道德負(fù)收益危機(jī)
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《讀書》雜志曾載盛洪先生的文章《道德、功利及其它》,給人以啟迪摘要:道德這個(gè)表面上和功利相對(duì)立的品質(zhì),卻有著深刻的功利性起源(或形而下起源)。我想這里有個(gè)隱含的前提摘要:社會(huì)中有一套制度,使人們從長(zhǎng)遠(yuǎn)看來,其道德性的行為能比不道德性的行為獲利更大。作為一個(gè)法學(xué)工作者的我關(guān)心的是摘要:假定社會(huì)不具備這個(gè)前提,即在一個(gè)較長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)不講道德的人比講道德的人獲利更大,會(huì)出現(xiàn)一個(gè)什么樣的局面呢?
在一個(gè)制度長(zhǎng)期穩(wěn)定、變遷緩慢的社會(huì)--我稱之為"光滑的社會(huì)",提這樣的新問題顯得荒謬可笑,因?yàn)椴豢赡艹霈F(xiàn)這種社會(huì)局面。我相信,社會(huì)在穩(wěn)定的狀態(tài)下,總是向好的方向轉(zhuǎn)變,總是趨向于興利除弊,經(jīng)過緩慢的、然而又是不斷的制度變革之后,社會(huì)總是會(huì)日益演化出一種制度上的和諧。盡管這種和諧并非某個(gè)人精心設(shè)計(jì)的,然而它卻經(jīng)常巧奪天工。事實(shí)上,社會(huì)的穩(wěn)定(并非指王朝的更替和否,因?yàn)樗：蛡€(gè)別野心家有關(guān),廣大民眾在這個(gè)朝代基本上還過著和上個(gè)朝代相近似的生活)和人們對(duì)制度合理性的認(rèn)同,就是這種制度和諧的佐證。而在經(jīng)濟(jì)學(xué)上講,道德可以給整個(gè)社會(huì)帶來功利的結(jié)果,當(dāng)人和人之間的博弈次數(shù)趨向無窮時(shí),人們就傾向于采用互利合作的方式,即本文中的"講道德"。所以,在一個(gè)光滑的社會(huì)中,人們總是越來越講道德,或者說越來越文明。很難想象,明代社會(huì)比唐代更不講道德。在這種和諧的制度下,社會(huì)總是會(huì)衍生出多種正式或非正式的手段去防范不道德行為的發(fā)生,使人們從不道德行為中獲得的收益要遠(yuǎn)小于他(或她)由不道德行為所產(chǎn)生的直接或間接的損失。也就是說,作為一種普遍現(xiàn)象,從長(zhǎng)遠(yuǎn)看來,不道德行為給人帶來的是凈損失,而不是凈收益。即孔子所說的"積善之家,必有余慶;積不善之家,必有余殃"。舉個(gè)例子說,在鄉(xiāng)土中國(guó)--是個(gè)信用度極高的社會(huì),人們相互之間借點(diǎn)錢是不用打欠條的。但倘若某人借錢后因?yàn)閷?duì)方?jīng)]有明確的證據(jù)就拒絕還賬,他(或她)就會(huì)受到各種正式或非正式的懲罰。比如,數(shù)額大時(shí),告到政府衙門去,將受到一頓毒打并以其他形式處罰;可能會(huì)受到鄉(xiāng)紳的指責(zé)(而這種指責(zé)對(duì)該人在社區(qū)中的生活將產(chǎn)生重大的影響);可能會(huì)受到鄰里的譏嘲,整個(gè)家庭在鄉(xiāng)間會(huì)抬不起頭來,名譽(yù)掃地;將來在危難時(shí)會(huì)無法再得到別人的救濟(jì);很可能將來自己或孩子的婚嫁會(huì)受到重大影響,等等。總之,從長(zhǎng)遠(yuǎn)看來,一個(gè)潑皮無賴決不會(huì)比一個(gè)老實(shí)小子收益更大,否則,人們就不會(huì)教導(dǎo)子女要待人厚道。
然而,在一個(gè)制度大規(guī)模轉(zhuǎn)型的時(shí)代,舊制度的和諧遭到破壞,而新制度的和諧又難以在短時(shí)間內(nèi)建立或形成,這時(shí)就經(jīng)常出現(xiàn)不道德的行為既受不到舊制度懲罰又受不到新制度懲罰的局面。換句話說,在較為普遍的意義上,不道德的行為可能比道德的行為產(chǎn)生更大的收益。假如這種局面只持續(xù)較短的時(shí)間,人們可能因?yàn)槲幕睦淼膽T性功能自覺地予以抵制,比如一個(gè)非常正直有良心的人,不會(huì)因?yàn)槎唐诘纳鐣?huì)混亂而改變自己的道德狀態(tài),他(或她)很可能會(huì)潔身自好,用道德(事實(shí)上,是過去的文化積淀)來強(qiáng)烈地約束自己。但假如這種不道德行為能夠產(chǎn)生更大收益的局面持續(xù)較長(zhǎng)的時(shí)期,如幾年、幾十年甚至幾百年時(shí),人們就會(huì)逐漸改變自己的態(tài)度,會(huì)爭(zhēng)相出現(xiàn)不道德的行為,就像一個(gè)聞名的物理學(xué)定律預(yù)示的那樣摘要:假如沒有外力的介入,事情總是會(huì)越變?cè)皆恪６?人們對(duì)不道德行為的譴責(zé)也趨于法不責(zé)眾,對(duì)個(gè)別有不道德行為的人予以較往日更少的譴責(zé)和更多的理解。比如,目前中國(guó)會(huì)計(jì)師事務(wù)所做假賬的現(xiàn)象可以說非常普遍,究其原因,是因?yàn)橛行?huì)計(jì)師事務(wù)所通過做假賬來討好顧客和吸引顧客,而且并沒有受到什么處罰,即它們的不道德行為并沒有付出多大代價(jià);而那些堅(jiān)持不做假賬的會(huì)計(jì)師事務(wù)所卻因此失去了很多顧客,受到了很大損失,也沒有得到什么補(bǔ)償,這樣一來,那些開始不做假賬的會(huì)計(jì)師事務(wù)所也逐漸地做起假賬來了。又比如,我們前幾年到西北去考察那些大型國(guó)有棉紡廠虧損的原因,發(fā)現(xiàn)一個(gè)重要的因素是這些廠財(cái)務(wù)比較規(guī)范,不給中介人或交易商回扣,而那些鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和私營(yíng)企業(yè)財(cái)務(wù)則比較靈活,給中介人或交易商大量的回扣,最終導(dǎo)致沒有人買這些國(guó)有棉紡廠的產(chǎn)品。言談之中,這些國(guó)有大廠的負(fù)責(zé)人都顯出難言之苦和對(duì)那些鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和私營(yíng)企業(yè)既憤恨又羨慕的神情。我想,要是沒有國(guó)家的嚴(yán)格管制,它們也會(huì)給回扣的。這說明,當(dāng)一個(gè)社會(huì)普遍地出現(xiàn)"積善之家,沒有余慶;積不善之家,沒有余殃"的現(xiàn)象時(shí),這個(gè)社會(huì)也就幾乎必然地走向"禮崩樂壞"的境地。
中國(guó)歷史上的春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期仿佛就是這樣的時(shí)代。在這數(shù)百年間,舊的大一統(tǒng)國(guó)家(盡管是形式上的)分裂成許許多多的諸侯,舊的井田制土地制度不復(fù)存在,諸侯之間爭(zhēng)相以武力奪取資源,整個(gè)社會(huì)生活秩序完全被打亂,社會(huì)基本上處于"禮崩樂壞"的狀態(tài)。所以,孔子站出來呼吁"禮失,求諸野",希望在民眾中建立起一套新的社會(huì)秩序。數(shù)百年以后,他的學(xué)說基本上在中國(guó)取得了統(tǒng)治地位,中國(guó)逐漸地形成了一套穩(wěn)定的社會(huì)制度摘要:土地可以有限度地自由買賣、戶籍制度、皇帝制度、科舉制度和文人當(dāng)政、宗法制度、三綱五常等。經(jīng)過長(zhǎng)期的實(shí)踐,這些制度相互配合、相互支撐,它們和社會(huì)之間的關(guān)系越來越和諧,深入到民眾的內(nèi)心,即使有些周邊好戰(zhàn)的民族占領(lǐng)中原,建立起新王朝,也難以動(dòng)搖原來的一套生活秩序,即使過了一兩千年以后自稱要"革命"的阿Q,也還是滿腦子這種意識(shí)。黃仁宇先生在《萬歷十五年》中描繪了一幅明代相互制約的政治畫面,指出當(dāng)時(shí)從君主到大臣、從哲學(xué)家到檢察官都很苦悶(其實(shí)只是個(gè)別),由此暗指當(dāng)時(shí)的制度已至山窮水盡(黃仁宇語)。但我認(rèn)為這恰恰反映了當(dāng)時(shí)制度的和諧性,任何人必須在既有的制度下生活,從皇帝到大臣、從哲學(xué)家到檢察官都不得例外。難道我們因?yàn)榭肆诸D總統(tǒng)被性丑聞及此后的司法調(diào)查痛苦地纏繞,就斷言美國(guó)制度已走到盡頭了嗎?更何況廢長(zhǎng)立幼在中國(guó)古代一直被當(dāng)作非常大的政治事件來處理。
中國(guó)歷史上另一場(chǎng)大變革恐怕就是今天摘要:以商業(yè)文明為核心的歐美文明在中國(guó)的移植。由于歐美文明產(chǎn)生了強(qiáng)大的物質(zhì)力量,它打破了中國(guó)舊有的和諧,迫使中國(guó)進(jìn)行制度變革,融入它們的文明體系。這場(chǎng)變革發(fā)端于一個(gè)多世紀(jì)以前,但由于中國(guó)的政治力量之間一直致力于政權(quán)的保持和獲得,使國(guó)家一直未能靜下心來實(shí)實(shí)在在地進(jìn)行制度變革。鄧小平提出改革開放,要建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì),這其實(shí)是歐美制度在中國(guó)的大移植(當(dāng)然不是全盤移植,事實(shí)上,由于我國(guó)特有的國(guó)情和傳統(tǒng)中還有一些令人羨慕的優(yōu)點(diǎn),使得我們無法和無需全盤移植)。這種制度轉(zhuǎn)型對(duì)民眾生活的影響實(shí)在太大了,生產(chǎn)的迅速社會(huì)化使民眾的生活圈子迅速擴(kuò)大,從過去熟悉的社區(qū)到現(xiàn)代生疏的城市,從過去的家庭作坊到今天的大公司,從開始無憂無慮的國(guó)營(yíng)企業(yè)的工人到而今四處奔波自謀生路的雇員。在"摸著石頭過河"的過程中,整個(gè)社會(huì)已經(jīng)變得面目全非了,社會(huì)生活也失去了過去的和諧,又沒有(在某種程度上說又是"無法")及時(shí)建立起新的和諧。在這種社會(huì)背景下,道德危險(xiǎn)便產(chǎn)生了。比如,過去女孩們?cè)诖謇镄袨楹芏饲f,否則,會(huì)受到很多道德的懲罰,恐怕連婆家也難找;現(xiàn)在女孩們到了生疏的大城市里,道德的制約或者說不道德行為的損失大大地降低了,許多人很自然地當(dāng)上了"三陪女"(我無意于在此對(duì)"三陪女"進(jìn)行道德評(píng)判,只是想解釋為什么女孩們?cè)诩亦l(xiāng)能像個(gè)淑女,而且確實(shí)是個(gè)淑女,一到城市就如人所說的"變壞"了呢?)。大量不道德的行為獲得了可觀的收益,而沒有受到應(yīng)有的處罰,不道德行為帶來的收益超過了損失。再加上信息的迅速傳播,使社會(huì)在短短二十年內(nèi)就發(fā)生了不道德行為的泛濫,這常被人怨為"人心不古"、"世風(fēng)日下"。是的,道德不過是人們?cè)谏钪械膽B(tài)度或選擇,它需要自己的制度基礎(chǔ),只有人們講道德比不講道德收益更大時(shí),道德才是人們追慕的對(duì)象。在這里,我想舉另一個(gè)例子,就是前些年社會(huì)上強(qiáng)烈批評(píng)的現(xiàn)象摘要:歹徒在公共場(chǎng)合強(qiáng)奸、殺人,四周卻無人見義勇為。人們沒有注重到見義勇為這種道德也需要它自己的制度基礎(chǔ),我們是否像過去一樣給見義勇為的受傷者或死難者以足夠的補(bǔ)償了?我們是否在物質(zhì)上或精神上給見義勇為而沒有受傷者以足夠的獎(jiǎng)勵(lì)了(這其實(shí)是對(duì)他們行為風(fēng)險(xiǎn)的一種補(bǔ)償)?可以說,沒有,或很不夠。那么我們?cè)跄芷笄笠龑?dǎo)人們見義勇為呢?當(dāng)然,我不否認(rèn)政治宣傳的重要性,但光有它究竟太軟弱,甚至它本身也只是對(duì)見義勇為者的一種精神獎(jiǎng)勵(lì)。失去了堅(jiān)實(shí)的制度基礎(chǔ),道德就變得太輕了,輕得讓人無法承受。
