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引言

國有股權(quán)是國家股和國有法人股的統(tǒng)稱。所謂“國家股”，是指有權(quán)代表國家投資的政府部門或機構(gòu)，向股份制企業(yè)出資形成或依法定程序取得的股份。所謂“國有法人股”，是國家直接投資設(shè)立的國有企業(yè)以其依法占用的法人資產(chǎn)向獨立于自己的股份制企業(yè)出資形成或依法定程序取得的股份，因該股份屬法人股性質(zhì)且持股單位系國有性質(zhì)，故稱國有法人股。這種以持股人的所有制性質(zhì)確定股權(quán)性質(zhì)的做法，給中國證券市場帶來了許多“特色”和后遺癥，引起了各種爭論。本文并不對這些爭論進行評價，而是基于國有股權(quán)大量存在于我國證券市場的現(xiàn)實，來研究國有股權(quán)管理的相關(guān)法律問題。

在中國的經(jīng)濟成份中，雖然民有（民營）經(jīng)濟正逐步發(fā)展壯大，但國有成份占有相當(dāng)比例。迄今為止，國有經(jīng)濟仍然是影響中國經(jīng)濟生活的最重要因素[1].在這個意義上，民有（民營）公司是無法與國有企業(yè)（公司）抗衡的。而在現(xiàn)代企業(yè)制度下，國有企業(yè)多以有限責(zé)任公司或股份有限公司形式存在[2].具體到國有企業(yè)（公司）的運營方面，則體現(xiàn)為國有股權(quán)的管理。[3]所以，研究國有股權(quán)的管理問題，是有非常重要的意義的。但是，我國國有股權(quán)的研究多表現(xiàn)為經(jīng)濟學(xué)的研究，比如國有股減持的價格問題、國有股流通問題等等。法律上如何研究國有股權(quán)管理問題？這也涉及若干問題，從宏觀的國有股權(quán)管理體制到微觀的國有股權(quán)權(quán)利義務(wù)構(gòu)成，從國有股權(quán)取得到國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓等等均需研究。本文僅從基礎(chǔ)性的國有股權(quán)管理機構(gòu)及其職能問題和國有股權(quán)取得問題做了法律上的探討，并就實務(wù)中出現(xiàn)的若干問題提出了粗淺的認(rèn)識。

一、國有股權(quán)管理機構(gòu)及其職能

（一）國有股權(quán)管理機構(gòu)的確定

國有股權(quán)管理問題，首先涉及的是其管理機構(gòu)。根據(jù)現(xiàn)行的法律規(guī)范，國有股權(quán)管理機構(gòu)為國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)。《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》（2003年5月27日國務(wù)院第378號令）第六條規(guī)定，國務(wù)院，省、自治區(qū)、直轄市人民政府，設(shè)區(qū)的市、自治州級人民政府，分別設(shè)立國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)。國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)根據(jù)授權(quán)，依法履行出資人職責(zé)，依法對企業(yè)國有資產(chǎn)進行監(jiān)督管理。企業(yè)國有資產(chǎn)較少的設(shè)區(qū)的市、自治州，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn)，可以不單獨設(shè)立國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)。[4]

設(shè)立國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)，與我國目前的政治經(jīng)濟體制是相適應(yīng)的。黨的十六大所提出的深化國有資產(chǎn)管理體制改革，在法律層面要求，國家要制定法律法規(guī)，以建立中央政府和省、市（地）兩級地方政府分別代表國家履行出資人職責(zé)，享有所有者權(quán)益，權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任相統(tǒng)一，管資產(chǎn)和管人、管事相結(jié)合的國有資產(chǎn)管理體制。在機構(gòu)改革層面要求，設(shè)立國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)，保證國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)及省、市（地）兩級國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)的設(shè)立和運行能夠自上而下依法有序進行，以推動機構(gòu)改革的順利進行。[5]

從歷史的角度看，我國國有股權(quán)管理機構(gòu)的確定，是隨著我國經(jīng)濟體制改革的進程而不斷變遷的。國有股權(quán)管理機構(gòu)變遷的歷程，可以折射出我國國有資產(chǎn)管理體制的變革?！镀髽I(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》將國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)確定為國有股權(quán)管理機構(gòu)之前，財政部曾經(jīng)作為國有股權(quán)管理機構(gòu)。財政部《關(guān)于股份有限公司國有股權(quán)管理工作有關(guān)問題的通知》（財管字〔2000〕200號）按照國家所有、分級管理的原則，將地方股東單位的國有股權(quán)管理職能賦予省級（含計劃單列市）財政部門，而中央單位（國務(wù)院有關(guān)部門或中央管理企業(yè)）的國有股權(quán)管理、發(fā)行外資股（B股、H股等）、國有股變現(xiàn)籌資，以及地方股東單位的國家股權(quán)、發(fā)起人國有法人股權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)讓、劃轉(zhuǎn)、質(zhì)押擔(dān)保等變動（或者或有變動）等有關(guān)國有股權(quán)管理職能，則由財政部行使。[6]而在財政部之前，國有資產(chǎn)管理部門是國有股權(quán)的管理機構(gòu)。國家國有資產(chǎn)管理局《關(guān)于規(guī)范股份有限公司國有股權(quán)管理有關(guān)問題的通知》（國資企發(fā)〔1996〕58號）將國有股權(quán)管理的職能分別賦予國家國有資產(chǎn)管理局和地方國有資產(chǎn)管理部門。[7]而早在1994年3月11日國家國有資產(chǎn)管理局《股份制試點企業(yè)國有股權(quán)管理的實施意見》（國資企發(fā)〔1994〕9號）中即確認(rèn)，國有股權(quán)管理的專職機構(gòu)是各級國有資產(chǎn)管理部門。[8]

