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本文作者：李績顏叢郭曉迪

生物技術(shù)專利申請和保護中涉及遺傳資源的注意事項及處理辦法

1.微生物資源的保藏問題

專利法實施細則第二十四條規(guī)定：申請專利的發(fā)明涉及新的生物材料，該生物材料公眾不能得到，并且對該生物材料的說明不足以使所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員實施其發(fā)明的，除應(yīng)當符合專利法和本細則的有關(guān)規(guī)定外，申請人還應(yīng)當辦理保藏手續(xù)；必須依照專利法實施細則第二十五條的規(guī)定到專利局指定的保藏單位保藏，并在說明書中寫明保藏單位和保藏號。這里所說的“公眾不能得到的”是指：個人或者單位持有的、在不是用于專利程序的保藏單位保藏并對公眾不公開發(fā)放的生物材料；或在申請日（優(yōu)先權(quán)日）前公眾不能得到的，如通過隨機突變制備的微生物。如果所使用的生物材料是公眾可以得到的，這樣的生物材料均不要求保藏。例如：(1)可在國內(nèi)外市場上買到；(2)可以按照說明書所述的方法重復(fù)得到；(3)已在其他用于專利程序的微生物菌種保藏單位保藏，并在申請日（優(yōu)先權(quán)日）之前已經(jīng)公告或授權(quán)。專利局指定的保藏單位是：北京，中國微生物保藏管理委員會普通微生物中心(CGMCC)；武漢，中國典型培養(yǎng)物保藏中心（CCTCC）。

2.遺傳資源來源信息的披露

為了有效制約生物海盜現(xiàn)象的出現(xiàn)和保護我國生物資源，專利法第二十六條第五款要求發(fā)明人在涉及依賴遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造時，必須提供遺傳資源的直接來源和原始來源；發(fā)明人以專利局規(guī)定表格的方式提交微生物資源的直接來源和原始來源信息，例如，發(fā)明人提交了一種酵母菌株及其用于生產(chǎn)赤蘚糖醇的方法，在此專利申請中發(fā)明人采用從CGMCC購買的菌種進行誘變選育獲得新菌種，發(fā)明人需要提供此購買菌株的編號和購買時間，同時，需要提供此菌株的原始來源信息；發(fā)明人不予提供上述信息或不能提供上述信息，該專利申請將按照專利法實施細則第五十三條的規(guī)定被駁回，不能獲得授權(quán)。采用非法途徑獲取微生物遺傳資源并申請專利的，相關(guān)人可以依據(jù)專利法實施細則第六十五條規(guī)定宣告該專利權(quán)無效。

3.保藏生物材料的獲取利用

專利法實施細則第二十五條對發(fā)明專利公布前授權(quán)前的使用進行了規(guī)定，CGMCC用于專利程序的微生物保藏辦法第11條規(guī)定：在專利申請被駁回、撤回、視為撤回之前或者在授予專利權(quán)之前，保藏中心只向中國專利局批準的單位或者個人提供保藏的微生物樣品；專利申請被駁回、撤回、視為撤回之后，或者在授予專利權(quán)之后，經(jīng)微生物保藏請求人同意，保藏中心應(yīng)當向其指定的單位或者個人提供該微生物樣品。據(jù)世界知識產(chǎn)權(quán)組織“國際保藏機構(gòu)2001年至2009年專利微生物保藏與發(fā)放”信息顯示在全球22個國家的37個國際保藏機構(gòu)中，共收集保藏專利微生物菌種6.9546萬株，國際保藏機構(gòu)向社會公眾提供專利微生物菌種1.2988萬株。截至2009年底，全球?qū)＠⑸锉２亓孔疃嗟膰沂敲绹?.9423萬株），日本（1.0033萬株），德國（6647株），中國以保藏專利微生物6614株居第四位；專利微生物發(fā)放量最多的國家是美國（9796株），德國（720株），日本（669株），中國以發(fā)放專利微生物148株排第八位。

4.核苷酸或氨基酸序列表問題

需要獲得專利保護的基因發(fā)明涉及由10個或更多核苷酸組成的核苷酸序列，或由4個或更多L-氨基酸組成的蛋白質(zhì)或肽的氨基酸序列時，應(yīng)當提交國家專利局規(guī)定的序列表，序列表的提交應(yīng)當按照國家專利局第15號令的要求提交。

生物技術(shù)專利保護策略和方法

高效保護生物技術(shù)發(fā)明創(chuàng)造是保護發(fā)明人科技成果和維護其經(jīng)濟利益的必要保障；實施專利保護策略可以有效實現(xiàn)對技術(shù)成果的全面保護，使其在未來的市場競爭中不僅能有效實現(xiàn)產(chǎn)品的專利保護，而且可以有效防御和攻擊競爭者。以下的策略和方法或許可以為發(fā)明人提供一些借鑒。

1.5FP策略

日本日立公司為了有效保護公司技術(shù)成果，提出了5FP概念，5FP是圍繞一項技術(shù)產(chǎn)品申請獲得核心專利、內(nèi)部專利和外圍專利等5項以上專利權(quán)。從保護產(chǎn)品技術(shù)的角度出發(fā)，5FP可以有效防御來自競爭對手的侵權(quán)訴訟和無效打擊；同時，5FP也可以有效地實現(xiàn)對競爭對手的強勢打擊。生物技術(shù)行業(yè)屬于易復(fù)制產(chǎn)業(yè)，在無法有效防范技術(shù)流失的現(xiàn)狀下，5FP專利保護策略可以達到威懾和制約競爭對手，并有效保護專利權(quán)人產(chǎn)品市場的作用。