前不久,我在參加一個(gè)有關(guān)中國(guó)信用擔(dān)保制度的學(xué)術(shù)研討會(huì)時(shí),和會(huì)專家們慨嘆中國(guó)信用擔(dān)保法律的不詳盡,難以堵塞人們鉆法律空子。而我認(rèn)為,中國(guó)是一個(gè)自然法觀念淡漠的國(guó)家,所有法律都須通過語言--法條--來表述和確定。從哲學(xué)上講,語言是多歧義的,且任何語言表述都不可能是周密完備的,即使把法律制定得再具體,也仍然會(huì)產(chǎn)生新的漏洞和糾紛。我的一個(gè)律師朋友曾告訴我摘要:沒有一個(gè)合同是無懈可擊的。立法和違法之間呈現(xiàn)出一種"道高一尺,魔高一丈"的局面。換句話說,僅靠完備信用擔(dān)保的法律是不可能扭轉(zhuǎn)信用滑坡的趨向的,就像僅從洪水下游堵塞,是難以防范決堤一樣,必須在治標(biāo)的同時(shí)治本,甚至關(guān)鍵在于治本。所以,我們面臨的不僅是怎樣完備法律,以給解決糾紛提供依據(jù),更重要的是怎樣去防止糾紛的發(fā)生,從根本上達(dá)到減少訴訟乃至無訟的目的。中國(guó)的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》為此提供了一個(gè)很好的榜樣,我想這部法律的妙手不在于它賦予消費(fèi)者那么多的權(quán)利(因?yàn)樵诤芏嗲闆r下,這些權(quán)利難以行使,消費(fèi)者有時(shí)也不想行使),而在于兩倍賠償這個(gè)小機(jī)制上,即出售假貨或提供虛假服務(wù)者,須向消費(fèi)者雙倍賠償所收的價(jià)款,以及后來由民間創(chuàng)造性地運(yùn)用該條款,成立了"打假公司"。這樣就大大地增加了商家賣假貨這種不道德行為的成本,擊退了假貨泛濫的囂張氣焰。
我想,我們是否應(yīng)該考慮在司法中更少地運(yùn)用調(diào)解,更多地運(yùn)用判決,不僅訴訟費(fèi)而且被迫訴訟而又勝訴方的律師費(fèi)和其它合理費(fèi)用,也應(yīng)由敗訴方承擔(dān)。因?yàn)槲覈?guó)目前司法制度中過濫的調(diào)解,尤其是在經(jīng)濟(jì)合同案件中,幾乎成了違約方同對(duì)方討價(jià)還價(jià)的工具,而法官們因?yàn)檎{(diào)解結(jié)案不得上訴,從而消除了上訴后的錯(cuò)案追究的風(fēng)險(xiǎn),因而也竭力調(diào)解結(jié)案。雖然調(diào)解的原則是"相互讓一步",但其結(jié)果絕大多數(shù)都是對(duì)違約方有利。所以,從某種意義上說,這種過濫的調(diào)解起了縱容和鼓勵(lì)違約行為的功能。另外,我國(guó)現(xiàn)在高昂的律師費(fèi)也讓很多受害方望而卻步,當(dāng)律師費(fèi)接近于或超過被侵害利益時(shí),很多受害人表現(xiàn)出"多一事不如少一事"的姿態(tài),這又縱容了不道德行為的發(fā)生。律師費(fèi)及其他合理費(fèi)用自負(fù)原則,是建立在訴訟無需成本的假定基礎(chǔ)上的,而這種假定在現(xiàn)代及將來更加職業(yè)化的社會(huì)中,越來越不切實(shí)際。從這個(gè)意義上說,被迫訴訟而又勝訴方的律師費(fèi)及其它合理費(fèi)用也應(yīng)由敗訴方承擔(dān)。
我想,我們是否應(yīng)該考慮鼓勵(lì)和支持民間或官方成立信用公司,讓社會(huì)能較為經(jīng)濟(jì)地獲知有關(guān)個(gè)人或公司的信用狀況,以增加個(gè)人或公司不道德行為的成本。當(dāng)然,我們更應(yīng)該考慮給不道德行為以更為嚴(yán)厲的官方正式處罰,比如對(duì)那些吃喝嫖賭全報(bào)銷的官吏,對(duì)那些在交易中給對(duì)方回扣的行為,等等。我們謹(jǐn)防出現(xiàn)不道德行為不付代價(jià),即"我是流氓我怕誰"的局面,因?yàn)闅w根結(jié)底來說,不道德行為能夠普遍地取得凈收益,就是對(duì)道德社會(huì)的釜底抽薪。
劉俊海摘要：談完善公司治理提高公司競(jìng)爭(zhēng)力
我想提三個(gè)建議，在公司法修改的時(shí)候應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步放寬知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資的比例。第二，積極創(chuàng)造條件，穩(wěn)妥推開創(chuàng)業(yè)板市場(chǎng)，解決創(chuàng)業(yè)企業(yè)能夠設(shè)立，但是不能上市，有些股東的股權(quán)不能轉(zhuǎn)讓而引發(fā)的一系列新問題?，F(xiàn)在許多企業(yè)之間發(fā)生股權(quán)斗爭(zhēng)，紅利分配等新問題，相當(dāng)一部分是因?yàn)槿狈ν速Y機(jī)制，或者股權(quán)轉(zhuǎn)讓機(jī)制所造成的。第三，修改合伙企業(yè)法，答應(yīng)有限合伙企業(yè)的設(shè)立，為風(fēng)險(xiǎn)投資企業(yè)創(chuàng)造一個(gè)良好的法律環(huán)境。中國(guó)現(xiàn)行的合法企業(yè)法是答應(yīng)一般合伙，不答應(yīng)有限合伙。以知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資的人能不能做有限合伙人，這是一個(gè)法律障礙。
有關(guān)完善公司治理，提高公司競(jìng)爭(zhēng)力的新問題，我們現(xiàn)在意識(shí)到公司治理確實(shí)關(guān)系到公司競(jìng)爭(zhēng)力的高低。從公司低成本角度看，美國(guó)麥肯錫公司去年的調(diào)查數(shù)據(jù)值得我們探究。一個(gè)數(shù)據(jù)就是假如一個(gè)公司在北美和西歐，機(jī)構(gòu)投資者包括養(yǎng)老金、保險(xiǎn)金等機(jī)構(gòu)投資者愿意以高出10％到12％的價(jià)錢購買股票，當(dāng)然其它的公司財(cái)務(wù)指標(biāo)相同。假如一個(gè)公司在亞洲或者拉丁美洲，他愿意出20％到25％的錢，假如在東歐或者是非洲的話，應(yīng)該多出30％以上的錢，公司治理是值錢的。公司治理不好，影響我們公司的進(jìn)一步發(fā)展。咱們現(xiàn)在國(guó)內(nèi)許多公司不僅僅上市公司，未上市的股東公司、有限公司也存在相當(dāng)多的新問題。昨天從沈陽來了一位投資者說，原來公司承諾給他十萬塊錢買房，后來不給十萬塊錢，說是讓他持股10％，后來公司發(fā)展大了，卸磨殺驢，把他踢出董事會(huì)，不承認(rèn)他是股東，給他十萬塊錢。很多在座的各位都有股東會(huì)，很多股東會(huì)是有其形無其實(shí)，影響到和股東利益的平衡。假如一個(gè)公司股權(quán)斗爭(zhēng)聯(lián)綿不斷，這個(gè)公司從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看會(huì)缺乏競(jìng)爭(zhēng)力。強(qiáng)化董事、監(jiān)事、高管人員的誠(chéng)信義務(wù)。有一個(gè)公司的董事兼總裁在離開公司的時(shí)候，合同約定在離開公司五年之內(nèi)不能另行創(chuàng)辦和公司競(jìng)業(yè)的公司，沒出一年他創(chuàng)辦了一個(gè)公司和原來公司相同的業(yè)務(wù)。后來到法庭起訴，這個(gè)協(xié)議不規(guī)范，規(guī)定五年的競(jìng)業(yè)禁止期限時(shí)間太長(zhǎng)。參考勞動(dòng)部、科技部有關(guān)規(guī)定，人才流動(dòng)競(jìng)業(yè)期限原則上不得超過三年。沒有約定給經(jīng)濟(jì)檢查費(fèi)，只會(huì)開發(fā)軟件，不讓他干這個(gè)，讓他以什么為生活來源？一定要給人家經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償費(fèi)，可以參照原來的年收入比如60％或者70％，都可以考慮。
公司法談到的競(jìng)業(yè)禁止是任期以內(nèi)，還有保守商業(yè)秘密的新問題?，F(xiàn)在挖人才的現(xiàn)象非常嚴(yán)重，入世之后競(jìng)爭(zhēng)不僅僅是技術(shù)上，還主要是人才。技術(shù)可以買來，人才非常重要。好多大的國(guó)有企業(yè)成了外資企業(yè)的黃埔軍校、人才培育中心，現(xiàn)在的企業(yè)怎么在聘請(qǐng)關(guān)鍵的技術(shù)人員和關(guān)鍵部門經(jīng)理包括營(yíng)銷市場(chǎng)部經(jīng)理的時(shí)候，一定要做好保密協(xié)議和競(jìng)業(yè)禁止的協(xié)議。對(duì)于公司競(jìng)業(yè)來說，讓經(jīng)營(yíng)者有干勁，經(jīng)濟(jì)學(xué)界、法學(xué)界紛紛推出年薪制、股票期權(quán)，還有經(jīng)營(yíng)判定規(guī)則應(yīng)該盡快建立起來。上市公司治理準(zhǔn)則里面談到一個(gè)新問題，經(jīng)過董事會(huì)同意，高管人員才給買保險(xiǎn)。經(jīng)營(yíng)判定規(guī)則，經(jīng)營(yíng)有風(fēng)險(xiǎn)，假如我們公司的高管人員是善意為了追求公司的最大利益而參和了一個(gè)冒險(xiǎn)的決策，但是決策之前已經(jīng)把握分析了充分的信息，那么這個(gè)決策最后雖然導(dǎo)致失誤，給公司造成損失，也可以免責(zé)，不用承擔(dān)賠償責(zé)任。
獨(dú)立董事新問題我們國(guó)家也不應(yīng)當(dāng)繼續(xù)把它停留在花瓶董事狀態(tài)，建立健全獨(dú)立董事的激勵(lì)機(jī)制、崗位責(zé)任機(jī)制非常重要，追究獨(dú)立董事責(zé)任的時(shí)候，應(yīng)該按照普通的獨(dú)立董事，同等行業(yè)的公司所盡到的責(zé)任做衡量，他不是執(zhí)行董事?，F(xiàn)在獨(dú)立董事最困惑的幾個(gè)新問題，一個(gè)是責(zé)任太重，第二就是能不能持股。獨(dú)立董事的角色定位是什么？我想首先是做一個(gè)監(jiān)督者，第二作為公司的顧問。兩者沖突的時(shí)候我想不多。假如講監(jiān)督主要是讓公司遵守法律法規(guī)的情況。尊重股東權(quán)利非常重要。
公司對(duì)于消費(fèi)者的社會(huì)責(zé)任新問題，公司利益和消費(fèi)者利益不是通途的，應(yīng)當(dāng)說主動(dòng)為消費(fèi)者承擔(dān)責(zé)任，這是企業(yè)占領(lǐng)市場(chǎng)份額的重要方略，包括在產(chǎn)品的設(shè)計(jì)、營(yíng)銷的策略、售后服務(wù)等一系列新問題，我們都可以推出一套成熟經(jīng)得起推敲的策略，對(duì)我們沒有害處。無理由退貨提高了信譽(yù)度，客戶提高了。居然之家提出了先行賠付，商戶把保證金交給居然之家，有一個(gè)商戶出現(xiàn)了新問題，居然之家替它賠償給消費(fèi)者。處理消費(fèi)者公關(guān)危機(jī)的時(shí)候記住一條，法律決策和商業(yè)決策是兩個(gè)東西。商業(yè)決策更重要。政府在保護(hù)企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面肩負(fù)重要的職責(zé)，政府治理也是一個(gè)重要的內(nèi)容。有些地方提出信譽(yù)某某省，但是做起來非常難。在公司治理方面如何進(jìn)一步改善，確實(shí)是增強(qiáng)企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力的重要內(nèi)容。
劉俊海摘要：談汽車消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)
大家好，非常榮幸今天參加這次會(huì)議?，F(xiàn)今最主要就是如何看待消費(fèi)者和行業(yè)之間的關(guān)系，我們經(jīng)常說汽車市場(chǎng)處于初級(jí)階段，所以為了達(dá)到成熟的市場(chǎng)要有一個(gè)成熟期，所以消費(fèi)者需要付出一定的代價(jià)。把合資企業(yè)的汽車做好做大之后再談消費(fèi)者權(quán)益，發(fā)展是硬道理，這個(gè)觀點(diǎn)不能說一點(diǎn)兒道理沒有，但應(yīng)該說他實(shí)際上把消費(fèi)者利益對(duì)立起來了，這是錯(cuò)誤的。兩者應(yīng)該是相輔相成的。應(yīng)該是一個(gè)行業(yè)包括汽車、電腦、商品房都是這樣，應(yīng)該邊規(guī)范，邊發(fā)展。所以我想兩者利益并非沖突，一旦發(fā)生沖突怎么辦？比如商家近期利益跟消費(fèi)者發(fā)生矛盾，我想應(yīng)該按照法律的游戲規(guī)則以及倫理制定的游戲規(guī)則協(xié)調(diào)解決他們的糾紛。如何創(chuàng)造一個(gè)良好的汽車消費(fèi)環(huán)境？假如汽車消費(fèi)者提出自己的編號(hào)以及型號(hào)、顏色等等他就不會(huì)欺詐你。
這時(shí)候我們的廠家包括銷售商成為授拖人，能不能達(dá)到這樣的境界我們看也很難。我想構(gòu)造這么一個(gè)消費(fèi)環(huán)境涉及到各個(gè)領(lǐng)域，汽車生產(chǎn)商、批發(fā)商、零售商、維修商、駕駛學(xué)校等等各個(gè)環(huán)節(jié)諸多領(lǐng)域，像消費(fèi)者組織的聯(lián)誼會(huì)也非常好，我們對(duì)消費(fèi)者應(yīng)該說要成為理性、有責(zé)任感的消費(fèi)者，假如他不理性的投票會(huì)誤導(dǎo)我們的消費(fèi)。我們消費(fèi)者付出太沉重的話，市場(chǎng)也發(fā)展不起來。所以重點(diǎn)還要放在商家這面找原因。