由此可以看出，國有股權(quán)管理機構(gòu)的變遷是及其頻繁的，且機構(gòu)相互之間不具有繼承性。這十分不利于國有股權(quán)管理工作的開展。但應(yīng)當(dāng)注意的是，這并不意味著有關(guān)國有股權(quán)管理的法律規(guī)范的非繼承性。相反，雖然國有股權(quán)管理機構(gòu)在不斷的變遷，但有關(guān)國有股權(quán)管理的法律規(guī)范卻并不因為管理的機構(gòu)的變遷而失去其效力，原國有股權(quán)管理機構(gòu)頒發(fā)的有關(guān)國有股權(quán)管理的法律規(guī)范，在其不是國有股權(quán)管理機構(gòu)的時候依然有效。如財政部《關(guān)于國有股持股單位產(chǎn)權(quán)變動涉及上市公司國有股性質(zhì)變化有關(guān)問題的通知》（財企[2002]395號）、財政部《關(guān)于股份有限公司國有股權(quán)管理工作有關(guān)問題的通知》（財管字〔2000〕200號）等法律規(guī)范在未被廢止前，依然有效，有關(guān)國有股權(quán)管理行為必須遵循。

（二）國有股權(quán)管理機構(gòu)的職能

從一般意義上講，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)的職能體現(xiàn)為政府的社會公共管理職能與國有資產(chǎn)出資人職能分開，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)不行使政府的社會共同職能，政府其他機構(gòu)、部門不履行企業(yè)國有資產(chǎn)出資人職責(zé)，“堅持政企分開，實行所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離”[9].在具體表述上，根據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》（2003年5月27日國務(wù)院第378號令）的規(guī)定，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)的職能是及其廣泛的[10].它可以被概括為以下三項職能：

1.對所出資企業(yè)負(fù)責(zé)人實施管理。國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)任免國有獨資企業(yè)的總經(jīng)理、副總經(jīng)理、總會計師及其他企業(yè)負(fù)責(zé)人；任免國有獨資公司的董事長、副董事長、董事，并向其提出總經(jīng)理、副總經(jīng)理、總會計師等的任免建議；依照公司章程，提出向國有控股的公司派出的董事、監(jiān)事人選，推薦國有控股的公司的董事長、副董事長和監(jiān)事會主席人選，并向其提出總經(jīng)理、副總經(jīng)理、總會計師人選的建議。國務(wù)院，省、自治區(qū)、直轄市人民政府，設(shè)區(qū)的市、自治州級人民政府，對所出資企業(yè)的企業(yè)負(fù)責(zé)人的任免另有規(guī)定的，按照有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

2.對所出資企業(yè)重大事項實施管理。國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)依照法定程序，決定所出資企業(yè)中的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司的分立、合并、破產(chǎn)、解散、增減資本、發(fā)行公司債券等重大事項；作為出資人，決定國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓；對所出資企業(yè)的重要子企業(yè)需要進行監(jiān)管的，由國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)另行制定辦法，報國務(wù)院批準(zhǔn)；國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)可以對所出資企業(yè)中具備條件的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司進行國有資產(chǎn)授權(quán)經(jīng)營。被授權(quán)的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司對其全資、控股、參股企業(yè)中國家投資形成的國有資產(chǎn)依法進行經(jīng)營、管理和監(jiān)督。被授權(quán)的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司應(yīng)當(dāng)建立和完善規(guī)范的現(xiàn)代企業(yè)制度，并承擔(dān)企業(yè)國有資產(chǎn)的保值增值責(zé)任。

3.對企業(yè)國有資產(chǎn)實施管理。國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)負(fù)責(zé)企業(yè)國有資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)界定、產(chǎn)權(quán)登記等基礎(chǔ)管理工作；協(xié)調(diào)其所出資企業(yè)之間的企業(yè)國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)糾紛；對所出資企業(yè)的企業(yè)國有資產(chǎn)收益依法履行出資人職責(zé)，對所出資企業(yè)的重大投融資規(guī)劃、發(fā)展戰(zhàn)略和規(guī)劃，依照國家發(fā)展規(guī)劃和產(chǎn)業(yè)政策履行出資人職責(zé)。為防止企業(yè)國有資產(chǎn)流失，要求國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)建立企業(yè)國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)交易監(jiān)督管理制度，加強對企業(yè)國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)交易的監(jiān)督管理；所出資企業(yè)中的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司的重大資產(chǎn)處置，需由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)的，依照有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

