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內容提要言論自由是表達自由的通常表述，因為在歷史上人們把表達自由僅僅看成是通過說話、文字、印刷的表達。從20世紀中葉開始，在美國最高法院的司法實踐中逐漸把言論與行為糾纏在一起的案件（主要是焚燒、踐踏國旗的訟案）納入第一修正案的審理范圍，形成了所謂的“言論—行為”的兩分法。由此，表達可以分為純言論、象征性表達、言論附加、表達性行為等等，最高法院的原則是：純言論可以得到憲法的絕對保護，而象征性表達在很大程度上也享有同等待遇；言論附加與表達性行為則依據(jù)所含言論成份多則所受憲法保護多，言論成份少則所受憲法保護少的原則，而且當至關重要的政府利益對其中的“非言論旨趣”進行管制時就是正當?shù)?。言論—行為的兩分法在限制部分行為的同時擴大了第一修正案的保護范圍，它把許多能夠表達意見的行為列入表達自由范疇加以保護，這是2000年美國國旗修正案未能獲得參議院支持的根本原因。

一

2000年3月29日，美國參議院以63票贊成37票反對未能達到三分之二的多數(shù)而使國旗修正案擱淺。這是美國參議院第三次就是否在憲法中增加保護國旗的條款進行投票表決，在1990年和1995年的兩次參議院表決中，分別以63對36（一人未參加投票）和58對42沒能通過保護國旗的憲法修正案。有意思的是，在眾議院的幾次表決中，都是以高票通過這一修正案的。但是美國憲法規(guī)定，如果要通過一項憲法修正案，必須在同一屆國會中參、眾兩院都通過，并且參議院的投票必須達到三分之二的多數(shù)，即100名參議員中必須有67名贊成（在全部參議員出席投票的情況下），而且一旦國會通過，還要得到四分之三的州議會的同意方能成為憲法的修正案。據(jù)此次投票前的民意調查，有超過80%的民眾支持這項修正案，而且多數(shù)州議會也表示支持，但是參議院卻又一次否決了該議案。是什么阻礙了國旗修正案的通過呢?是美國憲法第一修正案。因為關于國旗的憲法修正案很可能會危及人們的言論自由權，而美國的自由制度在很大程度上是由于兩百多年來45個字（第一修正案共有45個英文單詞）發(fā)揮了巨大威力。

國會之所以對國旗特別關注是因為國旗象征著美國的信念和價值，而在歷史上許多人（包括團體）曾經以各種方式破壞國旗，他們中的許多人卻因第一修正案而以言論自由的名義獲得了最高法院的支持。最近的一個著名案例是“德克薩斯對約翰遜”。[1]1984年，格里高利·約翰遜在共和黨全國代表大會期間焚燒了一面美國國旗以反對里根政府并譴責美國，他被控違反了德州國旗法，但是德州刑事上訴法院改判了該案，最高法院在1989年支持了上訴法院的判決，認為約翰遜的第一修正案權利不應受到損害，因此德州（政府）敗訴。這一事件又一次在美國引起許多人的極大關注，在各種支持國旗法的團體、個人的游說下，國會于當年通過了一項保護國旗的法案，叫做“1989年國旗保護案”。但是最高法院在1990年判定該法案違憲，由此，許多人想到必須把保護國旗的法律上升為憲法，因此才有國旗修正案的出臺以及幾次國會投票表決。2000年國旗修正案的文字表述為“國會有權禁止對美國國旗的污辱行為”（CongressshallhavepowertoprohibitthephysicaldesecrationoftheflagoftheUnitedStates.”）physical若翻譯成“身體的”很難與desecration搭配，此處應該翻譯為“行為”。該修正案要強調的是國會有權禁止污辱破壞國旗的實際行為，而不是借破壞國旗所表達的象征性意見，因此在表述中用了physical這個詞來指用身體所施行的行為，因為歷史上對國旗的污辱大多是通過身體行為來實現(xiàn)的，如焚燒、撕毀國旗。從該修正案本身看，它對第一修正案也保持著一種敬畏的態(tài)度，不敢對言論自由有所染指，而只強調針對的是行為?？墒牵瑔栴}就在這里，言論與行為真的可以這么截然分開嗎?第一修正案能夠做到只保護言論而把行為排除在外嗎?