96年積極推出的觀點(diǎn)就是提高廠家的責(zé)任。同時(shí)我們要遵守消費(fèi)者九大權(quán)利以及義務(wù)，還有汽車廠商的權(quán)利和義務(wù)。同樣我想除了法律義務(wù)之外，商業(yè)倫理的業(yè)務(wù)更重要，只有履行了商業(yè)倫理要求的義務(wù)才能戰(zhàn)略市場(chǎng)，經(jīng)常聽說企業(yè)家說我們要著力培養(yǎng)消費(fèi)者對(duì)我們的忠誠(chéng)度，你要求消費(fèi)者對(duì)你忠誠(chéng)，你都對(duì)他不忠誠(chéng)，他怎么忠誠(chéng)于你呢？實(shí)際上假如這些考慮清楚之后，我們定位就非常清楚了。
我們?cè)谧鶑S家不應(yīng)當(dāng)做"死豬不怕開水燙"的企業(yè)，要做成百年老店，上流企業(yè)。你假如不把消費(fèi)者放在重要的位置他總會(huì)咬你一口，而且咬得不輕。我想這不是恐嚇大家，而是讓大家主動(dòng)考慮消費(fèi)者利益。包括我建議大家制定一個(gè)全方位、綜合性的消費(fèi)者政策宣言和守則，從產(chǎn)品的研發(fā)到設(shè)計(jì)，包括生產(chǎn)的質(zhì)量控制，廣告的策略、營(yíng)銷的策略，包括批發(fā)人員的選擇、定價(jià)的策略、售后服務(wù)、對(duì)消費(fèi)者公關(guān)政策等等都應(yīng)該認(rèn)真的反思一下以前的不足，讓我們做的更好一些。比如北京消協(xié)的案子，汽車撞樹上了，結(jié)果皮囊沒有打開。結(jié)果找廠家，他說國(guó)家沒有標(biāo)準(zhǔn)，撞擊應(yīng)該是40公斤，但你達(dá)到20公斤，沒有達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)，所以廠家就是不給賠，沒有國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)看行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，沒有行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)就要看消費(fèi)者，更主要是平安。后來廠家還真不錯(cuò)，把意見聽進(jìn)去了，主動(dòng)賠償，我要表揚(yáng)這個(gè)企業(yè)。
今天這個(gè)企業(yè)家也在這兒，做的非常不錯(cuò)。另外我們產(chǎn)品設(shè)計(jì)階段也非常重要，包括用材新問題，汽車壽命越短你就要經(jīng)常的買車，我用材料越差成本越低。我要考慮股東的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益，作為公司的董事你要有長(zhǎng)遠(yuǎn)的眼光，你要協(xié)調(diào)公司利益和股東的利益，公司利益跟員工的利益，公司利益跟消費(fèi)者利益。在這里面我們可以告訴我們的股東們我們這樣做對(duì)消費(fèi)者有利，在短期內(nèi)對(duì)股東短期利益沒有促進(jìn)功能，但從長(zhǎng)遠(yuǎn)看是有好處的。我覺得從這個(gè)角度考慮更好一些。另外我們廠家能不能吸取教訓(xùn)，去年發(fā)生了一件我不愿意看到的事情，兩個(gè)汽車品牌被砸的事情。大家知道麥當(dāng)勞嗎？
麥當(dāng)勞面臨數(shù)百名黑人起訴歧視的新問題，麥當(dāng)勞交給三個(gè)律師事務(wù)所討論看能不能贏？后來三家都說能夠贏，但后來還是決定私下解決，因?yàn)樗幌朐陔娨暫蛨?bào)紙上出現(xiàn)對(duì)公司不好的報(bào)道。我希望在座在3.15來臨之前反思一下，我們對(duì)消費(fèi)者政策究竟怎么樣？能不能把我們跟消費(fèi)者糾紛演變成公關(guān)危機(jī)之前消滅在萌芽階段。另外聘請(qǐng)銷售經(jīng)理的時(shí)候應(yīng)該考察一下他懂不懂得法律。另外還有就是有關(guān)我們的好多政策，可以自愿的推出承諾，是不是新聞炒做？不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)呢？我認(rèn)為不是。另外辦一些消費(fèi)的學(xué)校，保持跟各方面溝通的渠道。另外買車那么麻煩，能不能一站式完成。另外三包能不能像手機(jī)三包一樣，壓制消費(fèi)者權(quán)益。
三包是合同法和消費(fèi)者保護(hù)法規(guī)定，假如交付質(zhì)量不符合規(guī)定要按照本法61條的規(guī)定解釋，假如雙方解釋不成達(dá)成約定，假如約定不成可以按照消費(fèi)者受到損害的大小進(jìn)行賠償、退貨等等。假如三包不成可以建立相應(yīng)的制度比如拖車費(fèi)、搭車費(fèi)新問題等等都要給人解決。三包代替了法律五、六包的新問題，假如搞那樣的三包我不同意那樣搞，那樣也成了兩包了，有條件的退有條件的修，更有條件的換，更有條件的退。假如不是真正的三包有不能搞，還有一個(gè)很大的新問題就是一些成熟的企業(yè)說有一些標(biāo)準(zhǔn)我們向搞的高一些，但怕同行罵我們，不敢搞。我認(rèn)為這是一種誤解。三包規(guī)定只是行政規(guī)章，并沒有排除法律規(guī)定的消費(fèi)者其他的權(quán)益，我們廠商一定要有這樣的熟悉。
另外還有一個(gè)假如限制人家退車退手機(jī)的權(quán)力，還有一個(gè)限制就是不能用退回來的錢做其他的產(chǎn)品。另外我們作為行政規(guī)章處于好心為消費(fèi)者辦好事情，我們應(yīng)該遵守法律情況下擬定好每一條條款。兩次修理不好就應(yīng)該退貨，但手機(jī)三包就把退刪掉了，所以一定要很好了學(xué)習(xí)相關(guān)法律的基礎(chǔ)上擬定好相關(guān)三包的規(guī)定。既然消費(fèi)者行業(yè)出臺(tái)三包很熱情，我既表示同意也非常的熱情。但不能把三包縮成兩包或者一包。一定要使我們的現(xiàn)行水準(zhǔn)跟法律一致，對(duì)于政府來講確保公平的交易秩序，良好競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境非常的重要。一個(gè)是廢除現(xiàn)行法律規(guī)章當(dāng)中對(duì)消費(fèi)者有局限的權(quán)力，應(yīng)該適當(dāng)?shù)目紤]廢除。
另外在其他的行政相關(guān)方面能不能再出重拳，比如二手車市場(chǎng)，有一個(gè)消費(fèi)者在某汽車廠商買一個(gè)二手車，說能夠辦產(chǎn)權(quán)過戶，但兩個(gè)月之后還沒有過戶，這個(gè)汽車廠商12萬買了車是從法院查封來的，最后問他您為什么賣？他說路上有很多的車都是這樣的，為什么不能賣？后來法院作出判決就是讓消費(fèi)者退回林肯車，然后二手市場(chǎng)退出12萬。第二新問題汽車貿(mào)易說你退給我，我退給誰？所以我想經(jīng)銷銷售車一定要加強(qiáng)監(jiān)管，政府權(quán)力延伸不到的地方，這就侵害消費(fèi)者在作祟，所以一定要行政處罰權(quán)全速跟進(jìn)。另外再就是質(zhì)量有新問題，在里程表上大做文章，經(jīng)常使消費(fèi)者誤導(dǎo)，總而言之營(yíng)造好的環(huán)境需要大家的努力和支持，上述言論不一定正確希望大家批評(píng)。謝謝大家。
陳欣新摘要：事業(yè)單位應(yīng)該遵循的幾個(gè)規(guī)范
這里我想強(qiáng)調(diào)幾個(gè)原則新問題，即事業(yè)單位應(yīng)該遵循的幾個(gè)規(guī)范。
第一，要政企分開。政企分開的一個(gè)關(guān)鍵新問題是，履行國(guó)家權(quán)力的部門，不能從事經(jīng)營(yíng)。因?yàn)槟阋坏氖陆?jīng)營(yíng)，你就是競(jìng)爭(zhēng)中的一員。你參和了多元競(jìng)爭(zhēng)，同時(shí)你又行使國(guó)家主權(quán)派生的規(guī)范權(quán)，必然妨礙自由競(jìng)爭(zhēng)；而且這里頭，權(quán)錢交易是不可能避免的，不論你的制度設(shè)計(jì)多么精巧，它本身都存在這個(gè)新問題。
第二，要行政中立。你不經(jīng)營(yíng)，不盈利，是不是就一定能夠?qū)崿F(xiàn)行政中立？不一定，你不經(jīng)營(yíng)，不等于在你行使權(quán)利的過程當(dāng)中沒有傾向性，不等于你不可以給別人造成不平等競(jìng)爭(zhēng)，可能還會(huì)間接地發(fā)現(xiàn)一些利益新問題，卻很難查清楚。所以從這個(gè)角度講，我個(gè)人認(rèn)為，既要強(qiáng)調(diào)非經(jīng)營(yíng)性，也要強(qiáng)調(diào)行政中立。你只要是行使國(guó)家權(quán)力、公共權(quán)力，你就必須保持中立性，這是一個(gè)非常重要的新問題。
為什么現(xiàn)實(shí)生活中，事業(yè)單位在行使公共權(quán)力時(shí)，總在這兩個(gè)環(huán)節(jié)上出新問題？我認(rèn)為，根子是上梁不正下梁歪。假如授權(quán)單位在授權(quán)時(shí)完全出于公心，從制度上約束了自己的私欲，我不相信他的下一級(jí)機(jī)關(guān)敢冒天下之大不韙。所以我們談到事業(yè)單位的新問題，必須反思我們針對(duì)整個(gè)國(guó)家權(quán)力架構(gòu)的監(jiān)督制約機(jī)制是不是確立了，是不是有法律實(shí)效。這個(gè)根本的新問題不解決，事業(yè)單位的新問題就會(huì)始終存在。
崔勤之摘要：股份有限公司設(shè)立失敗的法律后果
股份有限公司通常是現(xiàn)代企業(yè)采取的組織形式。股份有限公司設(shè)立的成敗對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活產(chǎn)生一定的影響。本文僅就股份有限公司設(shè)立失敗的原因及后果作些探索。
一、公司的設(shè)立和公司設(shè)立的失敗
（一）公司必須依法設(shè)立。公司設(shè)立主要是指，發(fā)起人為組建公司并取得法人資格，依照法律規(guī)定所實(shí)施的行為。公司設(shè)立的條件、原則、方式及程序都要符合法律的規(guī)定。
公司設(shè)立的條件，又稱公司設(shè)立的要件，各國(guó)公司法大都對(duì)此作出明確的規(guī)定，即設(shè)立公司必須具備法律規(guī)定的人、物和行為三要件。
其一，所謂人的要件是指法律對(duì)發(fā)起人的人數(shù)和資格的規(guī)定。絕大多數(shù)國(guó)家的法律都對(duì)發(fā)起人的最低人數(shù)作出明確規(guī)定，只有極少數(shù)國(guó)家的法律都對(duì)發(fā)起人人數(shù)不作規(guī)定。有關(guān)發(fā)起人的資格，從各國(guó)和地區(qū)的公司法對(duì)此規(guī)定看，大體可分為兩類摘要：一類是對(duì)發(fā)起人資格不作限制性規(guī)定，任何法人和自然人都可成為發(fā)起人；一類是對(duì)發(fā)起人資格作出限制性規(guī)定，主要有以下幾種摘要：1.對(duì)發(fā)起人能力和身份的限制規(guī)定。2.對(duì)發(fā)起人國(guó)籍的限制規(guī)定。3.對(duì)發(fā)起人住所的限制規(guī)定。
其二，所謂物的要件，是指法律對(duì)設(shè)立公司資本數(shù)額的規(guī)定。股份有限公司的資本是公司從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的物質(zhì)基礎(chǔ)。為保障公司的正常運(yùn)營(yíng)，保護(hù)公司債權(quán)人利益和交易平安，各國(guó)公司法都對(duì)設(shè)立股份有限公司最低注冊(cè)資本額作出了明確規(guī)定。
其三，所謂行為要件是指法律對(duì)公司章程的制定及記載事項(xiàng)的規(guī)定。公司章程是規(guī)定公司的組織及運(yùn)營(yíng)基本規(guī)則的文件。各國(guó)公司法大都規(guī)定，股份有限公司的章程，由發(fā)起人采用書面形式，共同制定，并載明法律規(guī)定必須記載的事項(xiàng)，即絕對(duì)記載事項(xiàng)。