需要指出的是，上述國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)的職能，囊括了其作為企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)的全部職能范圍。作為國有股權(quán)管理機構(gòu)，其職能應(yīng)當(dāng)從另一個角度進行考察，即純粹的國有股權(quán)管理角度進行考察。這可以從財政部《關(guān)于股份有限公司國有股權(quán)管理工作有關(guān)問題的通知》（財管字〔2000〕200號）開始。該通知按照國家所有、分級管理的原則，將國有股權(quán)管理職能歸結(jié)為有關(guān)事項的審批：地方股東單位的國有股權(quán)管理事宜一般由省級（含計劃單列市）財政（國有資產(chǎn)管理）部門審核批準(zhǔn)；國務(wù)院有關(guān)部門或中央管理企業(yè)（以下簡稱“中央單位”）的國有股權(quán)管理事宜，發(fā)行外資股（B股、H股等），國有股變現(xiàn)籌資，以及地方股東單位的國家股權(quán)、發(fā)起人國有法人股權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)讓、劃轉(zhuǎn)、質(zhì)押擔(dān)保等變動（或者或有變動）的有關(guān)國有股權(quán)管理事宜，由財政部審核批準(zhǔn)。在該通知中，國有股權(quán)管理機構(gòu)的具體職能劃分如下[11]：（一）省級財政（國資）部門國有股權(quán)管理職能包括：地方國有資產(chǎn)占用單位設(shè)立公司和發(fā)行A股股票；地方股東單位未全額認(rèn)購或以非現(xiàn)金方式全額認(rèn)購應(yīng)配股份；地方股東單位持有上市公司非發(fā)起人國有法人股及非上市公司國有股權(quán)發(fā)生直接或間接轉(zhuǎn)讓、劃轉(zhuǎn)以及因司法凍結(jié)、擔(dān)保等引起的股權(quán)變動及或有變動。（二）財政部國有股權(quán)管理職能包括：中央股東單位的國有股權(quán)管理事宜；地方股東單位涉及以下行為的，由省級財政（國資）部門審核后報財政部批準(zhǔn)：設(shè)立公司并發(fā)行外資股（B、H股等）；上市公司國家股權(quán)、發(fā)起人國有法人股權(quán)發(fā)生直接或間接轉(zhuǎn)讓、劃轉(zhuǎn)以及因司法凍結(jié)、擔(dān)保等引起的股權(quán)變動及或有變動；國家組織進行的國有股變現(xiàn)籌資、股票期權(quán)激勵機制試點等工作。（三）國有資產(chǎn)占用單位設(shè)立公司和發(fā)行A股股票涉及地方和中央單位共同持股的，按第一大股東歸屬確定管理權(quán)限。正如前述，財政部雖然已經(jīng)不是國有股權(quán)管理機構(gòu)，但其頒發(fā)的法律規(guī)范在被廢止之前，依然具有法律效力。

（三）國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)的角色沖突：是出資人還是管理人？

在研究國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)及其職能問題過程中，我們發(fā)現(xiàn)，在目前的關(guān)于資產(chǎn)管理規(guī)范體系下，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)面臨著角色沖突：它到底是國有股權(quán)的出資人還是管理人？根據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》（2003年5月27日國務(wù)院第378號令）的規(guī)定，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)既是國有資產(chǎn)出資人，也是國有資產(chǎn)的監(jiān)督管理人。[12]換言之，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)既是國有股權(quán)的股東，也是國有股權(quán)的管理機構(gòu)，二種身份集于一身。這違背通常的公司法原理。

公司法關(guān)于同股同權(quán)的原理告訴我們，國有股權(quán)的股東和非國有股權(quán)的股東的法律地位是相同的，不存在任何差別待遇。股東的權(quán)利也限于公司法所規(guī)定的“作為出資者按投入公司的資本額享有所有者的資產(chǎn)受益、重大決策和選擇管理者等權(quán)利”[13]和公司法所賦予的其他權(quán)利如訴訟權(quán)等。這顯然與股權(quán)管理者的地位是不相容的，股東和股權(quán)管理者的身份不可集于一身。

國有資產(chǎn)管理監(jiān)督管理機構(gòu)集出資人身份和管理人身份于一身，具有很大的危害性。這將使國有資產(chǎn)管理體制改革的初衷無法實現(xiàn)，即無法真正的實現(xiàn)政府社會公共職能與國有資產(chǎn)出資人職能的分離?？梢灶A(yù)見，在出資人和管理人身份合一的體制下，《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》（2003年5月27日國務(wù)院第378號令）所昭示的“國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)除履行出資人職責(zé)以外，不得干預(yù)企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動”[14]將無法實現(xiàn)。

