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一、引言

電腦是當代科學技術(shù)的卓越成就之一，整個人類社會已經(jīng)與電腦緊密聯(lián)系起來。尤其是電腦軟件，越來越成為人們認識自然、改造自然、認識社會、改造社會所迫切需要的工具。然而，伴隨著電腦在社會生產(chǎn)和生活中的廣泛應用，引起了一些亟待研究的法律問題。

1.電腦是人類文明的空前產(chǎn)物，在電腦廣泛應用于社會之前，已有的法律從未涉及電腦一詞，電腦的法律問題是個全新的問題。

2.電腦的發(fā)展所涉及的法律問題極為廣泛。電腦資料的搜集、存貯、取用涉及隱私權(quán)；資料的傳送與電信法息息相關(guān)；硬件的保護涉及專利法；軟件的抄襲又與著作權(quán)法大有關(guān)系。電腦的買賣、租賃及軟件的開發(fā)等涉獵的范圍更廣，它與稅法、契約、損害賠償?shù)染泻苌畹年P(guān)系；此外，還有電腦病毒、電腦犯罪等。

3.電腦對法律的影響余波未定，目前的電腦技術(shù)尚未到達發(fā)展的極限。新的產(chǎn)品經(jīng)常出現(xiàn)，新的理論或更進步的數(shù)據(jù)處理方法日新月異。

以上種種，促成立法者修訂現(xiàn)行法律或立法以應付新的局勢，其中尤以軟件法律保護更為引人注目。對電腦硬件部分，各國都采用專利法保護方式，這是沒有什么爭議的，而且這方面的保護很完善，也很有效。然而對電腦軟件部分的法律保護卻十分復雜，它幾乎涉及到知識產(chǎn)權(quán)的一切領(lǐng)域，對此，各國規(guī)定也不一，與硬件保護相比較，有關(guān)的保護措施也很落后。亟待引起重視。

二、電腦軟件的特點

1.智力成果性。電腦軟件是突出的智力創(chuàng)造，是一種特殊的智力成果，因為開發(fā)軟件需要具備專業(yè)技術(shù)知識。從精神創(chuàng)作成果來看，它與文學藝術(shù)作品有相似之處，軟件中凝聚了腦力勞動，并表現(xiàn)為非物質(zhì)的內(nèi)容，如思想、方法、算法、訣竅等，軟件中的文檔部分基本屬于文字作品或繪圖作品，以符號來表示的程序也是一種用特殊文字表達的作品。軟件產(chǎn)業(yè)實質(zhì)是包括軟件開發(fā)、生產(chǎn)、流通、服務(wù)的知識密集和勞動密集的知識產(chǎn)業(yè)，開發(fā)出來的軟件應依法享有智力成果權(quán)。電腦軟件作為一種智力成果，它是一種無形財產(chǎn)，而且在流通和使用中具有獨立的經(jīng)濟價值。軟件作為信息技術(shù)競爭的焦點，已為各國所矚目和重視，其智力成果性已得到了廣泛的承認和保護。

2.高效實用性。電腦軟件是一種新興技術(shù)，在經(jīng)濟技術(shù)方面具有很強的使用價值。使用者不必了解軟件內(nèi)在的結(jié)構(gòu)就可拿來使用，甚至修改、移植，并且可以通過電磁媒介進行信息傳輸。因此，電腦軟件的使用范圍是十分廣泛的，幾乎擴展到社會領(lǐng)域的各個方面，并成為現(xiàn)代化建設(shè)中必不可少的手段和工具。它對提高工作效率、促進科學技術(shù)和經(jīng)濟效益的增長具有顯著的作用。

3.思想與表現(xiàn)的不可分割性。電腦程序的思想與其表現(xiàn)之間沒有明顯的范圍界限，它們互相滲透，難以區(qū)分。

4.應用的多次性。軟件在應用過程中，要進行維護、修改和進一步開發(fā)。只要電腦軟件還有使用價值，生命周期還能延續(xù)，軟件的維護、修改和進一步開發(fā)就不會完結(jié)。

5.易復制性。電腦軟件的復制很方便，它既不需要特殊的設(shè)備，也不需要耗費大量的時間，而且復制后的效果與原件完全一樣。非法復制或出售其復制軟件就會使軟件所有人遭受很大經(jīng)濟損失，在這種情況下，軟件受到的侵犯表現(xiàn)為第三者占用了軟件的所有權(quán)。在電腦聯(lián)機的情況下，第三者連一份軟件也用不著復制，就可以使用他人的程序來為自己創(chuàng)造不合理的利潤，這就使得軟件的保護更為困難。