公司的設(shè)立，除具備法律規(guī)定的條件外，還要按照法律規(guī)定的原則、方法以及程序進(jìn)行。當(dāng)今公司法律規(guī)定，公司設(shè)立的原則主要有二摘要：一是許可設(shè)立原則。這是指公司的設(shè)立必須具備法定條件，并經(jīng)國(guó)家主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，才可設(shè)立。我國(guó)公司法對(duì)股份有限公司的設(shè)立，就采取許可設(shè)立原則；二是準(zhǔn)則設(shè)立原則。這是指公司設(shè)立的必備條件由法律作出規(guī)定，凡具備法定條件的，就可設(shè)立。西方各國(guó)公司法對(duì)公司的設(shè)立，普遍采取準(zhǔn)則設(shè)立原則。公司設(shè)立的方式也有兩種摘要：一種是發(fā)起設(shè)立，是指由發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行的全部股份，不向發(fā)起人之外的任何人募集而設(shè)立公司；一種是募集設(shè)立，是指由發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分，其余部分向社會(huì)公開募集而設(shè)立公司。設(shè)立公司究竟采取哪種方式，一般是由發(fā)起人自行抉擇。
此外，設(shè)立程序也是公司設(shè)立必須遵循的法定步驟。股份有限公司的設(shè)立程序，因公司所采取的設(shè)立方式不同而有所區(qū)別。簡(jiǎn)略地說，采取發(fā)起方式設(shè)立公司的程序是摘要：制訂公司章程；發(fā)起人認(rèn)購股份；全體發(fā)起人選舉董事和監(jiān)事，建立公司機(jī)關(guān)；設(shè)立登記并公告。采取募集方式設(shè)立公司的程序?yàn)檎褐朴喒菊鲁蹋话l(fā)起人自認(rèn)股份；向社會(huì)公開募集股份；召開創(chuàng)立大會(huì)，選舉董事和監(jiān)事，建立公司機(jī)關(guān)；設(shè)立登記并公告。需要說明的是，采取許可設(shè)立原則的國(guó)家，其股份有限公司設(shè)立程序還應(yīng)包括經(jīng)國(guó)家主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。
（二）設(shè)立中的公司的當(dāng)事人。自制定公司章程起，至公司設(shè)立登記完成前，尚未取得法人資格的公司，稱為設(shè)立中的公司，而設(shè)立中公司的當(dāng)事人主要有發(fā)起人、認(rèn)股人、董事和監(jiān)事等。
第一，發(fā)起人。發(fā)起人是按照公司法規(guī)定制訂公司章程，認(rèn)購其應(yīng)認(rèn)購的股份，承擔(dān)公司籌辦事務(wù)，并對(duì)公司設(shè)立承擔(dān)責(zé)任的人。發(fā)起人是公司設(shè)立過程中最重要的當(dāng)事人。
第二，認(rèn)股人。認(rèn)股人是以募集方式設(shè)立公司過程中，認(rèn)購公司股份的人。他同樣是公司設(shè)立過程中重要的當(dāng)事人。認(rèn)股人有權(quán)出席創(chuàng)立大會(huì)，選舉公司的董事和監(jiān)事，并對(duì)公司是否設(shè)立行使決定權(quán)。
第三，董事和監(jiān)事。按照法律規(guī)定，以發(fā)起方式設(shè)立公司的，在發(fā)起人交付全部出資后，選舉董事和監(jiān)事；以募集方式設(shè)立公司的，由創(chuàng)立大會(huì)選舉董事和監(jiān)事。這表明，在公司設(shè)立階段董事和監(jiān)事就已經(jīng)產(chǎn)生，并就公司設(shè)立履行著相應(yīng)的職責(zé)。因此，董事和監(jiān)事也是公司設(shè)立過程中的重要當(dāng)事人。
（三）公司設(shè)立失敗的表現(xiàn)形式。公司設(shè)立失敗，即公司設(shè)立沒能成功，這主要是公司設(shè)立過程中，沒有依法運(yùn)作而導(dǎo)致的必然結(jié)果。公司設(shè)立失敗包括公司設(shè)立不能和公司設(shè)立無效兩種形式。
所謂公司設(shè)立不能是指在公司設(shè)立過程中，由于某種原因，導(dǎo)致公司不能成立；所謂公司設(shè)立無效是指，已經(jīng)登記注冊(cè)，即已經(jīng)成立的公司，因公司設(shè)立行為違反法律規(guī)定，而導(dǎo)致公司成立無效。
二、公司設(shè)立不能
（一）公司設(shè)立不能的原由。在公司設(shè)立過程中，由于實(shí)質(zhì)方面或程序方面的欠缺，以及創(chuàng)立大會(huì)的決議，而引起公司設(shè)立不能。其主要表現(xiàn)為摘要：
1.資金未能按期募足。資金未能按期募足有以下情況摘要：其一，采取發(fā)起方式設(shè)立公司的，發(fā)起人沒能認(rèn)足公司應(yīng)發(fā)行的股份并繳納股款。其二，采取募集方式設(shè)立公司的，公司發(fā)行的股份未能按期認(rèn)足，或股份雖已按期認(rèn)足，但未能繳足股款。由于資金沒能按期募足，使公司設(shè)立缺少法定必備的物的要件，公司當(dāng)然設(shè)立不能。
2.沒經(jīng)國(guó)家主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)或國(guó)家主管機(jī)關(guān)不批準(zhǔn)。采取許可設(shè)立原則的國(guó)家，公司的設(shè)立須經(jīng)國(guó)家主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，這是公司設(shè)立必經(jīng)的法定程序。另外，假如公司設(shè)立，沒有被國(guó)家主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，那么公司當(dāng)然不能設(shè)立。
3.發(fā)起人未按期召開創(chuàng)立大會(huì)。創(chuàng)立大會(huì)通常被認(rèn)為是股份有限公司募集設(shè)立過程中的決議機(jī)構(gòu)。召開創(chuàng)立大會(huì)是采取募集設(shè)立方式設(shè)立公司必經(jīng)的法定程序。創(chuàng)立大會(huì)應(yīng)由發(fā)起人在法定期限內(nèi)負(fù)責(zé)召集和主持。假如發(fā)起人沒有在法律規(guī)定的期限內(nèi)召開創(chuàng)立大會(huì)，不僅違反了法定程序，而且使公司的董事和監(jiān)事不能產(chǎn)生，公司機(jī)關(guān)無法建立，公司也不能設(shè)立。
4.創(chuàng)立大會(huì)作出不設(shè)立公司的決議。各國(guó)公司法大都規(guī)定，由認(rèn)股人組成的創(chuàng)立大會(huì)，有權(quán)作出不設(shè)立公司的決議。該決議一經(jīng)作出，公司便設(shè)立不能。當(dāng)然，不設(shè)立公司的決議，通常是在發(fā)生不可抗力或者經(jīng)營(yíng)條件發(fā)生重大變化，直接影響公司設(shè)立的情況下才作出的。
5.沒有進(jìn)行或不給予設(shè)立登記。設(shè)立登記是公司設(shè)立必經(jīng)的最后一道程序。假如公司沒有到法定登記機(jī)關(guān)進(jìn)行設(shè)立登記或法定登記機(jī)關(guān)不給予登記，公司則不能成立。
（二）公司設(shè)立不能法律責(zé)任的承擔(dān)。由于某種原因?qū)е鹿驹O(shè)立不能，其法律后果主要是對(duì)公司設(shè)立期間所產(chǎn)生債務(wù)的履行新問題。公司設(shè)立不能，由誰對(duì)債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任呢？筆者認(rèn)為，這主要應(yīng)由發(fā)起人來承擔(dān)。發(fā)起人是設(shè)立中公司最重要的當(dāng)事人。在公司設(shè)立過程中，發(fā)起人所處的地位應(yīng)當(dāng)從以下兩個(gè)方面來確定摘要：先從發(fā)起人作為個(gè)人來說，其法律地位表現(xiàn)在發(fā)起人之間的關(guān)系中。數(shù)個(gè)發(fā)起人以設(shè)立公司為目的結(jié)合在一起。他們?yōu)樵O(shè)立公司往往要簽訂設(shè)立公司協(xié)議。各發(fā)起人基于設(shè)立公司協(xié)議，制訂公司章程，履行其他義務(wù)。發(fā)起人簽訂的設(shè)立公司的協(xié)議，從性質(zhì)是講屬于民法的合伙合同。所以，發(fā)起人之間的關(guān)系是合伙關(guān)系。從發(fā)起人作為一個(gè)整體來說，其法律地位表現(xiàn)在發(fā)起人和設(shè)立中公司的關(guān)系中。每個(gè)發(fā)起人，都是設(shè)立中公司原始組成人員。設(shè)立中的公司是無權(quán)利能力社團(tuán)。發(fā)起人作為整體是設(shè)立中公司的執(zhí)行機(jī)關(guān)，對(duì)外代表設(shè)立中的公司，對(duì)內(nèi)履行設(shè)立義務(wù)。當(dāng)公司設(shè)立不能時(shí)，設(shè)立中公司消失，對(duì)設(shè)立公司行為所造成的后果，當(dāng)然要由全體發(fā)起人按照合伙合同承擔(dān)連帶責(zé)任。
在公司設(shè)立過程中，由于發(fā)起人的行為往往直接關(guān)系到債權(quán)人、認(rèn)股人以及即將成立公司的利益，關(guān)系到交易的平安和社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。所以，公司法對(duì)發(fā)起人規(guī)定了嚴(yán)格的法律責(zé)任。當(dāng)公司設(shè)立不能時(shí)，發(fā)起人應(yīng)承擔(dān)以下責(zé)任摘要：
其一，發(fā)起人對(duì)設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用負(fù)連帶責(zé)任。公司設(shè)立不能時(shí)，發(fā)起人所承擔(dān)的責(zé)任是公司法規(guī)定的一種特有的責(zé)任。這主要表現(xiàn)在摘要：第一，發(fā)起人所承擔(dān)的責(zé)任是無過錯(cuò)責(zé)任，即只要公司設(shè)立不能，發(fā)起人有無過錯(cuò)，在所不問，都要承擔(dān)責(zé)任。第二，發(fā)起人所承擔(dān)的責(zé)任是連帶責(zé)任。為保護(hù)第三人的利益，加重發(fā)起人的責(zé)任，責(zé)任的承擔(dān)不以有行為的發(fā)起人為限，一切發(fā)起人負(fù)連帶責(zé)任。
其二，發(fā)起人對(duì)認(rèn)股人已繳納的股款，負(fù)返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責(zé)任。認(rèn)股人因認(rèn)購了公司股份和發(fā)起人之間形成了股份認(rèn)購合同關(guān)系。當(dāng)公司設(shè)立不能時(shí)，股份認(rèn)購合同隨之被解除，發(fā)起人和認(rèn)股人雙方均應(yīng)恢復(fù)到?jīng)]有出售和認(rèn)購股份前的狀態(tài)。公司法從保護(hù)弱者的立場(chǎng)出發(fā)，為保護(hù)認(rèn)股人的利益，當(dāng)公司不能設(shè)立時(shí)，把認(rèn)股人作為非凡的債權(quán)人加以保護(hù)，即規(guī)定當(dāng)公司設(shè)立不能時(shí)，認(rèn)股人有按照所繳股款并加算銀行同期存款利息，要求發(fā)起人返還的權(quán)利。公司設(shè)立不能，除了發(fā)起人應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任外，董事也應(yīng)承擔(dān)一定的責(zé)任。這主要有以下情況摘要：第一，在公司設(shè)立過程中，為設(shè)立公司，董事受設(shè)立中公司的委托，以設(shè)立中公司名義所產(chǎn)生的債務(wù)，應(yīng)由董事和發(fā)起人一起負(fù)連帶責(zé)任。第二，董事超越了權(quán)限或以自己的名義所產(chǎn)生的債務(wù)，董事應(yīng)當(dāng)自己承擔(dān)責(zé)任。
三、公司設(shè)立無效
（一）公司設(shè)立無效的原因。公司設(shè)立無效主要是因設(shè)立行為違反法律規(guī)定引起的。具體地說，公司設(shè)立無效的原因，可分為以下兩個(gè)方面摘要：
1.設(shè)立公司的發(fā)起人違反主體資格的要求。主要有摘要：（1）公司發(fā)起人或股東中有無行為能力人或限制行為能力人，這些人所實(shí)施的設(shè)立公司的行為無效。（2）發(fā)起人或股東所實(shí)施的設(shè)立公司的行為，并非是其真實(shí)的意思表示，而相對(duì)人已知或可知其真意的。