二

在西方的自由傳統(tǒng)中，表達（expression）一直被等同于言論（speech），因為表達無非就是用說話、文字、印刷等方式來表達思想、意見等純屬觀念性的東西。行為從自由主義的早期就不被認為是表達的一種方式，主張把行為排除在表達自由之外的論調認為：純粹的意見表達（通過說話、文字或印刷的方式）不應該受到壓制，而行為則可以且應當受到法律的制裁。因此，表達自由的稱謂實際上就是言論自由純屬用詞上的替代，本文也是在同一概念下運用這兩個術語的。不過，當有些行為也被認為是言論后，用表達自由也許更恰當些。早期的自由主義者只是在言論本身上進行闡述，并沒有認真區(qū)分言論與行為，更沒有闡明兩者之間的關系。在美國的司法實踐中，至少在19世紀還沒有把言論與行為看作是互相關聯(lián)的，也沒有加以區(qū)分。最早認識到言論與行為糾纏在一起并力圖廓清它們的關系的是大法官布萊克，他在1949年的“吉布尼對帝國儲運與冰公司”一案中說“但是，還從未認為把行為視作非法就是侵害言論自由或出版自由的先例，僅僅因為該行為部分是由語言——不管是口說的、書寫的或印刷的——引起的，證實的，或實施的?！盵2]因此他認為言論與行為應該是兩分的，不能讓行為也享有與言論一樣的憲法保?ぁ4撕蟮淖罡叻ㄔ悍ü偎坪醣辛瞬祭晨說墓嬖潁?965年大法官高德伯格在“考克斯對路易斯安娜州案”中代表最高法院陳述意見時說：“我們強烈反對這樣的觀點……第一修正案和第十四修正案給予通過諸如游行、示威、在街頭或高速公路上設堵等行為來表達意見的人與通過純粹的語言來交流意見的人同樣的自由。”[3]在此，最高法院明確提到了“行為”（conduct）與“純語言”（purespeech）的區(qū)別，而且明確表示：行為不能與純語言獲得同樣的第一修正案的保護。這一“言論行為”的兩分法成為最高法院判決類似案件的基本原則。然而，高德伯格的兩分法遭到了許多法學家的猛烈抨擊，著名的憲法專家哈利·凱爾文爵士說：“我認為所有言論一定是‘言論附加’。如果是說話，它會發(fā)出吵鬧聲會影響他人；如果是書寫，有可能是涂鴉?！盵4]最高法院的兩分法有一個前提，即言論僅僅是指通過口說或書寫、印刷的方式所表達的內容，這是憲法所應該絕對保護的，而用行為等其他方式表示的內容卻不受憲法的保護。換句話說，第一修正案似乎只保護言論的方式而不是保護言論的實質。對此，尼默教授一針見血地指出“……是表達思想和感情的自由而不是語言表達方式，構成了第一修正案的核心?；裟匪沟摹庖姷淖杂山粨Q’不?芟漣澆黿黿換謊源恰J潛澩锍隼吹乃枷攵喚黿鍪且恢痔厥獾謀澩鋟絞講瘧匭朧艿獎；ぃ綣諞恍拚傅募壑狄玫絞迪值幕??！盵5]最高法院似乎也注意到了兩分法的內在矛盾，因此援引了另外幾個相關聯(lián)的概念來充實兩分法的原則：象征性表達（symbolicexpreesionorsymbolicspeech），言論附加（speechplus），表達性行為（communicativeconductorexpreesiveconduct）。這幾個概念的引入主要是為了把一些行為納入“言論”的范疇，同時把另一些行為排除在外，這樣就可以仍然堅持“言論行為”的兩分法。