6.可改編性。電腦軟件改編比較容易，只要掌握了電腦程序設(shè)計的基本知識就能予以改編。將他人耗盡心血開發(fā)出的程序改編成形式截然不同，但實質(zhì)內(nèi)容完全一樣的新程序，比獨立開發(fā)一個程序要容易和簡便得多。

7.壽命較短。電腦軟件的壽命一般來說是3～5年。隨著電腦軟件產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展，軟件的技術(shù)生命周期更將大大縮短。

8.侵權(quán)隱蔽性。電腦軟件的侵權(quán)行為不易被人發(fā)現(xiàn)。由于軟件的技術(shù)特征只體現(xiàn)在電腦程序的運行過程中，而不表現(xiàn)在運行的結(jié)果上，再加上許多算法、設(shè)計方法是軟件人員共享的知識，這就使得電腦軟件的侵權(quán)具有極大的隱蔽性，即使被人發(fā)現(xiàn)也難以拿出有力的證據(jù)。

根據(jù)電腦軟件的特征，采取怎樣的法律保護措施呢？

三。電腦軟件法律保護模式

1.電腦軟件的專利保護

電腦軟件能否成為專利法的保護對象，是長期以來爭論的法律課題之一。從總的情況來看，多數(shù)國家對電腦軟件的專利保護持否定態(tài)度。由于軟件是人的智力成果，軟件研制是把人的智力表現(xiàn)為電腦可執(zhí)行的形式，因此，電腦軟件的內(nèi)容總是鮮明地表現(xiàn)為智力活動的規(guī)則和方法。所以，國外絕大多數(shù)國家的有關(guān)立法中都規(guī)定對電腦軟件不授予專利。

電腦軟件要獲得專利，必須符合專利申請條件。首先專利的公告制度就不適于軟件。由于軟件開發(fā)具有秘密的性質(zhì)，一旦其內(nèi)容公之于世，就會啟發(fā)別人創(chuàng)造出更高水平的軟件。其次，使用軟件的結(jié)果通常并不直接反映在所制造和銷售的產(chǎn)品上，因此，即使有人使用開發(fā)者的軟件，也難以發(fā)現(xiàn)和制裁。再者，專利審查制度也不適于軟件，尤其是實質(zhì)審查，因為一種發(fā)明只能取得一項專利，但軟件是無形物，用于同一目的的軟件可能極其相似，很難確定其具有首創(chuàng)性，現(xiàn)在軟件數(shù)量之多、軟件描述方式之獨特，也使專利局很難對提交申請的軟件作實質(zhì)性審查。

2.電腦軟件的版權(quán)保護

采取版權(quán)法來保護軟件是世界上的主要趨勢。這是因為電腦軟件具備適合于版權(quán)保護客體所必須具備的兩個特征。

（1）電腦軟件是一種創(chuàng)造，同時也是借助于文字符號表達特定內(nèi)容的特殊作品，它是研制人員通過設(shè)計、實驗、計算而完成的程序系統(tǒng)，這種產(chǎn)品盡管在形式上與通常的文學藝術(shù)作品有所不同，但它們之間也有相似之處：軟件中的文檔部分基本上屬于原來就享有版權(quán)的作品，而以符號表示的程序也是用特殊方式表達人的思想的作品。因此，只要電腦軟件本身不是抄襲或復制的，并且有獨創(chuàng)性就可以受到版權(quán)法的保護。

（2）受版權(quán)保護的作品須以一定的客觀形式表現(xiàn)出來，還未以一定的物質(zhì)形態(tài)表現(xiàn)出來的作者的思想不能成為版權(quán)保護的客體。電腦軟件是軟件設(shè)計人員使用高級語言編寫，并利用電磁效應記錄在磁帶、磁盤和其他一些介質(zhì)上的。它有一定的物質(zhì)載體，并可像其它作品一樣能夠直接或通過電腦間接地供人利用，它可以成為版權(quán)法的保護客體。目前以版權(quán)法保護電腦軟件在國際上已成為一個占主導地位的世界性趨勢。國際上兩個版權(quán)公約――《伯爾尼公約》和《世界版權(quán)公約》，使得版權(quán)在國際上形成了國際保護體系，大多數(shù)軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)達國家都有版權(quán)法，只要將電腦軟件納人其保護范圍，就能適應這種世界性的保護。

采用版權(quán)法保護軟件具有的優(yōu)點是不可否認的，但也應看到采取這種方法的不足之處和由此而引出的新問題。版權(quán)保護的主要缺陷在于只考慮阻止復制，而不像專利那樣，同時考慮被保護作品的應用。版權(quán)法的本意是鼓勵創(chuàng)作、保護作品的完整性、促進文化的進步，而軟件處于不斷修改、完善和適應變化的動態(tài)過程中，這又與版權(quán)保護精神權(quán)利的靜態(tài)特征相矛盾。事實上，人們不僅擔心軟件復制，而且更擔心軟件的權(quán)利及軟件應用問題，因為軟件的商業(yè)應用遠比文化因素更為重要。這就加深了人們對版權(quán)法是否適宜軟件保護的疑問。因此，現(xiàn)在仍有一些國家不采用版權(quán)法保護軟件。