2.違反法定條件和法定程序。設(shè)立行為本身的缺陷可使公司設(shè)立無效。主要表現(xiàn)為公司設(shè)立違反公司法規(guī)定的條件和程序。
（二）公司設(shè)立無效的處置。
1.公司設(shè)立無效補(bǔ)正。有些國(guó)家通過補(bǔ)正辦法，消除公司設(shè)立行為的缺陷，使公司繼續(xù)存在，以防止因公司設(shè)立無效，影響公司已形成的各種社會(huì)關(guān)系，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。
2.公司設(shè)立無效訴訟。德國(guó)、法國(guó)、日本等國(guó)家公司法規(guī)定，公司設(shè)立無效只能通過訴訟方式，由股東、董事或監(jiān)事向總公司所在地的地方法院提出，由法院判決確定。
（三）公司設(shè)立無效的后果。公司設(shè)立無效的法律后果主要是摘要：
其一，公司設(shè)立無效經(jīng)法院判決確定時(shí)，公司視同解散，即進(jìn)入清算程序，清算完結(jié)，公司即告消滅。有些國(guó)家規(guī)定，公司被判決設(shè)立無效的，應(yīng)在判決確定時(shí)，進(jìn)行無效登記（注摘要：參見摘要：《聯(lián)邦德國(guó)股份公司法》第275頁第二款；《日本商法典》第137條，第227頁，第598頁。）。值得注重的是，《日本商法典》還對(duì)經(jīng)判決確定設(shè)立無效公司，不進(jìn)入清算程序的例外情況，作了規(guī)定，即在公司設(shè)立無效經(jīng)判決確定的場(chǎng)合，如公司設(shè)立無效的原因僅存于某股東，由其他股東協(xié)議一致，該公司可以繼續(xù)存在，而存在無效原因的股東視為退出公司。
其二，公司設(shè)立無效判決的效力也及于第三人，但無溯及效力，不影響判決確定前公司、股東、第三人間產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)。原則上，無論是公司還是股東，均不得利用設(shè)立無效對(duì)抗善意第三人（注摘要：參見摘要：《法國(guó)商事公司法》，第369條，第508頁。）。
其三，在公司設(shè)立無效的訴訟，經(jīng)法院判決原告敗訴的場(chǎng)合，如原告有惡意或重大過失的，應(yīng)對(duì)公司負(fù)連帶的損害賠償責(zé)任。
（四）完善我國(guó)公司設(shè)立無效的法律辦法。我國(guó)公司法沒有公司設(shè)立無效的規(guī)定，僅有公司設(shè)立撤銷的內(nèi)容。如我國(guó)公司法規(guī)定，公司設(shè)立撤銷的原因是，辦理公司登記時(shí)，虛報(bào)注冊(cè)資本、提交虛假證實(shí)文件或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)取得公司登記，情節(jié)嚴(yán)重的。出現(xiàn)上述情況的公司，由公司登記機(jī)關(guān)撤銷公司登記，吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照。
從上述規(guī)定的內(nèi)容看，我國(guó)公司法有關(guān)公司設(shè)立撤銷的規(guī)定，實(shí)質(zhì)上是對(duì)已成立的公司，一經(jīng)確定為設(shè)立無效情節(jié)嚴(yán)重，而采取的處理辦法。因此，筆者主張，借鑒法國(guó)、日本等國(guó)家公司立法的經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國(guó)實(shí)際，在公司法已有規(guī)定的公司設(shè)立撤銷的基礎(chǔ)上，引入公司設(shè)立無效制度，以完善我國(guó)公司立法，其主要法律辦法是摘要：
1.對(duì)公司設(shè)立無效原因的規(guī)定，補(bǔ)充以下內(nèi)容摘要：（1）某發(fā)起人或股東無行為能力，或其意思表示有缺陷；（2）公司章程絕對(duì)記載事項(xiàng)欠缺或記載違法；（3）公司設(shè)立程序違反法律規(guī)定等。
2.對(duì)公司設(shè)立無效的處理規(guī)定，補(bǔ)充以下內(nèi)容摘要：（1）公司設(shè)立無效，只能在公司成立后法定期間內(nèi)（如從成立之日起2年內(nèi)）由公司股東、董事、監(jiān)事或債權(quán)人等相關(guān)人員，向公司所在地的公司登記機(jī)關(guān)，提出確認(rèn)公司設(shè)立無效，撤銷該公司的申請(qǐng)。（2）公司登記機(jī)關(guān)接到申請(qǐng)后，經(jīng)調(diào)查核實(shí)確認(rèn)設(shè)立無效的，應(yīng)責(zé)令該公司改正，并給予相應(yīng)處罰；情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷公司登記。
3.對(duì)公司設(shè)立無效的法律后果作出規(guī)定。（1）公司設(shè)立無效經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)確認(rèn)，撤銷其登記后，公司立即進(jìn)入解散清算程序，清算完結(jié)，公司即告消滅。（2）公司因設(shè)立無效被撤銷的效力也及于第三人，但無溯及力。
崔勤之摘要：對(duì)我國(guó)公司治理結(jié)構(gòu)的法理分析
公司是社會(huì)化大生產(chǎn)和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物，是現(xiàn)代企業(yè)中重要的、典型的組織形式。當(dāng)今，公司治理結(jié)構(gòu)新問題，正成為政治學(xué)家、經(jīng)濟(jì)學(xué)家和法學(xué)家共同關(guān)注和探究的國(guó)際性課題。
本文擬對(duì)公司治理結(jié)構(gòu)，從公司法理學(xué)的角度作些分析，并就我國(guó)公司治理結(jié)構(gòu)法律規(guī)則的目前狀況及健全和完善進(jìn)行初步地探究和探索。
一、公司治理結(jié)構(gòu)的法理分析
公司治理結(jié)構(gòu)就是公司組織機(jī)構(gòu)現(xiàn)代化、法治化新問題。從法學(xué)的角度講，公司治理結(jié)構(gòu)是指，為維護(hù)股東、公司債權(quán)人以及社會(huì)公共利益，保證公司正常有效地運(yùn)營(yíng)，由法律和公司章程規(guī)定的有關(guān)公司組織機(jī)構(gòu)之間權(quán)力分配和制衡的制度體系。
公司的治理結(jié)構(gòu)是由公司的法律地位、產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)以及多元利益主體結(jié)構(gòu)所決定的，其中公司的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)起著決定性功能。眾所周知，現(xiàn)代意義上的公司是指有限責(zé)任公司和股份有限公司，公司①在法律上是具有法人資格的權(quán)利義務(wù)主體，其獨(dú)立的人格必然要求公司須有自己的財(cái)產(chǎn)。公司的財(cái)產(chǎn)最初來源于出資者的出資。出資者一經(jīng)將自己的財(cái)產(chǎn)投入到公司，便對(duì)其投入到公司的財(cái)產(chǎn)喪失了所有權(quán)，該財(cái)產(chǎn)便成為公司的財(cái)產(chǎn)。換言之，公司對(duì)出資者投入到公司的財(cái)產(chǎn)享有了所有權(quán)。而出資者以其向公司投入財(cái)產(chǎn)喪失所有權(quán)為代價(jià)，換得了股東權(quán)，出資者因此成為公司的股東。
公司又是一個(gè)由股東、董事、經(jīng)理、職工結(jié)成的多元利益共同體。例如，股東是公司的出資者，不能退回出資。這就使得股東的利益和公司經(jīng)營(yíng)的好壞有著直接的聯(lián)系，股東對(duì)公司的運(yùn)營(yíng)要承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。又由于社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，科技的進(jìn)步和市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的加劇，對(duì)公司經(jīng)營(yíng)者的要求越來越高，這又使得股東一般都不直接參和公司運(yùn)營(yíng)，而是通過選舉董事，組成董事會(huì)來代表自己經(jīng)營(yíng)管理。在這種情況下，股東只有控制住公司，即通過股東大會(huì)行使控制權(quán)，才能實(shí)現(xiàn)自己的利益和目標(biāo)要求。又如，董事和經(jīng)理，董事是代為股東的理財(cái)人，他們通過董事會(huì)行使經(jīng)營(yíng)決策和管理權(quán)。為了完成公司的經(jīng)營(yíng)目標(biāo)，董事會(huì)要聘任經(jīng)理，經(jīng)理作為公司專職管理人員，主持公司日常管理工作。在這里我們必須看到，公司的董事和經(jīng)理所經(jīng)營(yíng)的不是自己的財(cái)產(chǎn)，而是公司的財(cái)產(chǎn)，公司經(jīng)營(yíng)的好壞，他們通常是不承擔(dān)財(cái)產(chǎn)責(zé)任的。同時(shí)，董事和經(jīng)理在從事公司經(jīng)營(yíng)管理時(shí)，會(huì)有自己利益的考慮。那么，如何才能使董事和經(jīng)理經(jīng)營(yíng)好公司，最大限度地增加股東的利益呢？這就需要激勵(lì)和約束機(jī)制。為解決公司中股東（出資者）、董事（經(jīng)營(yíng)決策者）、經(jīng)理（管理者）以及職工（生產(chǎn)者）等不同利益主體之間的受益、決策、激勵(lì)、風(fēng)險(xiǎn)分配等新問題②必須對(duì)公司內(nèi)部機(jī)構(gòu)即股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)和經(jīng)理的權(quán)力分工和制約作出明確規(guī)定。因此，世界上幾乎所有的國(guó)家都通過制定法律，明確和規(guī)范公司各組織機(jī)構(gòu)的權(quán)力、義務(wù)和責(zé)任，以及它們之間相互制約的關(guān)系。這就是公司內(nèi)部機(jī)構(gòu)的分權(quán)制衡機(jī)制，它是公司治理結(jié)構(gòu)的核心。
此外，公司的存在是離不開外界環(huán)境的。我認(rèn)為，法律規(guī)范的公司外部環(huán)境，也會(huì)對(duì)公司及其機(jī)構(gòu)形成強(qiáng)有力的制衡影響力。這就是公司外部環(huán)境的影響制衡機(jī)制，它也是公司治理結(jié)構(gòu)的組成部分。主要包括摘要：
（一）證券法規(guī)范的證券市場(chǎng)的影響
當(dāng)公司績(jī)效甚差時(shí)，股東為維護(hù)自身的利益，出售其持有的該公司的股票（也稱為"用腳投票"或"華爾街法則"），引起股價(jià)下跌，招致敵意接管，該公司的董事、經(jīng)理將被撤換。因股東出售股票輕易招致敵意接管，這無疑對(duì)公司董事和經(jīng)理是一種壓力。為避免這種事件的發(fā)生，增強(qiáng)股東對(duì)公司運(yùn)營(yíng)前途的信心，公司的董事和經(jīng)理不得不注重提高公司的經(jīng)營(yíng)績(jī)效，這在客觀上起到了控制公司的功能。
（二）銀行法規(guī)范的商業(yè)銀行的影響
當(dāng)公司向商業(yè)銀行間接融資時(shí)，商業(yè)銀行通過向公司投資或貸款的方式，成為公司的股東或債權(quán)人，商業(yè)銀行為維護(hù)自身的投資權(quán)益，取得投資應(yīng)得到的利益，便密切關(guān)注，積極監(jiān)督公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，發(fā)現(xiàn)新問題及時(shí)通知公司采取策略，當(dāng)然包括撤換董事、經(jīng)理等，從而形成從外部對(duì)公司進(jìn)行監(jiān)督和控制機(jī)制。
（三）經(jīng)濟(jì)管制的影響