二、國有股權(quán)取得

在民事法理論上，財產(chǎn)所有權(quán)的取得有原始取得和繼受取得之分。所謂原始取得，是指根據(jù)法律規(guī)定，最初取得財產(chǎn)的所有權(quán)或不依賴于原所有人的意志而取得財產(chǎn)的所有權(quán)；所謂繼受取得，是指通過某種法律行為從原所有人那里取得對某項財產(chǎn)的所有權(quán)，即以原所有人對該項財產(chǎn)的所有權(quán)作為取得的前提條件。[15]經(jīng)研究發(fā)現(xiàn)，國有股權(quán)取得，也存在原始取得和繼受取得之分。[16]從目前證券市場上國有股權(quán)取得來源來看，它主要源于下列七種方式：公司設(shè)立時（IPO）取得、公司配股時取得、公司增發(fā)新股時取得、經(jīng)受讓取得、經(jīng)劃撥取得、經(jīng)拍賣取得、經(jīng)司法強制執(zhí)行取得等。按照原始取得和繼受取得的劃分標(biāo)準(zhǔn)，公司設(shè)立時（IPO）取得、公司配股時取得和公司增發(fā)新股時取得國有股權(quán)，是最初取得且不依賴于原所有人的意志，屬原始取得；而經(jīng)受讓取得、經(jīng)劃撥取得、經(jīng)拍賣取得和經(jīng)司法強制執(zhí)行取得，系以原有股權(quán)已經(jīng)取得為前提條件的，故屬繼受取得。

（一）國有股權(quán)的原始取得

依前所述，國有股權(quán)的原始取得方式包括：公司設(shè)立時取得、公司配股時取得和公司增發(fā)時取得。

1.公司設(shè)立與國有股權(quán)取得

由于國有企業(yè)在國民經(jīng)濟中占主導(dǎo)地位，更由于我國證券市場設(shè)立的初衷在很大程度上是為了解決國有企業(yè)的資金匱乏問題。所以，上市公司大都通過國有企業(yè)改制設(shè)立。按照有關(guān)法律政策，國有企業(yè)進行股份制改組須先進行產(chǎn)權(quán)界定[17].產(chǎn)權(quán)界定的基本原則是“誰投資，誰所有”。凡國家直接投資形成的產(chǎn)權(quán)，不論企業(yè)工商登記時注冊為何種所有制或享受何種政策，均應(yīng)界定為國有。[18]而在具體的操作過程中，還需要經(jīng)過資產(chǎn)評估程序，以此形成國有股權(quán)。

需要指出的是，國有股權(quán)取得在程序上必須經(jīng)過國有股權(quán)管理部門的審批或認(rèn)可。[19]這體現(xiàn)為國有股權(quán)管理部門對有關(guān)材料的審批。根據(jù)財政部《關(guān)于股份有限公司國有股權(quán)管理工作有關(guān)問題的通知》（財管字〔2000〕200號）的規(guī)定，設(shè)立公司時需報送下列材料以供審批：中央單位或地方財政（國資）部門及國有股東關(guān)于國有股權(quán)管理問題的申請報告；中央單位或地方政府有關(guān)部門同意組建股份有限公司的文件；設(shè)立公司的可行性研究報告、資產(chǎn)重組方案、國有股權(quán)管理方案；各發(fā)起人國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記證、營業(yè)執(zhí)照及主發(fā)起人前三年財務(wù)報表；發(fā)起人協(xié)議、資產(chǎn)重組協(xié)議；資產(chǎn)評估合規(guī)性審核文件；關(guān)于資產(chǎn)重組、國有股權(quán)管理的法律意見書；公司章程等[20].而國有股權(quán)管理部門出具的關(guān)于國有股權(quán)管理的批復(fù)文件是有關(guān)部門批準(zhǔn)成立股份公司、發(fā)行審核的必備文件和證券交易所進行股權(quán)登記的依據(jù)。[21]所以，國有股權(quán)管理部門出具的關(guān)于股權(quán)管理的批復(fù)文件，是國有股權(quán)取得的標(biāo)志之一。

2.公司配股、增發(fā)新股與國有股權(quán)取得

以配股和增發(fā)新股方式進行再融資是證券市場的重要功能之一，上市公司在其業(yè)務(wù)發(fā)展過程中，在符合配股和增發(fā)新股條件的情況下，通常采用配股或增發(fā)新股方式在證券市場獲得其資本擴張。此時國有股權(quán)持有單位參與配股，也是取得國有股權(quán)的方式之一。

（1）配股。所謂配股，是指上市公司向社會公開發(fā)行新股時，向原股東配售股票。[22]雖然獲得該配售股份需要“原所有人”本身具有股份的身份特征，但此時沒有發(fā)生任何股份轉(zhuǎn)讓情形，因此配股獲得股份依然屬于原始取得。

從經(jīng)濟學(xué)的觀點看，為避免股權(quán)被稀釋，影響股東在公司中的權(quán)益，通常老股東均應(yīng)參與配股。所以，國有管理管理部門要求“各級國有資產(chǎn)管理部門要在切實保障國有股權(quán)益的前提下，按照有利于上市公司經(jīng)營業(yè)績成長的原則，對上市公司的配股資金和優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)進行規(guī)劃，逐步打破部門、地區(qū)封鎖，鼓勵和幫助國有股股東通過多種形式認(rèn)購上市公司配股”[23]

