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土地使用權與地上建筑物分別抵押的現(xiàn)象，在審判實踐中已經不是一種偶然和個別的現(xiàn)象。房屋所有人和土地使用權人為充分發(fā)揮其不動產抵押的擔保效益和融資功能，往往與抵押權人協(xié)商合意將房、地分別抵押。雙方意思表示一致，其法律行為沒有瑕疵，并分別到相應的登記機關辦理了抵押登記。在此情況下，對房、地分押是否還有公權干預的必要，“房隨地押”、“地隨房押”的有關法律規(guī)定是否是不可逾越的法律障礙？對此問題，在實務上實有究明的必要。

2000年3月5日，甲公司向工商銀行申請貸款5500萬元，約定2002年9月22日還款。為擔保貸款，甲公司將其評估值7000萬元（不包括地價款）的一棟大樓抵押給該銀行，并于2000年3月21日到房屋管理局辦理了抵押登記手續(xù)。2000年8月26日，甲公司又以該大樓占用范圍內的土地使用權向建設銀行申請抵押貸款。經評估，該土地價值為3500萬元。建設銀行了解到該塊土地是出讓地，土地上的房屋已經抵押并辦理登記，遂決定向甲公司貸款2500萬元，約定2001年9月16日前還清貸款。2000年9月15日雙方到土地局辦理了抵押登記。2001年11月5日，因甲公司屆期未能償還貸款，建設銀行向人民法院起訴要求實現(xiàn)其抵押權，拍賣抵押的土地清償其貸款。審理中對本案房、地分押形成了幾種不同觀點。

一種觀點認為，擔保法第三十六條規(guī)定：“以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押。以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。”據此，房、地分押屬于違反法律強制性規(guī)定的行為，應當確認兩個抵押合同均無效，抵押權的設立也無效。

第二種觀點認為，擔保法第三十六條兩個“同時抵押”的規(guī)定，系法定抵押權的規(guī)定：以房屋登記設定抵押權的，當然發(fā)生其占用范圍內的土地使用權同時設定抵押權的效力；以出讓土地使用權登記設定抵押權的，當然發(fā)生其附著的房屋同時設定抵押權的效力；兩種情況下均無須對后者進行登記。據此，兩個抵押合同和抵押權的設定都有效，但屬于“一物二押”性質的重復抵押，應以登記時間先后確定抵押權的順位。

上述兩種觀點，有一個共同的理論前提，就是認為我國法律禁止房、地分押。因此，或是認為分押無效，或是曲為解釋，認為“同時抵押”的規(guī)定系法定抵押權的規(guī)定。兩者共同的缺陷是，均無視當事人的真實意思表示，無視經濟生活的現(xiàn)實，對法律的倡導性規(guī)范作了剛性的理解和解釋。

筆者認為：上述兩個抵押均有效，但不是重復抵押，而是房、地分押。房、地分押是當事人的真實意思表示，與我國法律規(guī)定的房地一體化原則并不矛盾。理由如下：

一、根據我國現(xiàn)行法律規(guī)定，土地所有權與附著于土地的建筑物所有權可以相互分離，但土地使用權與建筑物所有權在主體歸屬上應當保持一致。

這一原則，被稱之為土地使用權與建筑物所有權一體化原則。其原因在于，房屋與其占用范圍內的土地在物理上不能分離，為了維持既存建筑物的完整與經濟價值，“土地使用權轉讓時，其地上建筑物及其他附著物所有權隨之轉讓”（《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第二十三條）；反之亦然。需要注意的是，此種一體化應是歸屬主體一致意義上的一體化，而不是權利客體附合意義上的一體化。古代羅馬法實行地上物屬于土地的附合原則，建筑物屬于土地的一部分，其所有權應歸屬于土地使用權人。德國繼受羅馬法地上物屬于土地的附合原則，視建筑物為土地的重要成分（德國民法典第94條）。按照物權法物之重要成分不得獨立成為權利標的的原理，物的整體與其重要成分隨同轉移。因此，此之所謂“轉移”既包括轉讓，也包括設定抵押。這是因土地及其附著物被視為同一權利客體所必然具有的法律效果，也就是權利客體附合意義上的一體化必然具有的法律效果，是“一物一物權”原則的體現(xiàn)。