公司治理不僅僅是單個(gè)公司的事，而且涉及到社會(huì)公共的利益。因此，世界上所有國(guó)家都無一例外地制定了一系列的法律和法規(guī)，并建立了相應(yīng)的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，以對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)實(shí)行管制。經(jīng)濟(jì)管制的目標(biāo)是確保公司在獲取自己正當(dāng)利益的同時(shí)，不損害社會(huì)公共利益，經(jīng)濟(jì)管制在客觀上影響著公司的控制和治理活動(dòng)，它的范圍很廣，主要有三個(gè)方面摘要：1制定反壟斷法和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法，規(guī)范市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，禁止公司壟斷和限制競(jìng)爭(zhēng)，也不答應(yīng)公司實(shí)施不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。2制定公共事業(yè)管制法，對(duì)電力、天然氣、電話、自來水、交通運(yùn)輸?shù)裙彩聵I(yè)公司，規(guī)定收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)和銷售價(jià)格，確定業(yè)務(wù)等級(jí)，頒發(fā)許可證，制定服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)等，以保障公眾利益。3制定社會(huì)經(jīng)濟(jì)管制方面的法律，如制定控制水污染、噪音、土地開墾等法律保護(hù)自然資源和環(huán)境；制定產(chǎn)品質(zhì)量法、食品衛(wèi)生法等保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益，制定勞動(dòng)法保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益等等?？傊?，國(guó)家通過經(jīng)濟(jì)管制建立起體現(xiàn)社會(huì)目標(biāo)并規(guī)范公司治理行為的環(huán)境和秩序③。
從上述法理分析中，我們可以得出以下結(jié)論摘要：公司治理結(jié)構(gòu)是一個(gè)法律制度體系，它主要包括法律和公司章程規(guī)定的公司內(nèi)部機(jī)構(gòu)分權(quán)制衡機(jī)制和法律規(guī)定的公司外部環(huán)境影響制衡機(jī)制兩部分。
二、我國(guó)公司治理結(jié)構(gòu)法律規(guī)制的目前狀況
（一）公司內(nèi)部機(jī)構(gòu)分權(quán)制衡機(jī)制的法律規(guī)制
公司治理結(jié)構(gòu)在公司內(nèi)部是通過健全的組織機(jī)構(gòu)及其有效地工作實(shí)現(xiàn)的。而每個(gè)機(jī)構(gòu)在公司中的地位和功能，又是通過其組織結(jié)構(gòu)和職能體現(xiàn)出來。目前我國(guó)公司內(nèi)部機(jī)構(gòu)的組成、職權(quán)以及它們之間相互制衡的關(guān)系，主要是由《中華人民共和國(guó)公司法》（以下簡(jiǎn)稱《公司法》）規(guī)范的。其具體規(guī)定為摘要：1股東大會(huì)。股東大會(huì)由股東組成，是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)④，行使對(duì)公司的控制權(quán)。股東通過股東大會(huì)對(duì)公司行使控制權(quán)，主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面摘要：一是選舉和更換董事。董事的任免是體現(xiàn)公司治理特征的最基本制度布置，該權(quán)屬于誰，誰就在事實(shí)上成為公司的控制者⑤。二是決定公司的重要事項(xiàng)，即決定公司的經(jīng)營(yíng)方針和投資計(jì)劃；審議批準(zhǔn)董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)的報(bào)告；公司年度財(cái)務(wù)預(yù)算、決策方案、公司利益分配和彌補(bǔ)虧損方案；對(duì)公司增加、減少注冊(cè)資本、發(fā)行公司債券、公司合并、分立、解散和清算等事項(xiàng)作出決議；修改公司章程等。⑥2董事會(huì)。董事會(huì)由董事組成，是公司業(yè)務(wù)執(zhí)行和經(jīng)營(yíng)決策機(jī)構(gòu)⑦，董事會(huì)對(duì)股東大會(huì)負(fù)責(zé)并向其報(bào)告工作，行使業(yè)務(wù)執(zhí)行、經(jīng)營(yíng)決策權(quán)和控制權(quán)。董事會(huì)行使的業(yè)務(wù)執(zhí)行和經(jīng)營(yíng)決策權(quán)包括摘要：執(zhí)行股東大會(huì)的決議；決定公司的經(jīng)營(yíng)計(jì)劃和投資方案；決定公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置；制定公司的基本管理制度等⑧。而控制權(quán)是董事會(huì)對(duì)經(jīng)營(yíng)管理者行使的權(quán)力，即董事會(huì)聘任或解聘經(jīng)理，根據(jù)經(jīng)理的提名，聘任或解聘副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人，決定其報(bào)酬⑨。3經(jīng)理。經(jīng)理由董事會(huì)聘任，對(duì)董事會(huì)負(fù)責(zé)，主要行使下列職權(quán)摘要：主持公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理工作，組織實(shí)施董事會(huì)決議；組織實(shí)施公司年度計(jì)劃和投資方案；制定公司的具體規(guī)章；公司章程和董事會(huì)授予的其他職權(quán)B10。4監(jiān)事會(huì)。監(jiān)事會(huì)由股東代表和適當(dāng)比例的職工代表組成，是公司的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，行使監(jiān)督權(quán)，即對(duì)經(jīng)營(yíng)管理者進(jìn)行監(jiān)督B11。主要包括摘要：檢查公司的財(cái)務(wù)；對(duì)董事、經(jīng)理執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、法規(guī)或者公司章程的行為進(jìn)行監(jiān)督；當(dāng)董事經(jīng)理的行為損害公司的利益時(shí)，要求董事和經(jīng)理予以糾正；公司章程規(guī)定的其他職權(quán)B12。立法者試圖通過公司法的上述規(guī)定，達(dá)到以下目的摘要：即使公司內(nèi)部各機(jī)構(gòu)之間權(quán)責(zé)分明，相互制約，調(diào)節(jié)所有者、經(jīng)營(yíng)者和職工之間的關(guān)系，形成激勵(lì)和約束相結(jié)合的機(jī)制，既保障資產(chǎn)所有者的利益，又賦于經(jīng)營(yíng)者充分的自主權(quán)B13。
（二）公司外部環(huán)境影響制衡機(jī)制的法律規(guī)制
目前我國(guó)法律對(duì)公司外部環(huán)境進(jìn)行規(guī)制，形成對(duì)公司及其機(jī)構(gòu)的制衡影響，主要有以下三個(gè)方面摘要：
1規(guī)范用國(guó)有資產(chǎn)投資入股的法律
一方面由于我國(guó)是以公有制為主導(dǎo)的社會(huì)主義國(guó)家；另一方面由于我國(guó)進(jìn)行國(guó)有企業(yè)改革，把現(xiàn)行國(guó)有企業(yè)改建為公司，建立現(xiàn)代企業(yè)制度為其改革的目標(biāo)，因此，用國(guó)有資產(chǎn)投資入股新問題便顯得突出和重要。目前我國(guó)對(duì)用國(guó)有資產(chǎn)投資入股的法律規(guī)制，主要是已頒行的規(guī)章摘要：《股份制試點(diǎn)企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)管理暫行規(guī)定》和《股份有限公司國(guó)有股權(quán)管理暫行辦法》，它們對(duì)國(guó)有資產(chǎn)投資入股主要作出以下規(guī)定摘要：（1）對(duì)國(guó)有資產(chǎn)投資主體資格的規(guī)定。能夠作為國(guó)有資產(chǎn)投資主體的分為兩類摘要：①有權(quán)代表國(guó)家投資的機(jī)構(gòu)或部門；②具有法人資格的國(guó)有企業(yè)、事業(yè)及其他單位B14。（2）對(duì)用于投資的國(guó)有資產(chǎn)類型的規(guī)定。能夠作為用于投資的國(guó)有資產(chǎn)包括摘要：①國(guó)有資產(chǎn)；②國(guó)家授權(quán)其自主經(jīng)營(yíng)的國(guó)有資產(chǎn)B15；③國(guó)家答應(yīng)用于經(jīng)營(yíng)的國(guó)有資產(chǎn)B16。（3）對(duì)國(guó)有股權(quán)進(jìn)行管理的規(guī)定。國(guó)家股和國(guó)有法人股統(tǒng)稱為國(guó)有股權(quán)B17。國(guó)有資產(chǎn)管理部門是國(guó)有股權(quán)的政府專職管理機(jī)構(gòu)。B18國(guó)有資產(chǎn)管理部門可以委托控股公司、投資公司、企業(yè)集團(tuán)的母公司、經(jīng)濟(jì)實(shí)體性總公司及某些特定部門行使國(guó)家股權(quán)和按法定程序委派股權(quán)代表。經(jīng)國(guó)務(wù)院或省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn)，國(guó)有資產(chǎn)管理部門也可按法定程序向有國(guó)家股的企業(yè)委派股權(quán)代表。國(guó)家股權(quán)代表的委派辦法由國(guó)有資產(chǎn)管理部門和人事部門另行制定。國(guó)有法人股代表由投資入股的法人單位委派B19。對(duì)國(guó)有股權(quán)代表建立嚴(yán)格的責(zé)任制和報(bào)告制度B20；還要建立考核、獎(jiǎng)懲和監(jiān)督制度B21。（4）對(duì)國(guó)有股權(quán)收入的規(guī)定。國(guó)家股股利收入由國(guó)有資產(chǎn)管理部門監(jiān)督收繳，依法納入國(guó)有資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)預(yù)算，并根據(jù)國(guó)家有關(guān)規(guī)定布置使用，國(guó)有法人股股利由國(guó)有法人單位依法收取，按《企業(yè)財(cái)務(wù)通則》有關(guān)規(guī)定核算B22。
2規(guī)范股份轉(zhuǎn)讓的法律
我國(guó)規(guī)范股份轉(zhuǎn)讓方面的法律、法規(guī)，主要是《公司法》和《股票發(fā)行和交易管理暫行條例》。它們對(duì)股份轉(zhuǎn)讓的規(guī)定主要是摘要："股東持有的股份可以依法轉(zhuǎn)讓B23。""國(guó)家擁有的股份的轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)國(guó)家有關(guān)部門批準(zhǔn)，具體辦法另行規(guī)定B24"。"國(guó)家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)可以依法轉(zhuǎn)讓其持有的股份，也可以購買其他股東持有的股份。轉(zhuǎn)讓或者購買股份的審批權(quán)限、管理辦法，由法律、行政法規(guī)另行規(guī)定B25"。
3規(guī)范市場(chǎng)管理秩序的法律
我國(guó)規(guī)范市場(chǎng)管理秩序方面的法律主要有摘要：《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《中華人民共和國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量法》和《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等。上述法律從社會(huì)公共利益出發(fā)，規(guī)范公司的行為，制止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，監(jiān)督管理產(chǎn)品質(zhì)量，保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益，進(jìn)而維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。