在“言論行為”的兩分法確立以前，最高法院實際上就已經對象征性表達有了確切的意見，只是對何種行為可以作為象征性表達存在分歧。最早涉及象征性表達的案例是1931年的“斯特盧姆伯格對加利弗尼亞”。[6]作為“共產主義青年團”成員的斯特盧姆伯格因率領幾個年輕人向蘇聯(lián)紅旗致敬而被控對抗合法的政府。初審法院承認他們的行為中有象征的成份，只是因為在公共場合展示并向蘇聯(lián)紅旗這種象征性的符號敬禮違反了州法律。最高法院僅僅因為下級法院一方面承認被告的行為是象征性表達，而另一方面卻判決他有罪，因而適用法律過于模糊而改判了該案，但是沒有明確認可象征性表達可以理所當然地得到憲法的保護。不過，這個案子至少表明了最高法院的一點意見，即象征性的表達或許可以納入憲法保護的范圍。在“西弗吉尼亞州教育委員會對巴內特”[7]一案中，最高法院終于明確了象征性表達也是一種意見交流的方式，因而符合第一修正案的要求。大法官杰克遜代表最高法院在陳述意見時說：“象征是一種樸素但很有效的交流思想的方式。使用徽章或旗幟來表示某種制度、思想、體制或人格，是心智與心智之間（交流）的捷徑?！盵8]象征可以有許多方式來表證，從某種意義上來講，任何能夠傳播思??、观念、茵h謀澩鋃際竅笳鰨虼擻镅員舊硪彩且恢窒笳鰨拔頤欠⑾幟切┠芄輝諶擻肴酥浯ニ枷氳墓ぞ哂滌刑厥獾牡匚弧H縋馨顏廡┕橛諞桓鎏乇鸕拿浦祿岷鼙憷?，峨s謚釗纈镅浴⒂镅緣陌才擰⑼枷?、茁柶壹s盎婊蚰7碌納艫鵲齲頤怯孟笳髡飧鍪跤錮闖坪羲??！盵9]因此，語言和其他象征符號一樣“是活生生的思想的肌膚，它們在不同的環(huán)境里被使用時會在表現(xiàn)形式和內容上大異其趣?！盵10]象征符號可以得到第一修正案的保護這一思想基本上在最高法院和法律界成為一個原則。學術界也一般都把象征表達與傳統(tǒng)的純語言表達相提并論，如凱爾文、愛默生、尼默等人。尼默在他著名的論文《第一修正案下的象征性表達意謂》中總結說“象征性表達不應該有特殊的地位，它毋寧應被賦予與語言（語言在此是指口頭的或書寫的、印刷的。筆者注〖HT〗）同樣的第一修正案的對待。”[11]但是最高法院始終有一個憂慮，即一旦象征性表達完全取得與純語言一樣的地位，則任何行為都有可能得到第一修正案的保護。最高法院的第一憂慮在1968年的“美國對奧布里恩”[12]案中得到了消除。在該案中，奧布里恩因焚燒了他的征兵卡以反對越戰(zhàn)而被判有罪，但他并沒有因為他的這種象征性行為而得到憲法的保護。首法官沃倫代表法?撼率雋艘餳骸拔頤遣荒芙郵苷庋墓鄣?，即任簻u形伎梢員臧裎月邸?，尽蛊S形鬧魈迨竅胍澩鏌桓鲆餳R蚨淙話虜祭鋃韉男形哂寫ヒ餳囊蛩?，可疫\咧畹諞恍拚?，这也不纳惞焚烧征兵卡成为应受宪法?；さ男形1痙ㄔ喝銜?，当‘言论’与‘非言论’交织灾I恍形討校涼刂匾惱嬖詼裕ǜ瞇形校┓茄月壑既そ泄苤剖?，毒壵浕修正案（所承认的）纂s扇ǖ南拗憑褪欽鋇摹盵13]該原則性意見基本上否定了把所有行為都看成是言論表達的一種方式的可能性。但是，最高法院在具體落實這一原則時卻時常顯示出模糊的一面，比如同樣是踐踏國旗的行為，有些就被認為是違法的，而另一些則受第一修正案保護，以下就是一些具體的例子。

1、司曲特對紐約。[14]1966年6月6日，住在紐約布魯克林的黑人西德尼·司曲特從廣播上得知第一個進入密西西比大學念書的黑人詹姆斯·梅樂迪什遭到槍擊，他憤怒地走上街頭，當眾焚燒了一面美國國旗，并向人們高喊“我們不要他媽的國旗!”他因違反紐約國旗保護法而被捕，并被判有罪。在上訴到最高法院后，法院認為紐約的法律在判定司曲特有罪時沒有區(qū)分他在整個事件過程中的行為（燒國旗）與言論（“我們不要他媽的國旗!”），因此可能因為司曲特的言論而判他有罪，紐約的法律在此是違憲的。值得指出的是，最高法院反對焚燒國旗，她保護的僅僅是該事件中的言論成份，而非行為。

