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【摘要】在應(yīng)對(duì)sars這一突發(fā)事件過(guò)程中，公共利益、公共安全、公共衛(wèi)生等話語(yǔ)占據(jù)了相當(dāng)?shù)目臻g，這一點(diǎn)尤其體現(xiàn)在SARS爆發(fā)初期的公共輿論中。在這種背景下，公民自由很容易遭到忽視和侵害，一些看似保護(hù)公民自由的規(guī)定、措施、行為實(shí)質(zhì)上卻是悖于法律對(duì)公民自由的最大侵害，這使得SARS更像是一個(gè)人為的災(zāi)難。多角度的分析方法更有可能接近于真實(shí)的問(wèn)題本質(zhì)，更有利于反思我們現(xiàn)行理論、法律及現(xiàn)實(shí)中的問(wèn)題。

【關(guān)鍵詞】SARS公民自由反思

這是一個(gè)春花爛漫、草長(zhǎng)鶯飛的季節(jié)，也是一個(gè)病疾與戰(zhàn)爭(zhēng)肆虐無(wú)忌的季節(jié)，人類這一最為靈長(zhǎng)的物種在其依存的自然世界和社會(huì)世界中都面臨了令人窒息的無(wú)奈。就我們切切可以感受到的流疾而言，身處其中每一個(gè)敏感和珍愛于生命的人也許都能感受生命的脆弱和無(wú)力，然而，在倍感唏噓和全力抗擊SARS的同時(shí)，冷靜審視這一事件的發(fā)生自始至今，有諸多問(wèn)題值得反思，本文僅以公民自由為線，從理論、實(shí)定法以及現(xiàn)實(shí)的角度反思其中的若干問(wèn)題。

SARS與公民自由的理論分析

當(dāng)通過(guò)新聞獲知當(dāng)日又有多少例感染乃至死亡時(shí)，當(dāng)身邊彌散了越來(lái)越多的消毒水時(shí)，當(dāng)單位、學(xué)校、機(jī)關(guān)越來(lái)越開始發(fā)放口罩、藥品時(shí)，我們最強(qiáng)感受到的便是你的生命、健康在受到愈來(lái)愈多的威脅。此時(shí)此地，人所謂自然的生命權(quán)利在面臨著一種既非私人又非公權(quán)力也非中間主體但是又與他們密切相關(guān)的威脅，也許這里并不能以權(quán)利進(jìn)行表述，因?yàn)橐话惴梢饬x上的權(quán)利都是在社會(huì)的意義上講的，而我們現(xiàn)在面臨的侵害更像是來(lái)源于一種非人為的因素，正如同我們不能向諸如地震、洪水之類主張權(quán)利一樣，然而，細(xì)究起來(lái)起來(lái)可能并非如此，因?yàn)檫@一過(guò)程中人為的因素在相當(dāng)程度上是可以發(fā)揮作用的，而且也有義務(wù)發(fā)揮，而這些義務(wù)的履行不周正是對(duì)權(quán)利的侵害，亦或者在所謂保護(hù)公民生命安全的時(shí)候，很可能是在侵犯公民的自由。一般的理論表述是，在緊急狀態(tài)下，公民自由應(yīng)該受到更多的限制，然而，這種觀點(diǎn)究竟從何而來(lái)卻并非不言自明。

憲法上規(guī)定了公民所享有的各種基本權(quán)利，確定了人之為人所應(yīng)當(dāng)享有的東西，作為人們和諧共存、良好發(fā)展的法律基礎(chǔ)，其很大程度上可以成為羅爾斯所謂的“重疊共識(shí)”，[1]也或構(gòu)成哈耶克所謂的“正當(dāng)行為規(guī)則”，[2]其重要性無(wú)須多論。平等權(quán)、人身自由、經(jīng)濟(jì)自由、精神自由以及政治自由，這些權(quán)利、自由的背后意示著人們的不同價(jià)值取向，在一個(gè)價(jià)值多元的社會(huì)里，我們無(wú)法斷言不同價(jià)值的高低與優(yōu)劣。身陷囹圄的夏明翰引用裴多芬的名篇曰“生命誠(chéng)可貴，愛情價(jià)更高。若為自由故，兩者皆可拋。”然而，在現(xiàn)代的社會(huì)里，卻并非人人都接受這樣一個(gè)“自由、愛情、生命”的價(jià)值序列，一方面，我們還有更多的價(jià)值選擇，諸如親情、友情甚至某些不易為人所理解的理想等等；另一方面，每個(gè)人都會(huì)有自己心目中的價(jià)值序列，有的人視生命最為珍貴，有的人惜真愛最為難得，有的人以親情最為無(wú)價(jià)，不一而足。而欲組成一個(gè)穩(wěn)定的社會(huì)，何者、何以以及如何得到政治上的承認(rèn)和強(qiáng)制則是人類孜孜以求的重大哲學(xué)問(wèn)題。