由此導(dǎo)致的問題是，國有股權(quán)單位以什么對價來支付配股價格？由于國有股權(quán)單位現(xiàn)金量缺乏資金，但擁有大量的實物資產(chǎn)。所以以實物資產(chǎn)作為對價支付配股價格曾經(jīng)是國有股權(quán)配股的主導(dǎo)方式，并且國有股權(quán)管理部門為此出臺了相應(yīng)的規(guī)范性文件：“利用實體資產(chǎn)（生產(chǎn)線、廠房、土地使用權(quán)等）或整體國有企業(yè)的凈資產(chǎn)及其擁有的某一企業(yè)的股權(quán)認(rèn)購配股，促進上市公司發(fā)展，帶動所在地經(jīng)濟”：“國有股股東以資產(chǎn)認(rèn)購配股時，應(yīng)對這部分資產(chǎn)進行分析，要將有發(fā)展前景、能盡快創(chuàng)造效益、高質(zhì)量的資產(chǎn)注入上市公司，保證上市公司進一步增強盈利能力”：“國有股股東以實體資產(chǎn)認(rèn)購配股時，應(yīng)盡可能地用整體資產(chǎn)如整條生產(chǎn)線、整臺設(shè)備等認(rèn)購”：“用實體資產(chǎn)認(rèn)購配股時，應(yīng)依法對這部分資產(chǎn)進行評估?！庇捎谠u估方式、評估方法自身的缺陷，評估結(jié)果可能與實物的實際現(xiàn)金價值差別極大。而在上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)中，除國有股權(quán)外，還有人數(shù)眾多的社會公眾股，社會公眾股只能以現(xiàn)金作為支付配股價格的對價。如此，經(jīng)常發(fā)生國有股權(quán)單位利用實物配股損害社會公眾股東利益的情況。這種現(xiàn)象在2001年3月28日后得到了遏制。同日頒布并實施的《上市公司新股發(fā)行管理辦法》明確規(guī)定，上市公司發(fā)行新股，應(yīng)當(dāng)以現(xiàn)金認(rèn)購方式進行，同股同價。

應(yīng)當(dāng)注意的是，通過配股方式取得國有股權(quán)，也需要經(jīng)過國有股權(quán)管理部門的審批。其審批過程即是審核材料的過程。國有股權(quán)配股時需報送的材料包括：中央單位或省級財政（國資）部門及國有股股東的申請報告；上市公司基本概況和董事會提出的配股預(yù)案及董事會決議；公司近期財務(wù)報告（年度報告或中期報告）和目前公司前10名股東名稱、持股數(shù)及其持股比例；公司前次募集資金使用審核報告和本次募集資金運用的可行性研究報告及政府對有關(guān)投資面的批準(zhǔn)文件；以實物資產(chǎn)認(rèn)購股份的，需提供該資產(chǎn)的概況、資產(chǎn)評估報告書及合規(guī)性審核文件等；[24]而國有股權(quán)管理部門對此出具的關(guān)于國有股權(quán)管理的批復(fù)文件是有關(guān)部門批準(zhǔn)新股（配股）發(fā)行審核的必備文件和證券交易所進行股權(quán)登記的依據(jù)。[25]所以，國有股權(quán)管理部門出具的關(guān)于配股股權(quán)管理的批復(fù)文件，是國有股權(quán)取得的標(biāo)志之一。

（2）增發(fā)新股。所謂增發(fā)新股，是指上市公司向社會公開發(fā)行新股時向全體社會公眾發(fā)售股票。[26]它與配股方式一樣，是公司再融資途徑之一，也是原始取得國有股權(quán)的方式之一。由于增發(fā)新股需要以現(xiàn)金方式支付對價，在國有股權(quán)單位現(xiàn)金匱乏的現(xiàn)實狀況下，參與增發(fā)新股的情形較少發(fā)生。

（二）繼受取得

如前文所述，國有股權(quán)的繼受取得，通常發(fā)生在股權(quán)受讓、劃撥和司法強制執(zhí)行取得等情形。

1.國有股權(quán)經(jīng)受讓、劃撥取得。

雖然從目前的潮流來看，國有股權(quán)退出是大趨勢。但無論是理論上還是實務(wù)中，均存在國有股權(quán)單位受讓他人股權(quán)的情形。我們知道，受讓股權(quán)是交易行為，應(yīng)適用交易法來調(diào)整。國有股權(quán)單位在支付受讓股權(quán)的對價后即取得股權(quán)。

國有股權(quán)的劃撥，是與我國國有股權(quán)管理體制所決定的?；趪泄蓹?quán)單位均屬國有性質(zhì)的出發(fā)點，國有股權(quán)管理部門根據(jù)國有經(jīng)濟戰(zhàn)略發(fā)展的需要，可能做出國有股權(quán)在國有股權(quán)單位之間的劃撥決定。接受劃撥方即因此取得股權(quán)。