2、拉迪什對紐約。[15]1966年，紐約市藝術長廊的主人斯蒂芬·拉迪什因在他的長廊中展出了三尊美國國旗雕像而被捕。這三尊雕像分別為國旗包裹的子彈箱，人形的國旗吊在繩圈中，國旗包裹著男性生殖器狀的東西。他也被控違反了國旗法。在最高法院的表決中是4對4（一位法官沒有參加投票），沒有取得一致意見，此案在最高法院沒有判決結果。后來拉迪什說服了聯(lián)邦地區(qū)法院聽證此案，終于獲得無罪釋放。最高法院第一次也是唯一一次在類似的案子中沒有傾向性的意見。

3、史密斯對戈格溫。[16]1970年一天，戈格溫穿了一條縫入了美國國旗的牛仔褲，他被控違反了馬薩諸塞州的法律。聯(lián)邦地區(qū)法院和聯(lián)邦上訴法院都認定他的行為沒有違法，最高法院也支持下級法院的裁決，認為初審法院在援用法律上是模糊的。

4、斯潘思對華盛頓。[17]1970年5月的一天，西雅圖的大學生斯潘思在自家的樓上從窗口倒掛下一面美國國旗，并用內膠帶粘住國旗的兩頭，以表示反對越戰(zhàn)并抗議政府對肯特州立大學的學生開槍，他被控違反了華盛頓州的法律。在上訴到最高法院后，法院改判他無罪。因為（1）國旗是他私有的；（2）他是在自己領域內展示國旗的（他的行為沒有破壞社區(qū)寧靜和秩序）；（3）他是在進行一種交流（aformofcommunication），也就是說，他想要別人知道，美國人是愛好和平的。法院認為他的行為不是毫無意義的，“他展示國旗一如國旗本身乃是展示一種信念的方式。更為重要的是，他所表達的意思是很直接的，很容易為別人所理解，因而屬于第一修正案的保護范圍?！盵18]

5、凱姆對美國。[19]在戈格溫案和斯潘思案之后，最高法院似乎又改變了立場，在本案中，最高法院根本就不愿意審理凱姆的上訴，從而間接地認定下級法院的判決是對的。然而，凱姆和他的伙伴與斯潘思一樣焚燒的是自己的國旗，而且是為了表達政治意見，不同的是他們在公眾場合，同時他們屬于“革命共產主義黨”。

6、約翰遜對德克薩斯。[20]這是具有劃時代意義的一個案例，在該案中最高法院判定焚燒國旗以表達有關公眾、社會、國家的意見是合乎第一修正案的精神的。

到1989年約翰遜案之后，最高法院在象征性表達問題上的意見終于比較明確了：美國國旗本身就是一種象征符號，她表達的是美國的基本信念，即民主、自由，國家和政府不能利用國旗來壟斷一種觀念，應當允許任何人以任何方式（包括焚燒國旗）表達自己的觀點。正如大法官杰克遜所說的：“沒有任何政府官員，高級的或低級的，可以決定什么樣的政治觀點、民族情感、宗教或其他事項（的意見）是正統(tǒng)的，從而強求公民用言辭或行為來承認。”[21]至此，象征性表達經由國旗與言論自由的紛爭終于得到了最高法院的認可，使它享有了與純言論同樣的地位。

然而，從上面的一些案例中我們也可以看出，言論（尤其是象征性的）總是會與行為結合在一起，有時候只有通過一定的行為才能表達出獨特的、強烈的意見。為了強調行為在言論中的分量，最高法院在象征性表達中分離出了另一個概念：“言論附加”（speech-plus）。簡單地說，凡是與行為明顯結合在一起的言論事件可以分離出兩個要素，即“言論旨趣”（speechinterest）與“非言論旨趣”（non-speechinterest），后者即是附加在言論中的本身不含言論成份的物理性行動。法院的基本觀點是：言論的成份多于行為的成份則所受憲法的保護就多一點，反之，行為的成份多于言論的成份，則所受憲法的保護就少一點；此外，在奧布里恩案中所確立的“當‘言論’與‘非言論’交織在同一行為過程中，至關重要的政府利益在對（該行為中）非言論旨趣進行管制時，對第一修正案（所承認的）自由權的限制就是正當?shù)摹眾W布里恩原則在此也是適用的。