這些問(wèn)題反映到法律上的便是，每個(gè)權(quán)利都有其自身內(nèi)在的和外在的限制，而在現(xiàn)實(shí)的實(shí)踐中，可以發(fā)現(xiàn)這些權(quán)利在內(nèi)在理論邏輯結(jié)構(gòu)上并非一個(gè)自協(xié)自足的統(tǒng)一體系，相反卻經(jīng)常容易發(fā)生沖突，相同權(quán)利或不同權(quán)利之間在現(xiàn)實(shí)有限可能的積壓下存在著必然的沖突。這樣，當(dāng)沖突發(fā)生時(shí)，權(quán)利協(xié)調(diào)和取舍的標(biāo)準(zhǔn)便是理論上和實(shí)踐中的重要問(wèn)題，而權(quán)利的多樣性及其在豐富實(shí)踐條件下的復(fù)雜樣態(tài)，注定了這不可能是一個(gè)一勞永逸的問(wèn)題。在SARS的防治過(guò)程中，已經(jīng)涉及和可能涉及的重要實(shí)體權(quán)利就有生命權(quán)、平等權(quán)、隱私權(quán)、人身權(quán)乃至一些經(jīng)濟(jì)權(quán)利和精神權(quán)利。例如，對(duì)于可能患者的隔離處置涉及的是生命權(quán)與人身自由的沖突，[3]對(duì)于公民生活住所的強(qiáng)制檢查和消毒涉及的是生命權(quán)與隱私權(quán)的沖突，單位在預(yù)防SARS中對(duì)于不同人在不同時(shí)間發(fā)放不同的醫(yī)藥器材涉及的是平等權(quán)，[4]在SARS防御中對(duì)公民言論或者財(cái)產(chǎn)的限制涉及的是精神自由或經(jīng)濟(jì)自由的問(wèn)題，政府對(duì)于特定行業(yè)的停業(yè)命令、禁止雇傭民工返鄉(xiāng)規(guī)定則涉及到企業(yè)的營(yíng)業(yè)自由，當(dāng)然還有政府的信息公開行為涉及到公民的知情權(quán)。自由主義的進(jìn)路有助于分析這些矛盾的實(shí)質(zhì)，以近代以來(lái)比較有代表性的兩種自由主義理論——邊沁和羅爾斯——為例，邊沁的自由主義理論基礎(chǔ)是功利主義，即尋求最大多數(shù)人的最大幸福，依此個(gè)人的隱私權(quán)、人身權(quán)、經(jīng)濟(jì)權(quán)利、精神權(quán)利必然服從于不特定多數(shù)的生命權(quán)利，也就是對(duì)個(gè)人權(quán)利進(jìn)行限制的理論基礎(chǔ)。羅爾斯的政治自由主義理論基礎(chǔ)是社會(huì)契約論，強(qiáng)調(diào)在政治領(lǐng)域的強(qiáng)制需要人民的同意，而不特定多數(shù)的生命安全而暫時(shí)犧牲少數(shù)人的人身、經(jīng)濟(jì)、精神自由的觀念也很容易得到公共證明，成為交疊共識(shí)。但是這些只能是說(shuō)明一個(gè)原則性的問(wèn)題，具體操作并非如此簡(jiǎn)單。以最為嚴(yán)厲的隔離措施為例，其中關(guān)鍵的問(wèn)題還有：隔離措施的實(shí)施主體如何確定；隔離需要何種前提條件，是否咳嗽幾聲或者溫度稍有一點(diǎn)波動(dòng)就要被隔離；隔離后究竟要如何處理，是否只是放在沒(méi)有衛(wèi)生條件保障的環(huán)境中任由其發(fā)生交叉感染；隔離錯(cuò)了如何處理，是否只是放出來(lái)完事；對(duì)同樣條件的人區(qū)別隔離待遇是否侵犯平等權(quán)。從憲法與行政法的理論角度分析，公權(quán)力對(duì)于公民自由的限制需要遵循一系列的規(guī)則和原則，諸如法律保留原則、比例原則，所有的公權(quán)力行為都應(yīng)當(dāng)根據(jù)預(yù)知確定的法律程序進(jìn)行，并繼以有效的后續(xù)救濟(jì)措施。

也許這些細(xì)節(jié)性的問(wèn)題看似無(wú)關(guān)緊要，但實(shí)際上很有可能影響整個(gè)行動(dòng)的成敗，比如可以對(duì)隔離措施進(jìn)行一個(gè)簡(jiǎn)單的法社會(huì)學(xué)的分析。如果沒(méi)有確定有效、科學(xué)的隔離程序，隔離后衛(wèi)生條件沒(méi)有保障，那么可能的病人最明智的選擇就是千方百計(jì)地逃避隔離，而且如果一個(gè)人想逃避的話，幾乎是難以預(yù)防的，因?yàn)樾畔⒃谧约汉退酥g是不對(duì)稱的，永遠(yuǎn)都是自己對(duì)自己的情況最為了解，一個(gè)可能的病人為了避免隔離隱瞞自己的這點(diǎn)信息是比較容易的。更有甚者，一些疑似病例在已經(jīng)被隔離送到醫(yī)院以后，因?yàn)獒t(yī)院的衛(wèi)生條件以及與其他病人的隔離條件難以保證，所以選擇了逃離醫(yī)院。相似的，如果患者的醫(yī)療費(fèi)用國(guó)家財(cái)政難以給予有效的保證，同樣容易造成相同的后果，這樣整個(gè)隔離措施對(duì)于控制疫情的作用就大大削減。所以說(shuō)對(duì)于隔離措施的規(guī)定應(yīng)更多地集中于隔離程序、隔離保障條件上，而不是強(qiáng)制地對(duì)出逃者的懲罰。

也或者說(shuō)，在這種突發(fā)事件中一切都以防病為核心，談公民權(quán)利過(guò)于奢侈而且還會(huì)影響動(dòng)員工作的展開。或者說(shuō)，同強(qiáng)調(diào)個(gè)人自由的國(guó)家相比，中國(guó)政府在動(dòng)員社會(huì)力量處理突發(fā)危機(jī)方面還是具有一定的優(yōu)勢(shì)。這種說(shuō)法是有道理的，從公共選擇的角度分析，集體行為具有根本性的困境，個(gè)體理性與集體理性的沖突帶有一定的不可調(diào)和性，過(guò)于強(qiáng)調(diào)個(gè)體權(quán)利、個(gè)體理性，很容易影響整個(gè)集體目標(biāo)的達(dá)成，因?yàn)閭魅静〉耐獠啃蕴黠@、太直接了。[5]然而這一點(diǎn)也并非沒(méi)有問(wèn)題，首先，簡(jiǎn)單地追問(wèn)一下，政府限制公民自由的目的何在，顯然應(yīng)該是為了保障更大的自由。[6]雖然如上原則上可以證明各種限制措施的正當(dāng)性，但也不意味著可以忽視其他的一些自由價(jià)值，而將這些限制行動(dòng)視為絕對(duì)正當(dāng)，我們還要考慮我們行為的根本目的。再者，如上分析，如果我們忽視公民其他的各項(xiàng)實(shí)體權(quán)利和程序權(quán)利的，結(jié)果往往適得其反，很有可能導(dǎo)致整個(gè)行動(dòng)的挫敗。還有，做一個(gè)類比，即使是極端的戒嚴(yán)狀態(tài)下，公民的權(quán)利自由也是要受到相應(yīng)的保障的，[7]何況是現(xiàn)在這種尚未達(dá)到戒嚴(yán)程度的狀態(tài)。