國有股權(quán)的劃撥，需要國有股權(quán)管理部門進行審批。此類審批主要是對有關(guān)材料的審核。根據(jù)財政部《關(guān)于股份有限公司國有股權(quán)管理工作有關(guān)問題的通知》（財管字〔2000〕200號）的規(guī)定，國有股權(quán)劃撥與轉(zhuǎn)讓均需要審核下列材料：中央單位或省級財政（國資）部門關(guān)于轉(zhuǎn)讓或劃轉(zhuǎn)國有股權(quán)的申請報告；中央單位或省級人民政府關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓或劃轉(zhuǎn)的批準(zhǔn)文件；國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓可行性研究報告、轉(zhuǎn)讓收入的收取及使用管理的報告；轉(zhuǎn)讓方、受讓方草簽的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議；公司上年度及近期財務(wù)審計報告和公司前10名股東名稱、持股情況及以前年度國有股權(quán)發(fā)生變化情況；受讓方或劃入方基本情況、營業(yè)執(zhí)照及近2年財務(wù)審計報告；受讓方與公司、轉(zhuǎn)讓方的債權(quán)債務(wù)情況；受讓方在報財政部審批受讓國有股權(quán)前9個月內(nèi)與轉(zhuǎn)讓方及公司發(fā)生的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、資產(chǎn)置換、投資等重大中項的資料；受讓方對公司的考察報告及未來12個月內(nèi)對公司進行重組的計劃（適用于控股權(quán)發(fā)生變更的轉(zhuǎn)讓情形）；關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律意見書。而國有股權(quán)管理部門對劃撥出具的關(guān)于國有股權(quán)管理的批復(fù)文件是證券交易所進行股權(quán)登記的依據(jù)。[27]所以，國有股權(quán)管理部門出具的關(guān)于劃撥股權(quán)管理的批復(fù)文件，也是國有股權(quán)取得的標(biāo)志之一。

2.經(jīng)拍賣取得。拍賣取得股權(quán)，實際上也是交易行為，受交易法即拍賣法的調(diào)整。在證券實務(wù)中，只有非流通股才有因拍賣取得股權(quán)的可能。[28]依照拍賣來源的不同，拍賣分為司法裁定拍賣和當(dāng)事人委托拍賣。無論通過何種拍賣方式取得的國有股權(quán)，均有效力。

3.國有股權(quán)經(jīng)司法強制執(zhí)行取得

通過司法強制執(zhí)行取得國有股權(quán)，通常發(fā)生在當(dāng)事人是國有單位的訴訟中且國有單位勝訴的情形。在目前的司法實務(wù)中，通過司法強制執(zhí)行取得的方式有：法院裁定股權(quán)過戶、法院裁定拍賣成功后的股權(quán)過戶。

（1）法院裁定股權(quán)過戶的依據(jù)。

在法院執(zhí)行過程中，是否可以以被執(zhí)行人的股權(quán)直接清償債務(wù)？最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（法釋〔1998〕15號）對此持肯定態(tài)度。其第五十二條規(guī)定，“對被執(zhí)行人在其他股份有限公司中持有的股份憑證（股票），人民法院可以扣押，并強制被執(zhí)行人按照公司法的有關(guān)規(guī)定轉(zhuǎn)讓，也可以直接采取拍賣、變賣的方式進行處分，或直接將股票抵償給債權(quán)人，用于清償被執(zhí)行人的債務(wù)?！边@也是法院裁定股權(quán)直接過戶的主要法律規(guī)范依據(jù)。

（2）法院裁定拍賣成功后股權(quán)過戶的依據(jù)

最高人民法院《關(guān)于凍結(jié)、拍賣上市公司國有股和社會法人股若干問題的規(guī)定》（法釋〔2001〕28號）提供了系統(tǒng)的法院裁定拍賣股權(quán)的程序。

首先，必須準(zhǔn)確的界定被執(zhí)行人。人民法院對股權(quán)采取拍賣措施時，被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)是股權(quán)的持有人或者所有權(quán)人。被拍賣股權(quán)的上市公司非依據(jù)法定程序確定為案件當(dāng)事人或者被執(zhí)行人，人民法院不得對其采取保全或執(zhí)行措施。

其次，股權(quán)強制執(zhí)行的后位序原則[29].人民法院采取強制執(zhí)行措施時，如果股權(quán)持有人或者所有權(quán)人在限期內(nèi)提供了方便執(zhí)行的其他財產(chǎn)（如存款、現(xiàn)金、成品和半成品、原材料、交通工具等），應(yīng)當(dāng)首先執(zhí)行其他財產(chǎn)。其他財產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，方可執(zhí)行股權(quán)。

第三，股權(quán)評估為司法裁定拍賣的必經(jīng)程序且評估值為股權(quán)拍賣的保留價[30].拍賣股權(quán)之前，人民法院應(yīng)當(dāng)委托具有證券從業(yè)資格的資產(chǎn)評估機構(gòu)對股權(quán)價值進行評估。資產(chǎn)評估機構(gòu)由債權(quán)人和債務(wù)人協(xié)商選定。不能達成一致意見的，由人民法院召集債權(quán)人和債務(wù)人提出候選評估機構(gòu)，以抽簽方式?jīng)Q定。人民法院委托資產(chǎn)評估機構(gòu)評估時，應(yīng)當(dāng)要求資產(chǎn)評估機構(gòu)嚴(yán)格依照國家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)、程序和方法對股權(quán)價值進行評估，并說明其應(yīng)當(dāng)對所作出的評估報告依法承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。人民法院還應(yīng)當(dāng)要求上市公司向接受人民法院委托的資產(chǎn)評估機構(gòu)如實提供有關(guān)情況和資料；要求資產(chǎn)評估機構(gòu)對上市公司提供的情況和資料保守秘密。

第四，股權(quán)過戶[31].拍賣成交后，人民法院應(yīng)當(dāng)向證券交易市場和證券登記結(jié)算公司出具協(xié)助執(zhí)行通知書，由買受人持拍賣機構(gòu)出具的成交證明和財政主管部門對股權(quán)性質(zhì)的界定等有關(guān)文件，向證券交易市場和證券登記結(jié)算公司辦理股權(quán)變更登記。