關鍵的問題在于如何分離“言論附加”中的“言化”與“行為”。從總體上說比較容易一些，如果行為除了本身而外沒有表達明確的意思，則這種行為就是純粹的行為，如在自己的浴室里赤裸身體只是為了洗澡而不是為了表達什么社會觀點；而一個正常的人如果在大庭廣眾之下赤裸身體，那他就有可能是為了宣揚某個主張，如動物保護主義者為了反對用動物的皮毛做衣服而裸跑。因此，前者就不能援用第一修正案，而后者就可以受到第一修正案的保護，因為此種行為是一種象征性的表達，屬于言論的范疇。但是，當行為與言論同時是某一個事件的組成因素時，如何區(qū)分它們就是一件困難的事情。我們從上述一些案例中也可以看出，最高法院在具體區(qū)分言論與行為時是沒有固定標準的，有時候言論中的行為成份成為當事人有罪的要素（奧布里恩、凱姆），有時候言論中的行為成份又不被追究（司曲特、斯潘思、約翰遜），這讓人有些摸不著頭腦。尼默教授提出了幾個使某個行為構成“言論”（因而消除“附加”的成份）的最低標準：[22]

1.該行為必須構成傳播，即必須有傳播者和接受者。如果僅有傳播者而沒有受眾，則該行為僅僅是行為，不管行為主體是否有意圖。

2.該行為必須要造成有意義的影響（meaningeffect）。也即，具有普通智力的接受者必須能夠理解該行為所表達出的意思。如果造成的是無意義（non-meaning）的影響，則該行為不構成言論。

3.不僅如此，該意思必須是行為主體有意傳達的。如何知道這一點呢?行為主體的這種行為必須是不常見的，如裸露身體在大庭廣眾之中奔跑；而且這種行為自身就具有表達因素，如國旗是一種象征，焚燒國旗的行為本身就是針對一種象征符號而發(fā)生的，因而它本身就具有表達的因素。當然，這個標準事實上很難落實，因為傳播者與接受者之間不可能在任何象征性的行為中取得相同的認知，而且行為主體自己有時候在表達的意思上也很模糊。

4.該行為必須處于某種特定情形中，只有在此種情形中該行為才被看成是言論。如一個人在參與反對減薪的罷工中堵塞工廠的出入口，這種行為就是表達意見的；如果不在此情形中堵塞出入口，則不被認為是言論表達。

5.此種情形必須有足夠的理由，是正當?shù)模撔袨椴拍鼙徽J可為一種象征性言論。如罷工是有正當理由的，但是破壞工廠設施則沒有理由。

尼默的標準是否為最高法院所認可，不得而知，但是他至少表達了學術界的一種意見，而且尼默教授在言論自由問題上是權威的學者，相信他的見解對法院會有一定的影響。

如果一種行為不構成言論，政府就可以對其進行必要的壓制以保證其他更重要的利益?？墒?，一旦某種行為構成了“言論”，它就應被視作象征性表達，至少是“言論附加”，這和純言論一樣是受到第一修正案保護的。如果要對它進行壓制就必須首先區(qū)分其中的“言論旨趣”與“非言論旨趣”。反對“非言論旨趣”比較簡單，當“言論附加”中行為成份的危險性超過言論的益處并且對其他利益（如政府利益）造成巨大損害時，對它進行壓制不必顧及行為主體的第一修正案權利（奧布里恩原則）。而當對“言論附加”中的“言論旨趣”進行壓制時就必須以“反言論旨趣”出面，即直接反對當事人的第一修正案的權利，這在美國的司法實踐中也有幾個原則可以援用：危險傾向測試；明顯而即刻的危險原則；平衡原則。這三個原則是在象征性表達還沒有進入最高法院的視野之前確立的，主要是為了對純言論進行限制，在象征性表達成為與純言論具有同樣地位之后，它們也適用于象征性表達。事實上，在言論與行為的交織成為法院頭痛的難題后，這些原則才得以真正使用，而對純言論，一般不會輕易動用這些原則。

危險傾向測試是在“吉特勞對美國”[23]案中形成的，該測試可以把法院認為的具有危險傾向的言論消滅在萌芽狀態(tài)，如煽動顛覆政府的言論。但是這種測試并沒有真正得到貫徹過，它很快就被明顯而即刻的危險原則所包容了。