從以上的一些分析也可以給我們的憲法與行政法學(xué)的研究乃至法學(xué)研究一些啟發(fā)：

首先，方法論上的啟示。法學(xué)面對(duì)的問(wèn)題都是世俗中現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題，而法學(xué)研究采用的方法卻主要是以邏輯為主體的規(guī)范分析方法。當(dāng)然，通過(guò)規(guī)范的分析可以使法律更趨向于一個(gè)邏輯上自足的體系，也可以針對(duì)現(xiàn)實(shí)中新發(fā)生的問(wèn)題直接的提出法律的創(chuàng)制、修改、廢除建議，比如SARS時(shí)期人口流動(dòng)會(huì)加劇病毒的擴(kuò)張，于是就可以建議增加限制人口流動(dòng)的法律；行政主體濫用職權(quán)會(huì)造成無(wú)謂的權(quán)利侵害，于是就可以強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格行政主體法律責(zé)任的規(guī)定。但是在這些直接應(yīng)對(duì)式的建議之外，還可能有更多的問(wèn)題，比如，一項(xiàng)法律規(guī)定的根本合理性基礎(chǔ)何在？一項(xiàng)措施在現(xiàn)實(shí)實(shí)施過(guò)程中真正的后果是什么？一項(xiàng)立法到底有沒(méi)有效率，其投入的成本與得到的收益是否相當(dāng)？這些問(wèn)題都有可能在根本上否定一項(xiàng)看似合理而實(shí)際上恰恰相反的法學(xué)建議，而這些問(wèn)題卻并不能通過(guò)純粹的法學(xué)分析得到答案，所以對(duì)于問(wèn)題進(jìn)行多角度、多學(xué)科的分析不僅具有在理論上的認(rèn)識(shí)意義，而且對(duì)于現(xiàn)實(shí)實(shí)踐也會(huì)產(chǎn)生重要的影響。

其次，理論研究擴(kuò)展的不足。在抗擊SARS的過(guò)程中，如果我們做一個(gè)假設(shè)的問(wèn)題——我們的公法學(xué)理論（尤其是憲法學(xué)與行政法學(xué)理論）能對(duì)現(xiàn)實(shí)中公民自由問(wèn)題的妥善保護(hù)提供些什么？當(dāng)面對(duì)這樣的問(wèn)題時(shí)，相當(dāng)一些公法學(xué)者內(nèi)心或許會(huì)有一絲空虛，我們也許并沒(méi)有成熟的、可行的亦或是比較成熟的、可行的法律理論、法律方案去應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)中這些基本的但并非難以解決的困難。檢視一下已有的研究成果，在憲法層次的研究?jī)H有：莫紀(jì)宏、徐高著寫的《戒嚴(yán)法律制度概要》、《緊急狀態(tài)法學(xué)》、《外國(guó)緊急狀態(tài)法律制度》。而其實(shí)質(zhì)的研究程度也僅僅是對(duì)戒嚴(yán)法、緊急狀態(tài)法的一般概念的梳理和各國(guó)規(guī)范的總結(jié)，對(duì)于此中的一些爭(zhēng)論性問(wèn)題，如緊急狀態(tài)的危險(xiǎn)性與可采取措施的關(guān)系問(wèn)題，并沒(méi)有進(jìn)行深入的研究。[8]在行政法層次的研究則沒(méi)有專門就此問(wèn)題而進(jìn)行的論述，最多只是部分教科書在講述行政法的基本原則時(shí)，談到緊急性原則，詳細(xì)、深入的論述也極少見。不可否認(rèn)，我國(guó)的公法學(xué)研究已經(jīng)在不斷地進(jìn)步，但同樣不可否認(rèn)的是，我們的理論進(jìn)步還有更多的路要走，縮進(jìn)與實(shí)踐之間的距離也需要更多的努力。

SARS與公民自由的法律分析

以上僅是在理論層面上對(duì)SARS問(wèn)題處理的應(yīng)然分析，但實(shí)際上這并不一定就是我國(guó)法律的欲然形態(tài)，下面分析我國(guó)相關(guān)實(shí)定法的規(guī)定。SARS引起的法律問(wèn)題是多方面的，就其全面、深刻的社會(huì)影響而言，甚至可以看作為對(duì)我國(guó)現(xiàn)行法律體制的各個(gè)法律部門的全面檢閱和挑戰(zhàn)，從實(shí)際情況看，法律在應(yīng)對(duì)這一突發(fā)事件中頗顯捉襟見肘。如上有關(guān)SARS引起的公民自由問(wèn)題是多方面的，涉及到的法律也是多方面的，篇幅所限，本文僅分析直接涉及到公權(quán)力和公民自由的法律規(guī)定。

