1982年，第224頁(yè)。

[8]參見(jiàn)JamesTully,StrangeMultiplicityconstitutionalisminanageofdiversity,CambridgeUniversityPress,1994,Chapter3,Thehistoricalformationofmodernconstitutionalism:theempireofuniformity,pp.58-98.

[9]1986年第二次修正的《全國(guó)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)選舉法》第33條和第35條規(guī)定了選舉委托。第33條規(guī)定，“選民如果是文盲或者因殘疾不能寫(xiě)選票的，可以委托他信任的人寫(xiě)作?！憋@然，寫(xiě)作是形式委托。第35條規(guī)定，“如果選民在選舉期間外出，經(jīng)選舉委員會(huì)同意，可以書(shū)面委托其他選民代為投票?！睂?duì)該條文應(yīng)當(dāng)為，選民可以委托其他選民代為投票，而不是全權(quán)選舉，否則選舉權(quán)就成為可以讓渡的權(quán)利，人們就無(wú)法防止選舉權(quán)的地下交易。實(shí)證的觀察結(jié)果可能發(fā)現(xiàn)許多違背選舉法的事例，但不能因此而否定原則的效力。

[10]蒲魯東進(jìn)一步推出，所有權(quán)是同政治權(quán)和公民權(quán)的平等極不相容的，所以它是不能存在的。同注8，第224——225頁(yè)。我想強(qiáng)調(diào)，同樣重要的是，如果只有平等，沒(méi)有嚴(yán)格的財(cái)產(chǎn)權(quán)制度，那么結(jié)果就是多數(shù)人對(duì)于少數(shù)富有者的剝奪和暴政。[11]在美國(guó)，法院曾經(jīng)在一個(gè)案件中宣布一個(gè)重新分配方案無(wú)效，因?yàn)楦鶕?jù)該方案，最大的選區(qū)超出數(shù)學(xué)上平均的選區(qū)人數(shù)2.43%，法院接受過(guò)的一個(gè)方案是最大選區(qū)與理想選區(qū)相差0.086%。參見(jiàn)JethroK.Lieberman,TheEvolvingConstitution,RandomHouse,1992,p.361。

[12]每一部憲法都必須達(dá)成兩個(gè)目標(biāo)，首先贏得權(quán)威，其次運(yùn)用權(quán)威。英國(guó)憲法分為兩部分，即尊嚴(yán)部分——激勵(lì)并維護(hù)人們的尊崇——和效用部分——工作與治理。見(jiàn)WalterBagehot,TheEnglishConstitution,Fontana/Collins,1976,p.61.

[13]列寧《論國(guó)家和法》，法律出版社，1960年，第二卷，第311頁(yè)。

[14]中國(guó)憲法學(xué)界曾經(jīng)爭(zhēng)議過(guò)憲法序言的效力，如果從權(quán)力體制的視角看，共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)毫無(wú)疑義是中國(guó)憲法的根本原則，其唯一的體現(xiàn)就在序言中，怎么可以想象憲法序言整體上沒(méi)有法律效力呢？否定憲法序言效力的主張無(wú)論從規(guī)范意義上還是從對(duì)權(quán)力體制的描述意義上都是沒(méi)有基礎(chǔ)的和不真實(shí)的。當(dāng)然，共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)在憲法體制運(yùn)作過(guò)程中的某些具體權(quán)力及其運(yùn)作方式，也可以解釋成憲法慣例。

[15][德]馬克斯·韋伯著，《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)》，商務(wù)印書(shū)館，1998年，上卷，第246頁(yè)。

[16]同前引]馬克斯·韋伯下卷，第278——281頁(yè)。

[17]按照職位分類理論,職務(wù)是設(shè)立職位的基礎(chǔ),兩者有區(qū)別，本文交換適用

[18][奧]凱爾森著《法與國(guó)家的一般理論》，中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1996年，第216頁(yè)。本文所說(shuō)的機(jī)構(gòu)或機(jī)關(guān)是狹義上的概念，這種狹義上的機(jī)關(guān)/機(jī)構(gòu)稱為官員。

[19]H.W.R.Wade,AdministrativeLaw,fifthed.,ClarendonPress,1982,p.62.

[20]同前引馬克斯·韋伯，下卷，第258頁(yè)。

[21]JohnLock,TwotreatiesofGovernment,editedbyMarkGoldie,pp.127-140.

[22]轉(zhuǎn)引自胡鞍鋼主編《中國(guó)：挑戰(zhàn)腐敗》，浙江人民出版社，2001年，第21-22頁(yè)。

[23]西部某基層地方設(shè)立派出所，但沒(méi)有辦公場(chǎng)所和設(shè)備，沒(méi)有經(jīng)費(fèi)，最后所長(zhǎng)“因地制宜”，對(duì)販毒和吸毒者普遍罰款，終于使派出所能正常運(yùn)作，但不久東窗事發(fā)，所長(zhǎng)連同幾個(gè)干警均被逮捕。

[24]同前引胡鞍鋼，第34—64頁(yè)。

[25]這種不信任態(tài)度，保留在《行政處罰法》的“處罰與教育相結(jié)合”的原則中，該原則明顯把執(zhí)法者當(dāng)成老百姓的先生了，帶有濃厚的訓(xùn)政色彩?！缎姓幜P法》這個(gè)立法傳統(tǒng)來(lái)源于前蘇聯(lián)。

[26][美]漢密爾頓、杰伊、麥迪遜著《聯(lián)邦黨人文集》，商務(wù)印書(shū)館，1982年，第五十一篇，第264頁(yè)。

[27]同前引孟德斯鳩，上冊(cè)，第315頁(yè)。

[28]參見(jiàn)JamesM.Buchanan,PropertyasaGuarantorofLiberty,EdwardElgarPublishingLimited,1993.

[29]現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)條件下“作為使用目的的財(cái)產(chǎn)”的重要性已降低到最低限度，絕大多數(shù)的財(cái)產(chǎn)作為權(quán)力而存在。關(guān)于作為個(gè)人使用的財(cái)產(chǎn)與作為權(quán)力的財(cái)產(chǎn)的區(qū)分，參見(jiàn)前引L.T.Hobhouse論文。

[30]同前引JamesM.Buchanan,P.47.

[31]CharlesA.Reich,TheNewProperty,TheYalLawJournal,Vol.73,April1964,pp.733-787.

[32]列寧《論國(guó)家和法》，法律出版社，1960年，第一卷，第55頁(yè)。