明顯而即刻的危險原則因霍姆斯大法官的論述而成為非常著名的一條壓制言論的原則，霍姆斯大法官指出：“對言論自由最嚴格的保護也不會保護在劇院里謊稱失火，并高聲叫喊從而引起驚恐的人?！盵24]他是針對申克燒毀征兵卡因而違反征兵法（1919年）而提出此原則的，但是由于什么是“明顯的”和“即刻的”危險很難界定，因此實際上該原則運用的機會并不多，在1919年以后只用過屈指可數(shù)的幾次，最后一次援用是在1962年。[25]

平衡原則也許是至今仍然有一定活力的原則。鑒于美國憲法修正案中還有很多是關于個人權利的條文，當其他憲法權利與言論自由權矛盾時，就必須權衡利益的輕重。在1941年的“布里奇斯案”中，弗蘭克福特大法官指出，他不會給第一修正案所保護的權利以特殊的敬意，因為《人權法案》中的其他利益也同樣重要，“言論自由并非是一種絕對或不合理的概念，以致使有效保障《人權法案》所確保的一切自由的手段都陷入癱瘓……在我們目前處理的這些案件里，代表言論和出版的自由權利主張與代表同樣寶貴的其他自由的權利相沖突?！盵26]所以，最高法院在限制言論自由時還提出過所謂的“時間、地點、方式”的原則，即言論自由的實施在某些時間、地點是要受到限制的，比如在深夜里高聲喧嘩是會影響社區(qū)寧靜的、未經允許在別人的私人領地里演講是侵犯他人的財產，而方式就是上面所說的是純言論還是言論附加或象征性表達或象征性行為，各種方式在不同程度上都要受到一定的限制，特別是與行為交叉的言論表達。不過，即使平衡原則仍可能有用，但是由于慣例上對言論自由的特殊傾斜，言論自由在與其他權利有沖突的時候往往能處于有利的位置。

表達性行為類似于前面所說的兩種，只不過它更著重行為本身的言論成份，如工人的游行、示威、靜坐等等，這些行為的主要目的是為了表達而不是行為本身的物理行動的價值?？墒?，這些行為在1935年以前并不認為是受憲法保護的。在羅斯福總統(tǒng)的敦促下，議會在1935年通過了“全國勞工關系法”（NLRA），該法案確認勞工有權進行罷工、游行來表達對勞資關系的意見，這時法院才把這些行為列入第一修正案的范圍。由于行為與言論表達在這里也交叉在一起，因此“言論附加”的規(guī)則同樣適用于表達性行為。

言論與行為的兩分法既明確又模糊，這也充分反映了這種分類是在司法實踐中產生的。在司法實踐中產生的原則，在美國這樣的以判例為重要法律依據(jù)的海洋法系國家來說總是會體現(xiàn)出一定的模糊性。而第一修正案本身也是既清晰又模糊，清晰的是條文中明文規(guī)定議會不得制定限制言論與出版自由的法律，模糊的是言論自由與出版自由在條文中是抽象的，這給后人留下了廣闊的討論空間。

憲法學家愛默生指出，言論是一個寬泛的概念，有時候它指的是表達（expression），有時候是指說話（speech），不管是什么，言論自由意味著每個人都有權對任何事情持有自己的看法，并且借助任何渠道——說話或是通過新聞媒介、藝術、音樂等等——與他人交流，也有權傾聽別人的意見、發(fā)問并合理地接受信息（源），因此，言論自由對社會的價值是巨大的。愛默生指出了在一個民主社會中言論自由的好處：1、實現(xiàn)個人價值；2、發(fā)現(xiàn)真理；3、民主決策；4、形成一個更寬容因而也更穩(wěn)定的社會，在健康的分歧和必要的一致之間保持動態(tài)的平衡。[27]米克爾約翰認為，美國的開國元勛們在制定第一修正案時只是把政治、宗教言論考慮在內，因此他認為第一修正案只保護政治性言論。他進而把表達分為兩類：政治言論與私人言論。政治言論應該得到憲法無條件的保護，而私人言論只受第五修正案公正審判程序的保護，政府對這種言論的管理有一定的權限。他之所以這樣劃分言論是他認為第一修正案主要著重政治言論具有自我管理的民主價值，而私人言論沒有這種價值。他的這種觀點遭到許多人的批評，因此，他后來修正了自己的觀點，增加了另外四類應受第一修正案保護的言論，即教育、哲學與科學成就、文學與藝術、公共話題的公開討論。[28]對米克爾約翰的觀點提出異議的查菲（ZechariahChafee）則根本反對把第一修正案定位于某種言論上的認識，他認為，美國憲法的創(chuàng)制者們當初并沒有對第一修正案進行實質性的界定，“第一修正案在人們的心理并沒有份量，因為（那時）并沒有具體的事實和形象附在它上面，就像一只空盒子上的漂亮辭藻，第一修正案在普魯士的軍刀和布爾什維克群氓的恐怖中轟然倒塌?！币虼瞬艜羞`背第一修正案的《間諜法》（1917）以及附在該法案中的《煽動法》（1918）。自從“申克對美國案”之后，由于司法實踐中對言論自由的案件的審理，才逐漸充實了第一修正案的具體內容。[29]這其中對表達的分類是非常關鍵的，它對具體涉及言論自由案件的審理具有指導意義，當然這要建立在對言論自由內在價值的認同上，因此，米克爾約翰、愛默生等人的對言論自由的總體肯定具有絕對重要的意義，沒有這個基礎而僅僅討論何為言論何為行為是沒有價值的，畢竟司法是為了踐履一種理想，幸好這種理想在最高法院里是非常清晰的。