（3）問題與爭論：拍賣是否司法強制執(zhí)行的唯一途徑？

最高人民法院《關(guān)于凍結(jié)、拍賣上市公司國有股和社會法人股若干問題的規(guī)定》第八條第二款規(guī)定，“人民法院執(zhí)行股權(quán)，必須進行拍賣”，第三款規(guī)定：“股權(quán)的持有人或者所有權(quán)人以股權(quán)向債權(quán)人質(zhì)押的，人民法院執(zhí)行時也應(yīng)當(dāng)通過拍賣方式進行，不得直接將股權(quán)執(zhí)行給債權(quán)人。”由于該項規(guī)定，推演出的邏輯結(jié)果是：凡通過司法強制執(zhí)行的股權(quán)過戶，拍賣是唯一途徑。[32]從法律解釋學(xué)角度看，最高人民法院《關(guān)于凍結(jié)、拍賣上市公司國有股和社會法人股若干問題的規(guī)定》（法釋頒發(fā)和實施的時間比《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（晚，按照“后法優(yōu)于前法”的原理，似乎應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，拍賣是司法強制執(zhí)行的唯一途徑。

但我們認(rèn)為，拍賣不是司法強制執(zhí)行的唯一途徑。首先，如何看待上述司法解釋中“人民法院執(zhí)行股權(quán)必須進行拍賣”的規(guī)定？正確的認(rèn)識是，該項規(guī)定是在《關(guān)于凍結(jié)、拍賣上市公司國有股和社會法人股若干問題的規(guī)定》的體系下做出的，因此，只有案件在適用該規(guī)定時，才進行凍結(jié)、評估、拍賣等程序。若根據(jù)案件具體情況，直接裁定過戶更經(jīng)濟、效率時，不需要適用該規(guī)定，則拍賣程序不得適用。其次，若所有司法強制執(zhí)行過戶都進行拍賣程序，不符合經(jīng)濟、效率原則。因為在拍賣程序中，評估和拍賣都需要時間成本和費用成本，若在能夠減省這些成本的情形下教條主義的適用拍賣程序，則是制度的失敗[33].

注釋：

[1]《全民建設(shè)小康社會開創(chuàng)中國特色社會主意事業(yè)新局面――在中國共產(chǎn)黨第十六次全國代表大會上的報告》（2002年11月8日）認(rèn)為，國有企業(yè)是我國國民經(jīng)濟的支柱，在深化國有資產(chǎn)管理體制改革方面，應(yīng)堅持公有制為主體，促進非公有制經(jīng)濟發(fā)展。

[2]國務(wù)院《關(guān)于原有有限責(zé)任公司和股份有限公司依照<中華人民共和國公司法>進行規(guī)范的通知》（國發(fā)〔1995〕17號）

[3]《全民建設(shè)小康社會開創(chuàng)中國特色社會主意事業(yè)新局面――在中國共產(chǎn)黨第十六次全國代表大會上的報告》（2002年11月8日）極其清楚的表明，國有資產(chǎn)管理體制在法律方面應(yīng)體現(xiàn)為中央政府和地方政府分別代表國家履行出資人職責(zé)，享有所有者權(quán)益，權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任相統(tǒng)一，管資產(chǎn)和管人、管事相結(jié)合。

[4]根據(jù)該條例第三條規(guī)定，企業(yè)國有資產(chǎn)，是指國家對企業(yè)各種形式的投資和投資所形成的權(quán)益，以及依法認(rèn)定為國家所有的其他權(quán)益。這表明，國有股權(quán)屬于國有資產(chǎn)之部分。顯然，從邏輯上講，國有資產(chǎn)是國有股權(quán)的上位概念，國有股權(quán)涵蓋在國有資產(chǎn)的范圍之內(nèi)。但也說明國有企業(yè)國有資產(chǎn)的監(jiān)督管理機構(gòu)也是國有股權(quán)的監(jiān)督管理機構(gòu)。

[5]國務(wù)院法制辦就《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》答記者問（2003年6月4日）

[6]財政部《關(guān)于股份有限公司國有股權(quán)管理工作有關(guān)問題的通知》（財管字〔2000〕200號）第一條“國有股權(quán)管理工作的職能劃分”。

[7]國家國有資產(chǎn)管理局《關(guān)于規(guī)范股份有限公司國有股權(quán)管理有關(guān)問題的通知》（國資企發(fā)〔1996〕58號）第一條“國有股權(quán)管理審批程序”。

[8]國家國有資產(chǎn)管理局《股份制試點企業(yè)國有股權(quán)管理的實施意見》（國資企發(fā)〔1994〕9號）第一（三）條“主管機關(guān)和審批權(quán)限”。

[9]《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》（2003年5月27日國務(wù)院第378號令）第七條。

[10]《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》（2003年5月27日國務(wù)院第378號令）第十三條。

[11]財政部《關(guān)于股份有限公司國有股權(quán)管理工作有關(guān)問題的通知（財管字〔2000〕200號）》第一條。

[12]《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》（2003年5月27日國務(wù)院第378號令）第五條、第六條。