3.電腦軟件的專門法律保護

用專利法或版權(quán)法保護軟件都有難以克服的缺點。在軟件高速發(fā)展的今天乃至將來，都需要全新的專門法律來保護軟件。

目前，只有世界知識產(chǎn)權(quán)組織1978年提出的《電腦軟件保護國內(nèi)法示范條款》有一定代表性。它在保護方式上兼容了商業(yè)秘密法、合同法、專利法、版權(quán)法及不公平競爭法的特點。為各國在制定本國工業(yè)產(chǎn)權(quán)法、版權(quán)法或保護電腦軟件專門法時提供了參考選用的法律條文。但它未能形成保護電腦軟件的專門法律公約，而且這個規(guī)范條款本身也不完善。因此，它頒布后一直沒有得到廣泛的響應，也沒有哪個國家選用其大部分內(nèi)容。保加利亞于1979年實施了《關(guān)于軟件應用的法令》，從而確立了用特別法保護軟件的制度。

不可否認的是，盡管有些專門法律方法具有很多缺點，而它們卻是對電腦軟件進行專門法律保護的較成功的嘗試，并取得了一些成效。從長遠看，隨著電腦軟件技術(shù)的不斷發(fā)展，軟件保護新問題的不斷出現(xiàn)和現(xiàn)有保護方法的不適應，大多數(shù)國家可能將采用新的專門法律來保護軟件?，F(xiàn)在，許多法學工作者和電腦專家正密切合作，致力于全面系統(tǒng)地研究有關(guān)軟件保護的方法、理論、制度和司法實踐問題，世界各國也在為健全軟件保護而努力。毫無疑問，完成這一艱巨而重要的任務(wù)將具有不可估量的意義?？梢灶A言，隨著電腦的國際性和全球性聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展趨勢，急需一部適用于全球電腦技術(shù)保護的專門法律。這是時代賦予我們的使命，否則將阻礙電腦技術(shù)的發(fā)展及電腦軟件的傳播，從而阻礙社會進步。

四、我國對電腦軟件的保護

我國電腦技術(shù)的發(fā)展落后于科技發(fā)達國家，軟件產(chǎn)業(yè)尚未形成。當前，以軟件為主或軟件產(chǎn)值占相當比重的開發(fā)銷售部門還很少，軟件產(chǎn)業(yè)的產(chǎn)值在國民經(jīng)濟中還微不足道。盡管如此，隨著改革開放、科技進步，我國軟件產(chǎn)業(yè)從無到有，已經(jīng)有了很大的發(fā)展，它已集聚了一批技術(shù)力量，并開發(fā)出了諸如金山WPS、五筆字型、自然碼、中文之星、方正排版系統(tǒng)、用友財會軟件、譯星等很多優(yōu)秀的軟件，廣泛運用到了國家建設(shè)的各個方面。軟件保護的問題不得不提到議事日程上來了。

我國的軟件保護在承認軟件是知識產(chǎn)權(quán)、受版權(quán)法保護的前提下，采取了制定《電腦軟件保護條例》的專門法律保護形式。該條例是在結(jié)合我國實際、學習和借鑒世界各國的經(jīng)驗、系統(tǒng)研究和探討有關(guān)軟件法律保護的理論與實踐問題的基礎(chǔ)上制定的。它既獨立于著作權(quán)法，又與著作權(quán)法及其它知識產(chǎn)權(quán)法相協(xié)調(diào)，同時遵循了有關(guān)的國際慣例，正確反映了軟件發(fā)展規(guī)律，它同其他國家的軟件法律保護制度有一個共同的立法基礎(chǔ)，因此不致被排除于國際保護之外。筆者認為這一模式比較適合我國國情。主要理由如下：

1.從我國實際情況來看，雖然我國于1990年9月7日頒布的《著作權(quán)法》把電腦軟件列入了該法的保護范圍，但應看到我國的《著作權(quán)法》在使用范圍上比一些西方國家的版權(quán)法要窄得多，不能像英、美等國家的版權(quán)法那樣包羅萬象，并形成完善的知識產(chǎn)權(quán)體系，單純用著作權(quán)法來保護電腦軟件存在一定困難。我國的專利法及有關(guān)法律中也沒有關(guān)于軟件保護的內(nèi)容，因此不能建立像美、英、法、日等國那樣以版權(quán)法為主的多元結(jié)構(gòu)型制度。從軟件未來發(fā)展的角度來看，軟件具有邊緣知識產(chǎn)權(quán)的特性，如采取在版權(quán)法保護的前提下用特別法來保護軟件可能更有針對性，效果更好。