三

綜上文所述，可以用下面的圖示來概括美國最高法院在處理言論自由問題時的主要準則：

『編者』很遺憾，本站沒有看見圖片，但感興趣的讀者可以通過作者論述明白表達的含義。致歉！

在圖示中，第一和第二層次是受到第一修正案保護的言論表達，因此在與其他憲法權利有沖突時，它們的言論旨趣應該用危險性傾向、明顯而即刻的危險原則以及平衡原則來檢驗，以確定是否應該為其他更重要的社會及個人利益讓路。即使如此，言論旨趣也應當具有優(yōu)先地位，因為言論自由是個人最基本的權利，如果要侵害這種權利，那么其他權利也可能受到損害。與純言論及象征性表達相比，言論附加與象征性行為因為行為成份所占分量較多，因此按照最高法院的一般原則，行為的成份越多，所受第一修正案的保護就越少。但是它們仍然在第一修正案的范圍之內，因此也與第一層次一樣受到三個原則的檢驗。由于行為的成份可能會超出言論的成份并且對社會造成巨大的傷害（如刺殺馬丁·路德·金是為了表達種族主義主張），所以在特殊情況下，可以對“言論附加”中的“非言論旨趣”進行直接的處罰，而不必經過三個原則的檢測。第三層次在本文中沒有涉及，“非言論”不是說這些內容不是通過符號表達出來的，而是指它們缺乏社會價值甚至對社會有害，所以不被第一修正案看作是言論，“非言論”因此根本不須經過三個原則的檢測。

第一修正案的保護范圍從純言論擴展至部分能夠表達意見的行為，恰好說明她的宗旨始終未變，那就是使人民能夠在信息暢通的情況下自我管理。正如米克爾約翰所說的：“第一修正案主要不是為了使新的真理獲勝的機制，雖然這是非常重要的。她是使（每個人）分享獲勝的真理的一種機制。她的目的是使政治體中的選民能充分參與政治，以使每一個在自我統(tǒng)治的社會中的公民能了解他所必須面對的各種問題?！盵30]因此，任何能夠表達他們對社會的意見的方式和內容都應該受到憲法的保護，因為這是他們在民主條件下有效生活的前提。民主社會的基礎就在于公民能自我統(tǒng)治，而自我統(tǒng)治需要充分的言論自由。