直接涉及到公權(quán)力行使與公民自由限制方面的立法主要包括《憲法》、《立法法》、《傳染病防治法》以及最新公布的《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》，其中《憲法》、《立法法》由全國(guó)人大通過(guò)和修改、《傳染病防治法》由全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)、《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》由國(guó)務(wù)院常務(wù)會(huì)議通過(guò)?！稇椃ā返?3—50條列舉性規(guī)定了公民的各項(xiàng)自由、權(quán)利。《立法法》第8條第（四）、（五）項(xiàng)規(guī)定了關(guān)于對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、對(duì)非國(guó)有財(cái)產(chǎn)的征收的事項(xiàng)只能制定法律，此所謂公法學(xué)上所謂法律保留原則，即如果需要對(duì)公民的人身自由施加限制，必須具有法律上的依據(jù)，其實(shí)依公法學(xué)理論上的分析，法律保留原則決不僅僅只是適用于《立法法》中明確規(guī)定的這三類自由，所以在實(shí)踐中宜對(duì)《立法法》第8條的規(guī)定做擴(kuò)張解釋。[9]由此可以看出能夠?qū)褡杂勺龀鱿拗频姆梢罁?jù)主要就是《傳染病防治法》，而行政主體在防治SARS過(guò)程中所采取限制公民基本自由的諸多并非能夠在《傳染病防治法》中找到依據(jù)的措施，則只能是尋求一般的公法原則進(jìn)行解釋，如果難以進(jìn)行解釋，則只能說(shuō)明措施是有問(wèn)題的。

下面我們分析《傳染病防治法》中有關(guān)限制公民自由的具體規(guī)定，“第四章控制”部分規(guī)定了各種強(qiáng)制措施及其實(shí)施主體、條件、程序，總結(jié)如下：

1．醫(yī)療保健機(jī)構(gòu)、衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)的強(qiáng)制權(quán)力：實(shí)施隔離治療、采取必要的治療和控制傳播措施、在指定場(chǎng)所進(jìn)行醫(yī)學(xué)觀察、實(shí)施必要的衛(wèi)生處理和預(yù)防措施。（第二十四條）

衛(wèi)生部頒發(fā)了《衛(wèi)生部關(guān)于將傳染性SARS型肺炎（嚴(yán)重急性呼吸道綜合征）列入法定管理傳染病的通知》，其中第三條規(guī)定，“傳染性SARS型肺炎（嚴(yán)重急性呼吸道綜合征）有較強(qiáng)的傳染性，其控制措施可按照《中華人民共和國(guó)傳染病防治法》第二十四條（一）款執(zhí)行。[10]

2．政府的強(qiáng)制權(quán)力：傳染病暴發(fā)、流行時(shí)，當(dāng)?shù)卣畱?yīng)當(dāng)立即組織力量進(jìn)行防治，切斷傳染病的傳播途徑；必要時(shí)，報(bào)經(jīng)上一級(jí)地方政府決定，可以采取下列緊急措施：（一）限制或者停止集市、集會(huì)、影劇院演出或者其他人群聚集的活動(dòng)；（二）停工、停業(yè)、停課；（三）臨時(shí)征用房屋、交通工具；（四）封閉被傳染病病原體污染的公共飲用水源。縣級(jí)以上地方政府接到下一級(jí)政府關(guān)于采取前款所列緊急措施報(bào)告時(shí)，應(yīng)當(dāng)在規(guī)定的時(shí)限內(nèi)做出決定。緊急措施的解除，由原決定機(jī)關(guān)宣布。（第二十五條）

3．疫區(qū)的特別規(guī)定：甲類、乙類傳染病暴發(fā)、流行時(shí)，縣級(jí)以上地方政府報(bào)經(jīng)上一級(jí)地方政府決定，可以宣布疫區(qū)，在疫區(qū)內(nèi)采取本法第二十五條規(guī)定的緊急措施，并可以對(duì)出入疫區(qū)的人員、物資和交通工具實(shí)施衛(wèi)生檢疫。經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市政府決定，可以對(duì)甲類傳染病疫區(qū)實(shí)施封鎖；封鎖大、中城市的疫區(qū)或者跨省、自治區(qū)、直轄市的疫區(qū)，以及封鎖疫區(qū)導(dǎo)致中斷干線交通或者封鎖國(guó)境的，由國(guó)務(wù)院決定。疫區(qū)封鎖的解除，由原決定機(jī)關(guān)宣布。

另外第二十七條是國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門調(diào)集醫(yī)療保健人員、衛(wèi)生防疫人員參加疫情控制工作的規(guī)定；第二十八條是對(duì)一些特殊傳染病的死者尸體處理規(guī)定；第二十九、三十條是對(duì)一些特殊部門、行業(yè)的特殊義務(wù)規(guī)定。

最后，關(guān)于國(guó)務(wù)院制定的《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》，其中多是關(guān)于政府以及衛(wèi)生機(jī)構(gòu)職責(zé)的規(guī)定，較少直接對(duì)公民的基本自由做出限制的規(guī)定。但其中亦有一些問(wèn)題，篇幅所限，本文暫不予展開。

這些立法構(gòu)成了我國(guó)傳染病防治制度的主體，基本確立了主要的制度結(jié)構(gòu)，在這次抗擊SARS的過(guò)程中，這些立法已經(jīng)發(fā)揮了極其重要的作用。但是其中也有一些問(wèn)題，下面重點(diǎn)分析我國(guó)傳染病防治法制中的這些問(wèn)題：