三、我國(guó)公司治理結(jié)構(gòu)法律規(guī)制的健全和完善
（一）我國(guó)公司治理結(jié)構(gòu)法律規(guī)制的缺陷
筆者認(rèn)為，公司治理結(jié)構(gòu)的法律規(guī)制，就是以保護(hù)股東、公司債權(quán)人及社會(huì)公共利益為目的，把股東對(duì)公司的控制權(quán)及董事、經(jīng)理人員對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)，用法律明確化、法定化，做到既不使股東失去對(duì)公司的控制，又使董事、經(jīng)理享有充分的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)，確保公司正常健康地運(yùn)營(yíng)。雖然目前我國(guó)公司治理結(jié)構(gòu)的法律規(guī)制基本上反映了公司內(nèi)部機(jī)構(gòu)之間分權(quán)制衡的關(guān)系，使公司的外部環(huán)境對(duì)公司及其機(jī)構(gòu)的制衡產(chǎn)生了一定的影響力，但仍存在一些新問題，最重要的是股東對(duì)公司控制的力度不夠，主要存在以下缺陷摘要：
1國(guó)家股股權(quán)代表不確定，權(quán)利、義務(wù)不對(duì)應(yīng)
我國(guó)一些公司中國(guó)家股占控股或相對(duì)控股的地位。而誰有資格作為國(guó)家股股權(quán)的代表，法律卻沒有作出明確的規(guī)定。對(duì)此新問題現(xiàn)僅依《股份制試點(diǎn)企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)管理暫行規(guī)定》第13條辦理。這就把誰當(dāng)國(guó)家股股權(quán)代表的權(quán)力，賦予了國(guó)有資產(chǎn)管理部門，即一方面該部門可以委托控股公司、投資公司、企業(yè)集團(tuán)母公司、經(jīng)濟(jì)實(shí)體性總公司和某些特定部門委派股權(quán)代表；另一方面國(guó)有資產(chǎn)管理部門也可以直接委派股權(quán)代表。同時(shí)該規(guī)章還規(guī)定，具體委派辦法由國(guó)有資產(chǎn)管理部門和人事部門另行制定。這樣規(guī)定的結(jié)果，不僅造成國(guó)家股股權(quán)代表的隨意性，而且使政府部門控制公司的行為合法化。
此外，現(xiàn)行有關(guān)規(guī)章過多地、不具體地規(guī)定了國(guó)家股股權(quán)代表的義務(wù)。如，"國(guó)有股權(quán)代表必須維護(hù)國(guó)有股的合法權(quán)益，對(duì)國(guó)有資產(chǎn)保值、增值承擔(dān)明確責(zé)任B26。"卻沒有規(guī)定國(guó)家股股權(quán)代表應(yīng)有的利益。因?yàn)楝F(xiàn)有規(guī)章明確規(guī)定摘要："國(guó)家股股利收入由國(guó)有資產(chǎn)管理部門監(jiān)督收繳，依法納入國(guó)有資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)預(yù)算并根據(jù)國(guó)家有關(guān)規(guī)定布置使用B27"，上述規(guī)定的結(jié)果，導(dǎo)致國(guó)家股股權(quán)代表缺乏作為所有者利益的驅(qū)動(dòng)力，更多地是向委派他的政府部門負(fù)責(zé)，不能很好地行使作為股東對(duì)公司控制的權(quán)利。
2對(duì)小股東的權(quán)益保護(hù)較弱
股東是通過股東大會(huì)來行使對(duì)公司控制權(quán)的，而法律只規(guī)定摘要："股東出席股東大會(huì)，所持每一股份有一表決權(quán)B28。"這樣在國(guó)有股所占比重過高的公司中，小股東們因?qū)Τ鱿蓶|大會(huì)行使股東權(quán)利不感喜好而不出席股東大會(huì)，使之形同虛設(shè)。
3董事會(huì)沒有行使監(jiān)督職能
董事會(huì)是代為股東的理財(cái)人?，F(xiàn)行法律沒有規(guī)定董事會(huì)對(duì)董事和經(jīng)理的監(jiān)督職能，使董事和經(jīng)理的行為缺少董事會(huì)的監(jiān)督，弱化了股東對(duì)公司的控制。
4監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督功能不到位
從一定意義上講，監(jiān)事會(huì)是在股東大會(huì)閉會(huì)期間，代表股東對(duì)董事、經(jīng)理等公司經(jīng)營(yíng)管理人員行為進(jìn)行約束的機(jī)構(gòu)。我國(guó)公司法所規(guī)定的監(jiān)事會(huì)職權(quán)不僅權(quán)力規(guī)定的不充分，而且規(guī)定的是監(jiān)事會(huì)對(duì)董事和經(jīng)理行為進(jìn)行事后的、被動(dòng)的監(jiān)督。如規(guī)定摘要：監(jiān)事會(huì)對(duì)董事、經(jīng)理執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)，違反法律、法規(guī)或公司章程的行為進(jìn)行監(jiān)督。B29這樣的規(guī)定不利于約束董事和經(jīng)理的行為。
5證券市場(chǎng)對(duì)公司機(jī)構(gòu)制衡影響極弱
目前我國(guó)有關(guān)規(guī)范證券市場(chǎng)方面的法律不健全，其結(jié)果，占股份總數(shù)比例大頭的國(guó)家股、法人股不能公開流通轉(zhuǎn)讓。而在證券市場(chǎng)上公開流通轉(zhuǎn)讓的僅是占股份數(shù)量很少的個(gè)人股（即自然人持有的股份）。這樣的證券市場(chǎng)不可能對(duì)董事和經(jīng)理人員造成壓力。
（二）完善我國(guó)公司治理結(jié)構(gòu)的法律辦法
由于我國(guó)公司制度恢復(fù)時(shí)間不長(zhǎng)，要完善我國(guó)公司治理結(jié)構(gòu)是需要有一個(gè)過程的。從法律制度方面看，當(dāng)前應(yīng)采取的法律辦法主要有摘要：
1國(guó)家股股權(quán)代表必須法定化
建議制定有關(guān)規(guī)范國(guó)家股股權(quán)代表方面的法律摘要：（1）對(duì)國(guó)家股股權(quán)代表的來源、資格作出明確的規(guī)定，使之法定化。禁止政府有關(guān)部門委派國(guó)家股股權(quán)代表，以防止政府干預(yù)公司內(nèi)部事務(wù)，造成新的"政企不分"。（2）明確具體規(guī)定國(guó)家股股權(quán)代表的權(quán)利和義務(wù)。（3）為約束和激勵(lì)國(guó)家股股權(quán)代表，還應(yīng)規(guī)定，擔(dān)任國(guó)家股股權(quán)代表的人，在法定期限內(nèi)，必須持有所在公司一定數(shù)額的股份。
2建立限制表決權(quán)行使制度和累積投票制度
為了防止大股東操縱股東大會(huì)，在一定程度上平衡小股東和大股東之間的利益關(guān)系，應(yīng)當(dāng)借鑒外國(guó)經(jīng)驗(yàn)，建立限制表決權(quán)行使制度和累積投票制度。即由公司章程規(guī)定，一個(gè)股東持有的股份達(dá)到一定比例時(shí)，減少其投票權(quán)的數(shù)額B30；由法律規(guī)定，股東在股東大會(huì)選舉董事和監(jiān)事時(shí)，享有累積投票權(quán)，以保障小股東將代表其利益和意志的代言人，選入董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)B31。
3完善董事會(huì)的組成及其職能
為了使董事會(huì)能更好地發(fā)揮功能，建議法律對(duì)董事資格、董事會(huì)的組成及其職能增加下述規(guī)定摘要：（1）專職董事必須是股東。董事必須購買公司一定數(shù)額的股份。董事持股可將其切身利益，和公司經(jīng)營(yíng)績(jī)效掛起鉤來，有助于激勵(lì)董事做好工作B32。（2）董事會(huì)由內(nèi)部董事和外部董事所組成。內(nèi)部董事是指公司專職董事，負(fù)責(zé)各項(xiàng)具體工作；外部董事是指兼職董事，通常為各方面的專家，參加董事會(huì)議，為公司經(jīng)營(yíng)決策提供咨詢和建議。（3）董事會(huì)行使監(jiān)督董事和經(jīng)理執(zhí)行職務(wù)的職權(quán)。由于董事會(huì)和副董事長(zhǎng)由董事會(huì)選舉產(chǎn)生，理應(yīng)接受董事會(huì)的監(jiān)督。其他董事所執(zhí)行職務(wù)是董事會(huì)委托的，作為被委托人的董事，當(dāng)然要接受委托人董事會(huì)的監(jiān)督。而公司經(jīng)理，因是由董事會(huì)聘任和解聘，董事會(huì)當(dāng)然有權(quán)對(duì)其進(jìn)行監(jiān)督。
4強(qiáng)化監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督職能
為使監(jiān)事會(huì)能有效地行使監(jiān)督職權(quán)，建議法律對(duì)監(jiān)事會(huì)的組成及職能，增加以下規(guī)定摘要：（1）監(jiān)事會(huì)成員中必須有精通公司業(yè)務(wù)、財(cái)務(wù)、法律人員。（2）監(jiān)事會(huì)享有事先監(jiān)察權(quán)。主要包括摘要：①有權(quán)直接調(diào)查公司的業(yè)務(wù)及財(cái)產(chǎn)狀況；②董事會(huì)、經(jīng)理定期向監(jiān)事會(huì)匯報(bào)業(yè)務(wù)執(zhí)行情況等。（3）監(jiān)事會(huì)享有代表公司提起訴訟的權(quán)利。當(dāng)董事、經(jīng)理的行為侵害公司利益時(shí)，監(jiān)事會(huì)有權(quán)代表公司對(duì)其提起訴訟，以維護(hù)股東和公司的利益。
注摘要：
①因我國(guó)有限責(zé)任公司的組織機(jī)構(gòu)有三種情況，所以本文以下所講的公司，均指股份有限公司。
②參見梅慎實(shí)摘要：《現(xiàn)代公司機(jī)關(guān)權(quán)力構(gòu)造論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年11月出版，第90頁。
③⑤B32經(jīng)濟(jì)管理的影響此部分內(nèi)容參見何自力著摘要：《法人資本所有制和公司治理》，南開大學(xué)出版社1997年11月出版，第135頁～137頁，第114頁，第281頁。
④⑥⑧⑨B10B12B23B25B28B29《中華人民共和國(guó)公司法》，第102條，第103條，第112條，第119條，第126條，第143條，第148條，第106條，第126條。
⑦B11B13全國(guó)人大法律委員會(huì)有關(guān)《中華人民共和國(guó)公司法（草案）審議結(jié)案的報(bào)告》（1993.12.28）。
B14B17B27參見《股份有限公司國(guó)有股權(quán)管理暫行辦法》，第2條，第25條。
B15B18B19B20B21B22B26參見摘要：《股份制試點(diǎn)企業(yè)國(guó)有股權(quán)管理暫行規(guī)定》，第3條，第14條，第13條，第2條，第15條，第16條，第25條，第14條。
B16參見《股份制企業(yè)試點(diǎn)辦法》（1995年5月15日國(guó)家體改委等部委）（四）。
B24?！豆善卑l(fā)行和交易管理暫行條例》，第36條。
B30王保樹、崔勤之著摘要：《中國(guó)公司法》，中國(guó)工人出版社1995年4月版，第196頁。
B31劉俊海著摘要：《股份有限公司股東權(quán)的保護(hù)》，法律出版社1997年9月版，第21頁。《讀書》雜志曾載盛洪先生的文章《道德、功利及其它》,給人以啟迪摘要:道德這個(gè)表面上和功利相對(duì)立的品質(zhì),卻有著深刻的功利性起源(或形而下起源)。我想這里有個(gè)隱含的前提摘要:社會(huì)中有一套制度,使人們從長(zhǎng)遠(yuǎn)看來,其道德性的行為能比不道德性的行為獲利更大。作為一個(gè)法學(xué)工作者的我關(guān)心的是摘要:假定社會(huì)不具備這個(gè)前提,即在一個(gè)較長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)不講道德的人比講道德的人獲利更大,會(huì)出現(xiàn)一個(gè)什么樣的局面呢?