回到國旗的問題上來。焚燒國旗的行為之所以能受到憲法的保護是因為這種行為是言論自由的具體表現(xiàn)，而焚燒國旗和保護國旗一樣都是為了保衛(wèi)憲法所代表的民主、自由的價值。在2000年的參議院投票表決的前夕，原先支持國旗修正案的參議員伯德（EobertByrd）對美國退伍軍人協(xié)會說：雖然焚燒國旗的行為令人厭惡，但是這不能成為修憲的理由，“國旗是共和國的象征，這種象征的意義是憲法賦予的?！泵绹勘安皇菫閲於溃麄兪菫閲焖碚鞯模ㄒ饬x）而死?！币虼?，他改變了立場，轉而反對通過國旗修正案。[31]焚燒國旗的行為是為了表達對政府違背憲法精神的抗議意見（如反越戰(zhàn)、反種族主義、反霸權主義等），實際上焚燒、踐踏國旗與保護國旗在根本上是一致的，都是為了美國的自由、民主理念。最高法院在宣布“1989年國旗法案”違憲時實際上已經明確無誤地宣告了焚燒國旗是象征性的表達，屬于言論的范疇，因而禁止焚燒、踐踏國旗就是否定第一修正案。參議院拒絕通過國旗修正案正是由于許多議員認識到了這一點。如果通過了國旗修正案，則美國憲法將出現(xiàn)巨大的背謬：憲法的一條條款反對另一條條款。因為最高法院已經在象征性表達、言論附加、象征性行為等問題上有了比較堅定的觀念，國旗修正案在最高法院看來就變成了“國會有權禁止言論表達自由”，這是每一個美國人都不能允許的，參議員們自然也不能容忍。

注釋:

[1]Texasv.Johnson.109S.Ct.2533.1989.以下的案例分別引自FreedomofSpeechintheUnitedStates以及theFirstAmendmentandtheFourthEstate和theConstitutionandtheFlag三本書，下面不再一一注明。

[2]Giboneyv.EmpireStorageandIceCo.，336U.S.490（1949）,at502.引自FreedomofSpeechintheUnitedStates,byThomasL.Tedford,McgrowHill,Inc,1985,P.286.

[3]Coxv.Louisiana（I）379U.S.536（1965）,at555，ibid,P.286.

[4]ibid,P.286.

[5]MelvilleB.Nimmer,TheMeaningofSymbolicSpeechUndertheFirstAmendment,TheConstitutionandtheFlag,GrlandPublishing,Inc.P.34.

[6]Srombergv.California,283U.S.359（1931）.

[7]WestVirginiaStateBoardofEducationv.Barnette,319U.S.624（1943）.

[8]LacklandH.BloomJr:BarnetteandJohnson:ATaleofTwoOpinions,note25,載TheConstitutionandtheFlag,vol:2,GarlandPublishing,Inc,1993.P.420.

[9]C.Ogden&I.Richard:TheMeaningofMeaning,轉引自TheConstitutionandtheFlag,P.61.

[10]CalvinR.Massey:PureSymbolandtheFirstAmendment,載theConstitutionandtheFlag，P.253.

[11]TheMeaningofSymbolicSpeechUnderTheFirstAmendment,TheConstitutionandtheFlag，P.89.

[12]UnitedStatesv.O’brien,391U.S.367（1968）.

[13]FreedomofSpeechintheUnitedStates，P.288.

[14]Streetv.NewYork，394U.S.576（1969）.

[15]Radichv.NewYork，401.U.S.531（1971）.

[16]Smithv.Goguen，415.U.S.566（1974）.

[17]Spencev.Washington,418.U.S.405（1974）.

[18]FreedomofSpeechintheUnitedStates,P.293.

[19]Kimev.UnitedStates（1982）.

[20]同注[1]。

[21]引自TheMeaningofSymbolicSpeechUnderTheFirstAmendment，P.74.

[22]參見nimmer，P.65-66.

[23]Gitlowv.U.S.268U.S.652（1925）.

[24]杰羅姆·巴倫、托馬斯·迪恩斯：《美國憲法概論》,中國社會科學出版社，1995年版，186頁。

[25]“伍德對佐治亞州”，參見《大眾傳播法概要》，中國社會科學出版社，1997年版，10頁。一說是在1969年的“布蘭登堡對俄亥俄”見FreedomofSppechintheUnitedStates，P.94.

[26]《大眾傳播法概要》，11頁。

[27]Emerson，TheSystemofFreedomofExpressionNewYork:RandomHouse，1970，P.3.

[28]參見TheFirstAmendmentAndtheFourthEstate－TheLawofMassMedia,T.BartonCarter,MareA.Franklin,JayB.Wright.TheFoudationPress,Inc.1994,SixthEdition.P.43.

[29]引文及主要論述參見ThirtyFiveyearsWithFreedomofSpeech（NewYork:RogerN.Baldwin,CivilLibertiesFoundation,1952.P.4.）

[30]TheLawofPublicCommunication,byKentR.Middleton/BillF.Chamberlin,CongmanPublishingGroup.P.27.