1．事前程序的不完備。在《傳染病防治法》中規(guī)定隔離、限制或者停止人群聚集的活動(dòng)、停工、停業(yè)、停課、征用、封閉水源、宣布、封鎖疫區(qū)、衛(wèi)生檢疫等措施的實(shí)施主體和條件，但是這些規(guī)定并非完備。在對(duì)于醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)實(shí)施強(qiáng)制措施的規(guī)定中，并沒(méi)有完整、細(xì)致的程序保障，只是籠統(tǒng)地規(guī)定醫(yī)療保健機(jī)構(gòu)、衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)傳染病時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)采取控制措施，而對(duì)具體采取措施的程序則沒(méi)有明確；在對(duì)于隔離措施的規(guī)定中，也沒(méi)有規(guī)定隔離后的相關(guān)處理措施以及隔離中衛(wèi)生條件的保障要求；而所謂“采取必要的治療和控制傳播措施”、“實(shí)施必要的衛(wèi)生處理和預(yù)防措施”更是難以確定其具體的含義。同樣在對(duì)于政府可以采取的可能更多地限制公民自由的強(qiáng)制措施規(guī)定中，也是缺乏具體的程序、條件以及后續(xù)保障措施的規(guī)定。[11]這些不足都很容易為行政主體隨意擴(kuò)大行政緊急權(quán)力或者逃脫責(zé)任留下法律上的漏洞，在這次的實(shí)踐中出現(xiàn)的諸多問(wèn)題都與此有關(guān)。

2．缺乏人權(quán)最低保障的標(biāo)準(zhǔn)。在緊急狀態(tài)條件下，對(duì)公民的自由較正常狀態(tài)下有更多的限制，但即使如此，這種限制也不是任意沒(méi)有止境的。各國(guó)有關(guān)緊急狀態(tài)或者戒嚴(yán)的法律一般都有關(guān)于人權(quán)最低保障標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定：或者規(guī)定一些在緊急狀態(tài)下也不可侵犯的公民自由，如語(yǔ)言使用自由、宗教信仰自由、生命權(quán)；或者規(guī)定一些對(duì)于限制公民自由的限制，如不受非法驅(qū)逐、出境和流放、公民資格不得取消、個(gè)人生活和家庭生活得到尊重。[12]而我國(guó)的緊急法制中并沒(méi)有如此的規(guī)定。

3．事后救濟(jì)規(guī)定的缺失。如果說(shuō)事前程序上的不足為抗擊SARS中行政主體的行為留下了缺口的話，那么事后救濟(jì)規(guī)定的缺失則為抗擊SARS人為的制造了障礙并埋下了此后諸多糾紛發(fā)生的可能，如果這一問(wèn)題沒(méi)有有效、公正地解決，不僅政府的信譽(yù)會(huì)受到更多的破壞，而且很容易加劇社會(huì)矛盾的程度。僅有的有關(guān)侵害公民自由的法律救濟(jì)規(guī)定是第三十五、三十六條，《傳染病防治法》第三十五條規(guī)定，違反本法規(guī)定，有下列行為之一的（包括：（一）供水單位供應(yīng)的飲用水不符合國(guó)家規(guī)定的衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的；（二）拒絕按照衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)提出的衛(wèi)生要求，對(duì)傳染病病原體污染的污水、污物、糞便進(jìn)行消毒處理的；（三）準(zhǔn)許或者縱容傳染病病人、病原攜帶者和疑似傳染病病人從事國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止從事的易使該傳染病擴(kuò)散的工作的；（四）拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照本法提出的其他預(yù)防、控制措施的。），由縣級(jí)以上政府衛(wèi)生行政部門責(zé)令限期改正，可以處以罰款；有造成傳染病流行危險(xiǎn)的，由衛(wèi)生行政部門報(bào)請(qǐng)同級(jí)政府采取強(qiáng)制措施。第三十六條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)罰款決定不服的，可以申請(qǐng)復(fù)議或者提起訴訟?？梢姡瑑H有的法律救濟(jì)只是限于在傳染病防治過(guò)程中，違反有關(guān)預(yù)防、控制措施被處以罰款這一種情況，而其他關(guān)于行政主體在防治傳染病過(guò)程中采取的合法或者違法的強(qiáng)制措施可能對(duì)于公民自由造成的侵害，《傳染病防治法》并沒(méi)有任何實(shí)體和程序上的救濟(jì)規(guī)定。

法律救濟(jì)制度的一種可能架構(gòu)思路：《傳染病防治法》在救濟(jì)規(guī)定上的不足當(dāng)然可以由其他的法律，如《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》、《國(guó)家賠償法》等，在一定程度上彌補(bǔ)，但由于我國(guó)《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》、《國(guó)家賠償法》等法律同樣存在有受案范圍、賠償額度等方面的局限，所以有必要全面建構(gòu)有關(guān)緊急狀態(tài)中侵害公民自由的法律救濟(jì)體系。這個(gè)問(wèn)題具體又可分為以下幾個(gè)問(wèn)題：

（1）法律救濟(jì)的構(gòu)成要件。[13]

國(guó)家賠償?shù)臉?gòu)成要件：侵權(quán)行為主體是國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員以及法律授權(quán)或接受國(guó)家機(jī)關(guān)委托的其他組織、個(gè)人；執(zhí)行職務(wù)的行為違法，包括兩個(gè)方面——執(zhí)行職務(wù)的行為和行為違法；損害事實(shí)，這里應(yīng)該做擴(kuò)張解釋，一切侵害憲法規(guī)定的公民自由所造成的物質(zhì)上和精神上的損害均應(yīng)包含在內(nèi)；因果關(guān)系，國(guó)家侵權(quán)行為和損害事實(shí)之間存在因果關(guān)系。[14]

國(guó)家補(bǔ)償?shù)臉?gòu)成要件：侵權(quán)行為主體是國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員以及法律授權(quán)或接受國(guó)家機(jī)關(guān)委托的其他組織、個(gè)人；執(zhí)行職務(wù)的行為合法；損害事實(shí)，這里的損害事實(shí)一般理解為侵害憲法規(guī)定的公民自由所造成的物質(zhì)上損害；因果關(guān)系，國(guó)家侵權(quán)行為和損害事實(shí)之間存在因果關(guān)系。