2.潛水艇專利

所謂“潛水艇專利”是指企業(yè)提出專利申請后，在非公開狀態(tài)下潛伏數(shù)十年后突然生效的專利。從廣義上講，“潛水艇專利”有時也會表現(xiàn)為：在市場形成之前一直不為世人所知，而在市場形成后，當需要起訴對手專利侵權(quán)時再出其不意地浮出水面，發(fā)揮最大效力。“潛水艇專利”可以實現(xiàn)既有專利保護又有商業(yè)秘密保護的效果，超過單純專利保護和商業(yè)秘密保護的價值。生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)屬于研發(fā)周期長、投資高、風(fēng)險大的產(chǎn)業(yè)，一項技術(shù)從實驗室到產(chǎn)業(yè)化的周期較長，采用潛水艇專利或許可使專利權(quán)人獲得更有效的保護，切實獲得專利技術(shù)所應(yīng)有的經(jīng)濟利益。

3.具有固定形狀或結(jié)構(gòu)的產(chǎn)品或設(shè)備可同時申請實用新型和發(fā)明專利

由于實用新型專利權(quán)保護期限是10年，發(fā)明專利權(quán)保護期限是20年，同時申請實用新型和發(fā)明專利，如果實用新型專利先獲得授權(quán)，則申請人取得了10年的保護期限，如果發(fā)明專利也獲得授權(quán)，則申請人可以放棄之前的實用新型專利而獲得發(fā)明專利授權(quán)，這樣，同一個發(fā)明創(chuàng)造則延長至20年保護期限。而且，由于發(fā)明專利經(jīng)過了實質(zhì)審查，其穩(wěn)定性及權(quán)威性較實用新型專利都有很大提高，可以有效保護申請人的發(fā)明成果。同時申請兩種專利可以避免單獨申請一種造成的實用新型專利權(quán)利不穩(wěn)定或發(fā)明專利申請周期過長或不能授權(quán)的缺點。但此類申請只能適用于具有特定形狀或結(jié)構(gòu)的產(chǎn)品或設(shè)備發(fā)明創(chuàng)造。

4.利用優(yōu)先權(quán)規(guī)則，完善技術(shù)內(nèi)容延長保護期

所謂優(yōu)先權(quán)規(guī)則是指發(fā)明人在首次提交申請后的12個月內(nèi)，對原申請進行修改完善和補充后，提交一份新的申請，在后申請則可以利用在先申請的優(yōu)先權(quán)，他人在此期間公開的技術(shù)文獻或提交的專利申請不會破壞在后申請專利的新穎性，同時通過修改完善可有效提高專利質(zhì)量，使專利的保護期限延長。由于生物技術(shù)的研發(fā)周期較長，發(fā)明人既擔(dān)心有他人搶先申請，又擔(dān)心申請過早技術(shù)內(nèi)容不夠完善，質(zhì)量不高，優(yōu)先權(quán)制度則可以在一定程度上解決發(fā)明人的這種擔(dān)憂，有效實現(xiàn)技術(shù)的保護。

做好專利保護的幾點建議

在知識產(chǎn)權(quán)保護環(huán)境不斷強化的國內(nèi)外環(huán)境下，如何有效利用專利工具已經(jīng)成為了企業(yè)家和科研工作者必須思考的重要問題。利用專利保護核心技術(shù)是保護科技成果和實現(xiàn)企業(yè)長遠發(fā)展的關(guān)鍵問題，必須認真對待。以下就做好生物方面專利保護工作提出幾點建議。第一，構(gòu)建企業(yè)或項目知識產(chǎn)權(quán)制度，保護企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)。有效實現(xiàn)從科研開發(fā)、市場銷售等各環(huán)節(jié)的專利保護工作；建立有效的專利獎勵和分配制度，有效引導(dǎo)科技工作者及時申請專利并從中獲得收益；從制度上構(gòu)建企業(yè)專利保護的基礎(chǔ)和激勵機制，才能最終推動企業(yè)自主知識產(chǎn)權(quán)保護并實現(xiàn)長遠發(fā)展。第二，依托專業(yè)人士，實施專利保護。目前我國中小生物技術(shù)企業(yè)或科研單位尚缺乏專利保護的有效措施和專業(yè)人士，因此，有必要借助熟悉專業(yè)知識又具有專利實務(wù)經(jīng)驗的專業(yè)人士為企業(yè)的專利保護提供診斷和保護工作，從具體項目或產(chǎn)品入手才能達到有效保護的目的。第三，充分利用科技文獻，推動科技創(chuàng)新和專利保護。新頒布實施的專利法已將專利申請的新穎性標準提高為絕對新穎性標準。世界范圍內(nèi)已經(jīng)公開的相同或相似技術(shù)和產(chǎn)品都會破壞專利申請的新穎性（包括發(fā)明人自己發(fā)表任何語種的技術(shù)論文）。部分科研單位發(fā)明人都存在發(fā)表文章和申請專利之間關(guān)系的認識誤區(qū)：一種是自己發(fā)表的論文不影響專利的新穎性，另一種是以為國內(nèi)發(fā)表的文章會影響專利申請，而在國外發(fā)表的技術(shù)內(nèi)容不影響專利申請。這種認識只會導(dǎo)致專利申請因新穎性問題被駁回而不能獲得授權(quán)。因此，科技文獻的查閱不僅是進行科研創(chuàng)新的基礎(chǔ)，而且也是有效保障專利獲得授權(quán)的關(guān)鍵問題，必須給予充分重視。第四，圍繞核心技術(shù)，積極進行專利布局保護。借鑒學(xué)習(xí)國外公司先進專利保護策略和方法，有效形成對產(chǎn)品和技術(shù)的高效專利保護，實施企業(yè)的高質(zhì)量可持續(xù)發(fā)展。