2.從我國執(zhí)法隊伍缺乏電腦知識的現(xiàn)狀看，電腦不僅給法學理論帶來種種困擾，而且在法律適用上產(chǎn)生極大的不便。如果讓不懂電腦技術(shù)的司法人員，按照《著作權(quán)法》中對知識產(chǎn)權(quán)的保護問題來類極電腦軟件保護問題，顯然是十分困難的，要做到適用法律準確就更加困難。如果將電腦軟件的法律保護專門立法，根據(jù)電腦軟件的特點，由電腦專家參加，將電腦軟件保護問題詳細準確地規(guī)范化，這樣司法人員可以嚴格按照法律規(guī)定來執(zhí)法，避免因司法人員對電腦知識水平不同，而產(chǎn)生不同的法律后果，給法律適用造成混亂。

當然也應看到，實現(xiàn)電腦軟件的專門法律保護確是一項艱巨的法治系統(tǒng)工程，完成這一技術(shù)性強、內(nèi)容復雜、國內(nèi)既無前例可循、國際上也尚在摸索的工程是有很多困難的。現(xiàn)在許多國家都沒有徹底解決這一問題。對我國來說，這更是一個嶄新的法學課題。我國的法制尚不健全，要一下制定出一部完善的軟件保護法是不切實際的。但是，可以肯定，用專門法律來保護電腦軟件是大勢所趨，完成這一艱巨而重要的任務(wù)具有下可估量的意義。

五、保護電腦軟件、大力發(fā)展軟件產(chǎn)業(yè)，對中國的未來具有重大意義

電腦軟件的法律保護，對促進軟件技術(shù)的發(fā)展，促進軟件的應用，防止有關(guān)軟件技術(shù)活動的危害結(jié)果等所具有的深遠意義是不容置疑的。筆者認為，軟件保護對中國未來還具有特殊的意義。

目前，在世界范圍內(nèi)軟件的發(fā)展落后于硬件，在奔向未來的道路上，發(fā)達國家和發(fā)展中國家站在同一起跑線上，歷史賦予我們跨入電腦軟件業(yè)――這一世界先進行業(yè)的契機。我們應抓住這一契機，加強軟件開發(fā)，發(fā)展高技術(shù)經(jīng)濟，以帶動整個國民經(jīng)濟的飛躍。因為我國的具體情況就是人力資源豐富，而物力、財力缺乏，尤其工藝技術(shù)和加工業(yè)比較落后。這樣，在短時間內(nèi)想使我國的硬件工業(yè)趕上先進國家是非常困難的。因此，優(yōu)先發(fā)展腦力勞動密集的軟件產(chǎn)業(yè)，比較適合我國國情。軟件產(chǎn)業(yè)具有投資小、成本低、見效快、效益高的特點。我國在這方面也已經(jīng)有了相當?shù)娜瞬藕图夹g(shù)基礎(chǔ)，并開發(fā)了一些比較優(yōu)秀的軟件，與先進國家相比，在這方面的差距更小些。目前，我國也有很多人在開發(fā)第5代智能電腦，如果充分發(fā)揮我們的優(yōu)勢，就能在不太長的時間內(nèi)使我們在軟件方面走在世界前列，成為軟件國際市場上強有力的競爭者。

我國軟件產(chǎn)業(yè)的崛起和現(xiàn)代軟件的高速發(fā)展已向立法和司法提出了嚴峻的挑戰(zhàn)，軟件產(chǎn)業(yè)的興衰與軟件的法律保護具有緊密的關(guān)系。有法律的有效保障才有建立軟件產(chǎn)業(yè)的希望，才能促進我國軟件產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展和成熟，才有助于鼓勵開發(fā)者的創(chuàng)作積極性，才有助于軟件順利實現(xiàn)商品化和大規(guī)模應用。相反，如果法律對軟件保護不力，就會阻礙我國軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展進程。特別是在改革開放中，我們需要與國外進行軟件交流，需要吸引外資壯大我們的軟件產(chǎn)業(yè)，也需要引進或出口較優(yōu)秀的軟件，如果沒有法律的有效保護，就會造成軟件引進和出口的困難。因此，無論我國軟件產(chǎn)業(yè)的振興，還是國際軟件的交流和合作，都迫切需要軟件的法律保護，不少人正翹首以待。

鄧小平同志英明地指出：“科學技術(shù)是第一生產(chǎn)力”。在當今世界，只要科技發(fā)達，國家才能富強。要讓炎黃子孫昂首世界，必須提高科舉國力，必須用法律手段推動科舉的發(fā)展，推動電腦軟件業(yè)的發(fā)展。