（2）法律救濟(jì)的范圍。

國(guó)家賠償?shù)姆秶呵趾窀鞣N基本自由所造成的直接損失和間接損失、物質(zhì)損失和精神損失；國(guó)家補(bǔ)償?shù)姆秶呵趾窀鞣N基本自由所造成的直接損失、物質(zhì)損失。

（3）法律救濟(jì)的方式和標(biāo)準(zhǔn)。

方式：支付賠償（補(bǔ)償）金、返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀等。

標(biāo)準(zhǔn)（區(qū)分賠償標(biāo)準(zhǔn)和補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)）：侵犯人身自由的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)；侵犯經(jīng)濟(jì)自由的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)；侵犯政治自由的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)；侵犯平等權(quán)的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)；侵犯精神自由的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。

（4）法律救濟(jì)的程序。

行政復(fù)議、行政訴訟。

現(xiàn)實(shí)中若干做法的評(píng)析

（一）關(guān)于最高人民法院、最高人民檢察院的司法解釋。

2003年5月13日最高人民法院、最高人民檢察院公布了《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》的司法解釋。其中對(duì)于抗擊SARS過(guò)程中有關(guān)的刑事犯罪做了比較全面和細(xì)致的規(guī)定，這無(wú)疑為抗擊SARS提供了重要的刑法上的依據(jù)，對(duì)于控制抗擊SARS期間可能出現(xiàn)的犯罪行為必將起到積極和重要的作用。但是就這一解釋行為及解釋內(nèi)容而言，其中可能也有一些問(wèn)題，在此提出以進(jìn)行進(jìn)一步的思考。

1．合法性問(wèn)題。這涉及到立法機(jī)關(guān)的立法解釋權(quán)與司法機(jī)關(guān)的解釋權(quán)之間的界限劃分問(wèn)題，依據(jù)《立法法》第42條的規(guī)定，立法解釋限于：“（一）法律的規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義的；（二）法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的。”根據(jù)1981年全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》，“凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問(wèn)題，由最高人民法院進(jìn)行解釋。”“凡屬于檢察院檢察工作中具體應(yīng)用法律、法令的問(wèn)題，由最高人民檢察院進(jìn)行解釋?！狈ɡ砩弦话阏J(rèn)為兩者實(shí)質(zhì)的界限在于，立法解釋可以創(chuàng)設(shè)新的法律規(guī)范，而司法解釋則不可以。而從上面的司法解釋中很難說(shuō)其中都是審判工作、檢察工作中具體應(yīng)用問(wèn)題，所以就解釋行為本身而言，不乏越權(quán)的嫌疑。

2．合理性問(wèn)題。該司法解釋第一條規(guī)定“故意傳播突發(fā)傳染病病原體，危害公共安全的，依照刑法第一百一十四條、第一百一十五條第一款的規(guī)定，按照以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰。患有突發(fā)傳染病或者疑似突發(fā)傳染病而拒絕接受檢疫、強(qiáng)制隔離或者治療，過(guò)失造成傳染病傳播，情節(jié)嚴(yán)重，危害公共安全的，依照刑法第一百一十五條第二款的規(guī)定，按照過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰?！?/p>

這一規(guī)定的目的很明顯，就是制止傳染病患者故意或者過(guò)失傳染疾病。但如上從理論上的分析，公民在緊急狀態(tài)下享有救助權(quán)，就是說(shuō)政府有義務(wù)對(duì)于傳染病患者提供物質(zhì)上的給付義務(wù)，但是從現(xiàn)實(shí)的情況看，這一點(diǎn)實(shí)現(xiàn)地并非徹底。尤其是在諸多經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)并不能完全解決SARS患者的免費(fèi)治療、衛(wèi)生條件保障的情況，在這種情況下，如上分析，患者很有可能選擇逃離，而逃離后可能是惡意的報(bào)復(fù)，也可能是無(wú)意的放任。但追究這種后果發(fā)生的根源并不能完全歸責(zé)于患者，政府、衛(wèi)生機(jī)構(gòu)的保障不力應(yīng)該是更根本的原因。這樣分析就可以發(fā)現(xiàn)本條規(guī)定對(duì)一些弱勢(shì)群體是不公平的，因?yàn)檫@些弱勢(shì)群體最是無(wú)力承擔(dān)昂貴的治療費(fèi)用。