在一個(gè)制度長(zhǎng)期穩(wěn)定、變遷緩慢的社會(huì)--我稱之為"光滑的社會(huì)",提這樣的新問題顯得荒謬可笑,因?yàn)椴豢赡艹霈F(xiàn)這種社會(huì)局面。我相信,社會(huì)在穩(wěn)定的狀態(tài)下,總是向好的方向轉(zhuǎn)變,總是趨向于興利除弊,經(jīng)過緩慢的、然而又是不斷的制度變革之后,社會(huì)總是會(huì)日益演化出一種制度上的和諧。盡管這種和諧并非某個(gè)人精心設(shè)計(jì)的,然而它卻經(jīng)常巧奪天工。事實(shí)上,社會(huì)的穩(wěn)定(并非指王朝的更替和否,因?yàn)樗：蛡€(gè)別野心家有關(guān),廣大民眾在這個(gè)朝代基本上還過著和上個(gè)朝代相近似的生活)和人們對(duì)制度合理性的認(rèn)同,就是這種制度和諧的佐證。而在經(jīng)濟(jì)學(xué)上講,道德可以給整個(gè)社會(huì)帶來功利的結(jié)果,當(dāng)人和人之間的博弈次數(shù)趨向無窮時(shí),人們就傾向于采用互利合作的方式,即本文中的"講道德"。所以,在一個(gè)光滑的社會(huì)中,人們總是越來越講道德,或者說越來越文明。很難想象,明代社會(huì)比唐代更不講道德。在這種和諧的制度下,社會(huì)總是會(huì)衍生出多種正式或非正式的手段去防范不道德行為的發(fā)生,使人們從不道德行為中獲得的收益要遠(yuǎn)小于他(或她)由不道德行為所產(chǎn)生的直接或間接的損失。也就是說,作為一種普遍現(xiàn)象,從長(zhǎng)遠(yuǎn)看來,不道德行為給人帶來的是凈損失,而不是凈收益。即孔子所說的"積善之家,必有余慶;積不善之家,必有余殃"。舉個(gè)例子說,在鄉(xiāng)土中國(guó)--是個(gè)信用度極高的社會(huì),人們相互之間借點(diǎn)錢是不用打欠條的。但倘若某人借錢后因?yàn)閷?duì)方?jīng)]有明確的證據(jù)就拒絕還賬,他(或她)就會(huì)受到各種正式或非正式的懲罰。比如,數(shù)額大時(shí),告到政府衙門去,將受到一頓毒打并以其他形式處罰;可能會(huì)受到鄉(xiāng)紳的指責(zé)(而這種指責(zé)對(duì)該人在社區(qū)中的生活將產(chǎn)生重大的影響);可能會(huì)受到鄰里的譏嘲,整個(gè)家庭在鄉(xiāng)間會(huì)抬不起頭來,名譽(yù)掃地;將來在危難時(shí)會(huì)無法再得到別人的救濟(jì);很可能將來自己或孩子的婚嫁會(huì)受到重大影響,等等?？傊?從長(zhǎng)遠(yuǎn)看來,一個(gè)潑皮無賴決不會(huì)比一個(gè)老實(shí)小子收益更大,否則,人們就不會(huì)教導(dǎo)子女要待人厚道。
然而,在一個(gè)制度大規(guī)模轉(zhuǎn)型的時(shí)代,舊制度的和諧遭到破壞,而新制度的和諧又難以在短時(shí)間內(nèi)建立或形成,這時(shí)就經(jīng)常出現(xiàn)不道德的行為既受不到舊制度懲罰又受不到新制度懲罰的局面。換句話說,在較為普遍的意義上,不道德的行為可能比道德的行為產(chǎn)生更大的收益。假如這種局面只持續(xù)較短的時(shí)間,人們可能因?yàn)槲幕睦淼膽T性功能自覺地予以抵制,比如一個(gè)非常正直有良心的人,不會(huì)因?yàn)槎唐诘纳鐣?huì)混亂而改變自己的道德狀態(tài),他(或她)很可能會(huì)潔身自好,用道德(事實(shí)上,是過去的文化積淀)來強(qiáng)烈地約束自己。但假如這種不道德行為能夠產(chǎn)生更大收益的局面持續(xù)較長(zhǎng)的時(shí)期,如幾年、幾十年甚至幾百年時(shí),人們就會(huì)逐漸改變自己的態(tài)度,會(huì)爭(zhēng)相出現(xiàn)不道德的行為,就像一個(gè)聞名的物理學(xué)定律預(yù)示的那樣摘要:假如沒有外力的介入,事情總是會(huì)越變?cè)皆?。而?人們對(duì)不道德行為的譴責(zé)也趨于法不責(zé)眾,對(duì)個(gè)別有不道德行為的人予以較往日更少的譴責(zé)和更多的理解。比如,目前中國(guó)會(huì)計(jì)師事務(wù)所做假賬的現(xiàn)象可以說非常普遍,究其原因,是因?yàn)橛行?huì)計(jì)師事務(wù)所通過做假賬來討好顧客和吸引顧客,而且并沒有受到什么處罰,即它們的不道德行為并沒有付出多大代價(jià);而那些堅(jiān)持不做假賬的會(huì)計(jì)師事務(wù)所卻因此失去了很多顧客,受到了很大損失,也沒有得到什么補(bǔ)償,這樣一來,那些開始不做假賬的會(huì)計(jì)師事務(wù)所也逐漸地做起假賬來了。又比如,我們前幾年到西北去考察那些大型國(guó)有棉紡廠虧損的原因,發(fā)現(xiàn)一個(gè)重要的因素是這些廠財(cái)務(wù)比較規(guī)范,不給中介人或交易商回扣,而那些鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和私營(yíng)企業(yè)財(cái)務(wù)則比較靈活,給中介人或交易商大量的回扣,最終導(dǎo)致沒有人買這些國(guó)有棉紡廠的產(chǎn)品。言談之中,這些國(guó)有大廠的負(fù)責(zé)人都顯出難言之苦和對(duì)那些鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和私營(yíng)企業(yè)既憤恨又羨慕的神情。我想,要是沒有國(guó)家的嚴(yán)格管制,它們也會(huì)給回扣的。這說明,當(dāng)一個(gè)社會(huì)普遍地出現(xiàn)"積善之家,沒有余慶;積不善之家,沒有余殃"的現(xiàn)象時(shí),這個(gè)社會(huì)也就幾乎必然地走向"禮崩樂壞"的境地。
中國(guó)歷史上的春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期仿佛就是這樣的時(shí)代。在這數(shù)百年間,舊的大一統(tǒng)國(guó)家(盡管是形式上的)分裂成許許多多的諸侯,舊的井田制土地制度不復(fù)存在,諸侯之間爭(zhēng)相以武力奪取資源,整個(gè)社會(huì)生活秩序完全被打亂,社會(huì)基本上處于"禮崩樂壞"的狀態(tài)。所以,孔子站出來呼吁"禮失,求諸野",希望在民眾中建立起一套新的社會(huì)秩序。數(shù)百年以后,他的學(xué)說基本上在中國(guó)取得了統(tǒng)治地位,中國(guó)逐漸地形成了一套穩(wěn)定的社會(huì)制度摘要:土地可以有限度地自由買賣、戶籍制度、皇帝制度、科舉制度和文人當(dāng)政、宗法制度、三綱五常等。經(jīng)過長(zhǎng)期的實(shí)踐,這些制度相互配合、相互支撐,它們和社會(huì)之間的關(guān)系越來越和諧,深入到民眾的內(nèi)心,即使有些周邊好戰(zhàn)的民族占領(lǐng)中原,建立起新王朝,也難以動(dòng)搖原來的一套生活秩序,即使過了一兩千年以后自稱要"革命"的阿Q,也還是滿腦子這種意識(shí)。黃仁宇先生在《萬歷十五年》中描繪了一幅明代相互制約的政治畫面,指出當(dāng)時(shí)從君主到大臣、從哲學(xué)家到檢察官都很苦悶(其實(shí)只是個(gè)別),由此暗指當(dāng)時(shí)的制度已至山窮水盡(黃仁宇語)。但我認(rèn)為這恰恰反映了當(dāng)時(shí)制度的和諧性,任何人必須在既有的制度下生活,從皇帝到大臣、從哲學(xué)家到檢察官都不得例外。難道我們因?yàn)榭肆诸D總統(tǒng)被性丑聞及此后的司法調(diào)查痛苦地纏繞,就斷言美國(guó)制度已走到盡頭了嗎?更何況廢長(zhǎng)立幼在中國(guó)古代一直被當(dāng)作非常大的政治事件來處理。
中國(guó)歷史上另一場(chǎng)大變革恐怕就是今天摘要:以商業(yè)文明為核心的歐美文明在中國(guó)的移植。由于歐美文明產(chǎn)生了強(qiáng)大的物質(zhì)力量,它打破了中國(guó)舊有的和諧,迫使中國(guó)進(jìn)行制度變革,融入它們的文明體系。這場(chǎng)變革發(fā)端于一個(gè)多世紀(jì)以前,但由于中國(guó)的政治力量之間一直致力于政權(quán)的保持和獲得,使國(guó)家一直未能靜下心來實(shí)實(shí)在在地進(jìn)行制度變革。鄧小平提出改革開放,要建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì),這其實(shí)是歐美制度在中國(guó)的大移植(當(dāng)然不是全盤移植,事實(shí)上,由于我國(guó)特有的國(guó)情和傳統(tǒng)中還有一些令人羨慕的優(yōu)點(diǎn),使得我們無法和無需全盤移植)。這種制度轉(zhuǎn)型對(duì)民眾生活的影響實(shí)在太大了,生產(chǎn)的迅速社會(huì)化使民眾的生活圈子迅速擴(kuò)大,從過去熟悉的社區(qū)到現(xiàn)代生疏的城市,從過去的家庭作坊到今天的大公司,從開始無憂無慮的國(guó)營(yíng)企業(yè)的工人到而今四處奔波自謀生路的雇員。在"摸著石頭過河"的過程中,整個(gè)社會(huì)已經(jīng)變得面目全非了,社會(huì)生活也失去了過去的和諧,又沒有(在某種程度上說又是"無法")及時(shí)建立起新的和諧。在這種社會(huì)背景下,道德危險(xiǎn)便產(chǎn)生了。