與此不同的是，我國現(xiàn)行法律實行的是土地所有權與附著于土地的建筑物所有權可以相互分離的原則。憲法規(guī)定，土地所有權實行國家所有和集體所有（憲法第十條）；但同時規(guī)定公民個人享有房屋所有權（憲法第十三條）。即法律承認建筑物與土地構成相互獨立的物權客體。并且，我國實行國有土地使用權出讓轉讓制度。這意味著我國現(xiàn)行法律恰恰是通過鼓勵土地所有權與土地使用權的分離來實現(xiàn)土地效用的商品化和市場化目標的。作為其法律效果的自然延伸，當然就進一步強化了房屋所有權與土地所有權的分離。因此，現(xiàn)行法律所要求的一體化，不再是土地吸收其附屬建筑物等附著物的“一物一物權”意義上的一體化，而是為了維持土地與其附著的建筑物的完整與經濟價值，實行土地使用權與附著于土地的建筑物所有權在歸屬主體上保持一致的一體化。通俗所謂“房隨地走”、“地隨房走”，就是這種房、地（地上權）應當維持其主體歸屬一致性的一體化原則的形象表達。顯然，在此意義上，房屋與其附著的土地使用權的一體轉讓并不意味著兩者應同時向同一主體抵押。因為只有將房屋視為土地的附合物，土地使用權抵押時，才必然導致其附著的地上建筑物同時抵押；而將建筑物等地上附著物視為土地的附合物，是與我國憲法確認的土地所有權和房屋所有權可以相互分離的財產權制度相沖突的。如果從主體歸屬一致的意義上來看，則土地與其附著的建筑物同時抵押并無邏輯的必然性，也沒有法律和經濟上的必要性，還因目前不動產登記制度的二元并存，徒增實務中的混亂和困擾。

二、現(xiàn)行法律實行土地使用權與其附著的建筑物所有權在歸屬主體上保持一致的一體化原則

意味著土地使用權轉讓時，其地上建筑物等附著物應當同時轉讓或者隨之轉讓；反之亦然。但在邏輯上，并不能必然推出土地使用權或者建筑物所有權抵押時，也要適用同樣的規(guī)則的結論。這是因為：第一，抵押權所支配的是抵押物的交換價值，而非抵押物本身。抵押權的實現(xiàn)，其效果是抵押權人從抵押物拍賣或者變賣的價款中優(yōu)先受償。無論土地使用權與建筑物所有權同時抵押或者分別抵押，并不妨礙兩者歸屬主體的一致性。分別抵押的，依法向同一主體轉讓，與一并抵押的向同一主體轉讓，其效果并無不同。第二，擔保法第四十條明確禁止流抵押契約，抵押合同訂有流抵押約定的，其約定無效。這就表明，分別抵押并不必然導致土地使用權與其附著的建筑物所有權分別歸屬的結果。對不同物權客體交換價值的分別支配，與其在法律上的統(tǒng)一歸屬，是可以和諧并存的。第三，擔保法第五十五條規(guī)定：抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押物。需要拍賣該抵押的房地產時，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權人無權優(yōu)先受償。這實際上表明，法律所強調的是土地及其附著物的同時轉讓（實質是在同一歸屬主體的意義上進行轉讓）；而對不同物權客體的交換價值的支配，則是完全可以根據經濟上的必要性和可能性，區(qū)分不同的法律事實而相互分離的。超級秘書網

三、現(xiàn)行法律將土地使用權及其附著物的一體化轉讓

延伸到一體設定抵押權，意在維持既存建筑物的完整與經濟價值，簡化權利關系。但轉讓的一體化足以實現(xiàn)這一法律政策目標，將該約束延伸到抵押權的設定，并無法律實益。事實上，由于我國不

動產登記機關不統(tǒng)一，抵押權設立的一體化約束缺乏相應的技術條件，導致經濟生活的現(xiàn)實與這種一體化約束的愿望反差較大。在此情況下，對有關法律規(guī)定采取目的解釋方法和邏輯解釋方法，將現(xiàn)行法律規(guī)定的土地使用權與建筑物所有權一體化原則解釋為僅限于轉讓的一體化，是較為妥當?shù)?。據此，有關抵押設定的一體化規(guī)定，實際是倡導性法律規(guī)范。如果將擔保法第三十六條“應當將……同時抵押”以及其他法律中的類似規(guī)定解釋為法定抵押權，則違反文義解釋規(guī)則；并且，由于公示方式的缺乏，法定抵押權的解釋也容易導致?lián)嵺`中的混亂。

四、不動產抵押權的設立，以登記為生效要件

因此，無論將房屋及其占用范圍內的土地使用權單獨抵押還是分別抵押，只要辦理了相應的抵押登記，其抵押權的設立應為有效。只要在實現(xiàn)抵押權時，土地使用權與建筑物所有權歸屬同一競買人或者買受人，就與我國現(xiàn)行法律規(guī)定的一體化原則并不相悖。