（二）抗擊SARS過(guò)程中最高權(quán)力機(jī)關(guān)的缺位。

SARS是我們以前沒(méi)有遇見過(guò)的傳染病事件，當(dāng)它乍現(xiàn)在我們面前時(shí)，我們還并不以為它會(huì)如何如何，我們還缺乏應(yīng)對(duì)如此事件的經(jīng)驗(yàn)。但正是一時(shí)的輕率和失職使得病情日益蔓延，終至全民行動(dòng)。從法治的發(fā)展過(guò)程看，法律的統(tǒng)治是逐漸擴(kuò)大的，許多以前也許并不需要法律的地方也慢慢的會(huì)被納入到法治的軌道，緊急狀態(tài)的法治化同樣也是現(xiàn)在法治文明發(fā)展的產(chǎn)物。通過(guò)對(duì)緊急狀態(tài)的法律規(guī)定，更有利于有效發(fā)揮公權(quán)力的職能和小心限制公權(quán)力的恣意，但是如上第二節(jié)的分析，我們的緊急狀態(tài)立法是不足敷用的，所以在抗擊SARS的過(guò)程中以及在抗擊SARS之后，現(xiàn)實(shí)對(duì)于相關(guān)的立法規(guī)定是存在客觀的需求的。經(jīng)濟(jì)學(xué)中市場(chǎng)有需求、供給、均衡，從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度分析在法律的市場(chǎng)上，同樣有需求、供給和均衡，而需求在市場(chǎng)上具有先導(dǎo)的作用。在SARS期間和SARS之后，對(duì)于立法的需求是客觀而緊迫的，這必然調(diào)動(dòng)相應(yīng)的供給機(jī)制，滿足這一需求，從我國(guó)的立法體制上看，全國(guó)人大及其常委會(huì)作為立法機(jī)關(guān)，承擔(dān)著主要的立法職責(zé)和任務(wù)，是憲法上規(guī)定的立法供給主體。但是在這次的整個(gè)過(guò)程中，全國(guó)人大常委會(huì)并沒(méi)有對(duì)國(guó)務(wù)院進(jìn)行授權(quán)立法，自己也沒(méi)有進(jìn)行相應(yīng)的立法。在需求一定的情況下，一種供給途徑失靈時(shí)，必然會(huì)有其他的替代物品出現(xiàn)，國(guó)務(wù)院的《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》、兩高的司法解釋都是客觀需求的產(chǎn)物。但是，也應(yīng)該看到這些替代物品都是應(yīng)急性的，對(duì)于此，同樣可以從公共選擇的理論予以分析。從公共選擇的角度考察，立法同樣需要成本，而立法成本主要包括決策成本和外部成本。決策成本指?jìng)€(gè)人預(yù)期會(huì)作為他自己參與某項(xiàng)有組織的活動(dòng)之結(jié)果而招致的成本，一般是指立法成本；外部成本指作為個(gè)人未予直接控制的外在于其自身的行為所產(chǎn)生的成本，也就是行政規(guī)范性文件實(shí)施過(guò)程中對(duì)某些人產(chǎn)生的不利影響或凈效益損失，一般包括執(zhí)法成本、守法成本和司法成本。一般而言，參與集體決策人數(shù)越多，決策成本越高，外在成本越低。當(dāng)只有一個(gè)人決策時(shí)，決策成本最小；當(dāng)所有人都參與決策時(shí)，外在成本最小。[15]依此可以預(yù)知，國(guó)務(wù)院、兩高在短時(shí)間內(nèi)制定出來(lái)的條例、解釋由于決策成本上的低廉，必然會(huì)遇到實(shí)施上的問(wèn)題，影響外部成本，如上對(duì)于兩高司法解釋的分析也可以在一定程度上看出這一點(diǎn)?？梢?，在以后的有關(guān)工作中，注意發(fā)揮最高權(quán)力機(jī)關(guān)的作用是必要和有益的，全國(guó)人大及其常委會(huì)應(yīng)當(dāng)更好地發(fā)揮自身在立法方面的優(yōu)勢(shì)，依法履行自己的職責(zé)。

（三）突發(fā)事件中的政府職能。

關(guān)于政府職能的問(wèn)題在我們建設(shè)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的過(guò)程中帶有極其重要的理論和實(shí)踐意義，在學(xué)界，法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)、行政學(xué)等諸多的學(xué)科對(duì)此都有著比較廣泛的討論，[16]這次SARS事件，再一次提出了這個(gè)重要的問(wèn)題。面對(duì)困境，同樣有兩種對(duì)立的主張，或者是主張積極發(fā)揮政府職能[17]，或者是主張限制政府職能[18]。也許這種極富爭(zhēng)議性而且具有重大意義的問(wèn)題需要有更多、更細(xì)致的考察和分析，篇幅所限，容另文展開。但是有一點(diǎn)可以明確的是，有效而有限、有所為有所不為的政府是一種理想的政府，在突發(fā)事件的應(yīng)對(duì)過(guò)程中同樣如此。以此審視政府的種種行為、措施，我們不能因?yàn)檎诳箵鬝ARS過(guò)程中的成效而忽視其中對(duì)于公民自由的忽視，也不能無(wú)視政府在抗擊SARS過(guò)程中的失職而對(duì)公民合法權(quán)益造成的損失。

結(jié)語(yǔ)

SARS是挑戰(zhàn)，也是機(jī)遇，成敗得失之間顯示著黑格爾辯證法的巨大魅力。中華民族是一個(gè)經(jīng)得住考驗(yàn)的民族，也是一個(gè)善于自省的民族，在SARS的洗禮之后，她必將變得更加尊重公民自由、更加崇尚法治。皮埃蓋特有句名言：“心靈越是缺少內(nèi)省，就越是成為自以為了解自己這一幻想的犧牲品。”[19]反思是為了進(jìn)步，是為了求變，歷經(jīng)磨礪的法治才愈加顯得難得，待中國(guó)憲政日漸成熟、政治文明日漸欣榮之時(shí)，SARS也將只是為其下的一個(gè)警示性的注腳。

【Abstract】IntheprocessofcopingwiththeabruptaffairsofSARS,thediscoursesaspublicbenefits,publicsafety,publichygienehaveheldaconsiderableproportion,whichwasparticularlyprominentinthepublicopinionintheforepartoftheSARSoutbreak.Underthisbackground,civillibertiesareveryeasilyneglectedandviolated.Someprovisions,measuresandbehaviorswhichseemedtoprotectcivillibertiesissubstantiallycontrarytothelawandisthemostsevereinfractionforcivilliberties,sothatSARSseemsallthemoreanartificialdisaster.Theanalysismethodfrommulti-pointsofviewmaybeeasierofaccesstotherealessenceoftheproblem,morefavorableforustoreconsidertheproblemsinthecurrenttheories,lawandactualities.