[13]《中華人民共和國公司法》第四條。

[14]《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》（2003年5月27日國務(wù)院第378號令）第十條。

[15]王利明主編21世紀(jì)法系系列教材《民法》第160－161頁，中國人民大學(xué)出版社2002年版。

[16]原始取得和繼受取得的劃分方法，主要體現(xiàn)為民事法上所有權(quán)（物權(quán)）理論。雖然從權(quán)利性質(zhì)上看，股權(quán)并不等同于所有權(quán)（物權(quán)），但這并不意味著它們在權(quán)利取得方式上有本質(zhì)區(qū)別。從后文分析可以看出，股權(quán)（國有股權(quán)）取得依然存在原始取得和繼受取得之分。

[17]產(chǎn)權(quán)關(guān)系復(fù)雜，一時難以界定的，不能進行股份制改組。

[18]國家國有資產(chǎn)管理局關(guān)于印發(fā)《股份制試點企業(yè)國有股權(quán)管理的實施意見》的通知（國資企發(fā)〔1994〕9號）

[19]由于國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)尚未出臺其審批國有股權(quán)的規(guī)范性文件，但此前財政部（國有資產(chǎn)管理部門）規(guī)定的國有股權(quán)取得審批程序無疑具有借鑒意義。本文中有關(guān)國有股權(quán)取得的審批程序均為財政部（國有資產(chǎn)管理部門）規(guī)定的程序。

[20]《關(guān)于股份有限公司國有股權(quán)管理工作有關(guān)問題的通知》（財管字〔2000〕200號）第三（一）條。

[21]《關(guān)于股份有限公司國有股權(quán)管理工作有關(guān)問題的通知》（財管字〔2000〕200號）第五條

[22]《上市公司新股發(fā)行管理辦法》（2001年3月28日中國證監(jiān)會頒布并實施）第二條。

[23]國家國有資產(chǎn)管理局《關(guān)于國有股股東認(rèn)購上市公司配股有關(guān)問題的通知（1998年12月23日國資企發(fā)〔1998〕24號）第二條。

[24]《關(guān)于股份有限公司國有股權(quán)管理工作有關(guān)問題的通知》（財管字〔2000〕200號）第三（二）條。

[25]《關(guān)于股份有限公司國有股權(quán)管理工作有關(guān)問題的通知》（財管字〔2000〕200號）第五條

[26]《上市公司新股發(fā)行管理辦法》（2001年3月28日中國證監(jiān)會頒布并實施）第二條。

[27]《關(guān)于股份有限公司國有股權(quán)管理工作有關(guān)問題的通知》（財管字〔2000〕200號）第五條

[28]根據(jù)證券法，流通股轉(zhuǎn)讓不能通過拍賣進行，只能通過證券交易所集中競價交易獲得。

[29]最高人民法院《關(guān)于凍結(jié)、拍賣上市公司國有股和社會法人股若干問題的規(guī)定》（法釋〔2001〕28號）第八條。但實務(wù)中，該項規(guī)定經(jīng)常被挑戰(zhàn)。實際情況是，人民法院或當(dāng)事人只要發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有股權(quán)的，就把股權(quán)執(zhí)行作為第一順位。

[30]最高人民法院《關(guān)于凍結(jié)、拍賣上市公司國有股和社會法人股若干問題的規(guī)定》（法釋〔2001〕28號）第九至第十三條。

[31]最高人民法院《關(guān)于凍結(jié)、拍賣上市公司國有股和社會法人股若干問題的規(guī)定》（法釋〔2001〕28號）第十七條。

[32]上海證券交易所法律部和中國證券登記結(jié)算有限公司上海分公司是該種觀點的堅定支持者。凡到上海證券交易所法律部要求辦理股權(quán)司法強制過戶的人民法院，都會被該部門在送達回執(zhí)上注明，司法強制過戶應(yīng)當(dāng)經(jīng)過拍賣程序，若未進行拍賣程序過戶，由此導(dǎo)致的法律責(zé)任由人民法院承擔(dān)。但我們認(rèn)為，股權(quán)的司法強制過戶，從訴訟法理論來看，屬于人民法院的主管范圍，如果人民法院根據(jù)案件情況認(rèn)為股權(quán)過戶可以不經(jīng)過拍賣程序，則作為協(xié)助執(zhí)行機關(guān)的證券登記機構(gòu)，應(yīng)當(dāng)無條件協(xié)助執(zhí)行。當(dāng)然，從法律風(fēng)險提示角度在送達回執(zhí)上進行揭示是允許的。

[33]顯然，法院直接裁定股權(quán)過戶或者執(zhí)行具有強制執(zhí)行效力的公證文書的股權(quán)過戶，都可以不必經(jīng)過拍賣程序，以減少雙方當(dāng)事人的時間成本和費用成本。所以在實務(wù)中，許多司法強制過戶都沒有通過拍賣程序。如2002年9月16日北京首都國際投資管理有限責(zé)任公司通過強制執(zhí)行公證文書獲得華銀投資控股有限公司持有的上海望春花（集團）股份有限公司法人股6819萬股，取得第一大股東的地位。類似案例非常多見。