【Keywords】SARSCivillibertiesReconsider

注釋:

[1]參見（美）約翰·羅爾斯著，姚大志譯：《作為公平的正義——正義新論》，上海三聯(lián)出版社，2002年版。

[2]參見（英）弗里德利希·馮·哈耶克著，鄧正來(lái)、張守東、李靜冰譯：《法律、立法與自由》，中國(guó)大百科全書出版社，2000年版。

[3]這種措施很容易讓人想起電影《賓虛》里對(duì)于麻風(fēng)病人的處理。其中，在麻風(fēng)病無(wú)法治愈且傳染性極強(qiáng)的條件下，人們都視麻風(fēng)病人為公害，見到即向之投擲石塊、雜物，所有的麻風(fēng)病人都被趕到一個(gè)深遠(yuǎn)的山谷（麻風(fēng)谷）中，每天有人有滑輪為其送飯，任由其病發(fā)而亡。當(dāng)然，這也是中世紀(jì)經(jīng)濟(jì)物質(zhì)條件落后情況下一種必然的選擇。

[4]在抗擊SARS的過(guò)程中，有一些高校（包括中國(guó)人民大學(xué)、北京大學(xué)、天津大學(xué)等等）為了表示對(duì)抗擊SARS的支持，做出規(guī)定，對(duì)工作在抗戰(zhàn)一線的醫(yī)護(hù)人員的子女在高考中給予優(yōu)惠政策，這無(wú)疑也構(gòu)成對(duì)于平等權(quán)的侵害，表達(dá)對(duì)一線工作人員的敬意和支持，無(wú)須采用這種侵犯他人權(quán)利的方式進(jìn)行。

[5]參見（美）曼庫(kù)爾·奧爾森著，陳郁、郭宇峰、李崇新譯：《集體行動(dòng)的邏輯》，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社，1995年版。

[6]當(dāng)然也有不同的聲音，2003年5月22日的《南方周末》曾報(bào)道有地方行政領(lǐng)導(dǎo)在防治SARS的宣傳中強(qiáng)調(diào)，“防治SARS最終是為了經(jīng)濟(jì)發(fā)展”，這種邏輯的錯(cuò)誤顯而易見，以這樣的口號(hào)指導(dǎo)工作，尤其可能造成的后果就是對(duì)于公民生命、財(cái)產(chǎn)等個(gè)體價(jià)值的忽視?，F(xiàn)在的輿論中有諸多關(guān)于SARS對(duì)于中國(guó)經(jīng)濟(jì)影響的報(bào)道和分析，其中也隱含著這種導(dǎo)向。

[7]參見《戒嚴(yán)法》第5、7、29、30條。

[8]參見莫紀(jì)宏、徐高著：《緊急狀態(tài)法學(xué)》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1992年版；莫紀(jì)宏、徐高著：《戒嚴(yán)法律制度概要》，法律出版社，1996年版。

[9]對(duì)于法律保留原則中的保留范圍學(xué)界不乏爭(zhēng)議，但無(wú)論如何在對(duì)公民基本自由的限制上，法律保留不應(yīng)僅僅只限于所謂政治自由、人身自由和財(cái)產(chǎn)自由，參見楊建順著：《日本行政法通論》，中國(guó)法制出版社，1998年版，頁(yè)130以下；陳新民著：《德國(guó)公法學(xué)基本原理》（下冊(cè)），山東人民出版社，2001年版，頁(yè)354以下。

[10]有學(xué)者根據(jù)《傳染病防治法》第三條規(guī)定對(duì)衛(wèi)生部的權(quán)限提出質(zhì)疑，因?yàn)榧最悅魅静〉脑黾又荒苡蓢?guó)務(wù)院作出。朱芒：《SARS與人身自由—游動(dòng)在合法性和正當(dāng)性之間的抗SARS措施》，見于中國(guó)公法網(wǎng)。

[11]當(dāng)然行政程序具體規(guī)定的不足在一定程度上可以通過(guò)行政程序法的原則加以彌補(bǔ)，但是由于我國(guó)沒(méi)有《行政程序法》的立法，也使得一些重要的行政程序原則（諸如比例原則、效率原則、公開原則、參與原則、平衡原則、平等原則、信賴保護(hù)原則等）缺乏實(shí)定法的根基。

[12]參見莫紀(jì)宏、徐高著：《緊急狀態(tài)法學(xué)》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1992年版，頁(yè)250。

[13]或者說(shuō)緊急救濟(jì)不僅包括損害賠償和損害補(bǔ)償，還包括緊急救助，但緊急救助主要是指在事件進(jìn)行過(guò)程中的救助行為，本節(jié)主要架構(gòu)法律的事后救濟(jì)，對(duì)此暫不展開。

[14]參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，頁(yè)422~426。

[15]參見詹姆斯·M·布坎南、戈登·塔洛克著，陳光金譯：《同意的計(jì)算—立憲民主的邏輯基礎(chǔ)》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2000年版，頁(yè)47、67、104。

[16]僅通過(guò)中國(guó)期刊網(wǎng)，選擇經(jīng)濟(jì)政治與法律輯專欄目錄，輸入“政府職能”的關(guān)鍵字進(jìn)行搜索，就可以發(fā)現(xiàn)上千篇相關(guān)的文章?？紤]到中國(guó)期刊網(wǎng)收集的刊物并不是相當(dāng)全面（一些法學(xué)核心期刊都沒(méi)有收錄）、還有其他的專欄目錄、諸多并未以政府職能命名的文章以及諸多的關(guān)于政府職能的著作，可以看出這一問(wèn)題在理論界的熱度。

[17]參見張五常：《從高斯定律看瘟疫市場(chǎng)》，載于《蘋果日?qǐng)?bào)》，2003年4月30日；崔衛(wèi)平：《沖出SARS險(xiǎn)境走向社會(huì)團(tuán)結(jié)》，見于公法評(píng)論SARS事件專題。

[18]參見秋風(fēng)：《SARS與政府的公共性》，載于《中國(guó)經(jīng)濟(jì)時(shí)報(bào)》，2003年6月5日。

[19]轉(zhuǎn)引自（美）博西格諾等著，鄧子濱譯：《法律之門》，華夏出版社，2002年版，頁(yè)33~34。（公務(wù)員之家版權(quán)所有）