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本文作者：劉云林作者單位：南京師范大學(xué)

德法有無聯(lián)系相辯與法律運(yùn)行的倫理規(guī)制

自然法學(xué)派和實證法學(xué)派對法律基本概念的不同理解，決定了雙方在法哲學(xué)理論問題上的諸多分歧。表現(xiàn)在德法關(guān)系上，兩派的分歧就在于是否承認(rèn)德法之間存在著必然聯(lián)系。對此，自然法學(xué)派從法律蘊(yùn)含著道德這一前提出發(fā)，強(qiáng)調(diào)德法之間不可分割的聯(lián)系，關(guān)注道德與正義目的對于法的意義，并將其看作法的內(nèi)在屬性。在這方面，富勒的學(xué)說可以說最具代表性。富勒認(rèn)為，法律中“現(xiàn)實”與“應(yīng)當(dāng)”是不可分的，離開法律目的即法律應(yīng)當(dāng)是什么就不可能理解法律形式。他不僅強(qiáng)調(diào)了法律和道德的密不可分性，而且還強(qiáng)調(diào)法律本身的存在也必須以一系列原則作為前提。這些原則是:(1)法律須具有普遍性;(2)法律須具有公開性;(3)法律不得溯及既往;(4)法律須明晰且易于掌握;(5)法律不得相互矛盾;(6)法律不得要求不可能之事;(7)法律須有合理之穩(wěn)定性;(8)頒布之法律與其施行應(yīng)當(dāng)一致。富勒認(rèn)為，這八項原則即法律的“內(nèi)在道德”，也即“程序自然法”，它們對法律具有極為重要的意義。如果缺乏其中任何一個條件，并不單純導(dǎo)致壞的法律制度，而是導(dǎo)致一個根本不宜稱為法律制度的東西。［2］(P47)德沃金則更是將自己的法學(xué)定名為“權(quán)利論法學(xué)”，他表示要提出并為之辯護(hù)的是一種自由主義的法律學(xué)說，即關(guān)于個人權(quán)利的傳統(tǒng)思想。他所講的個人權(quán)利，不僅是指法律上規(guī)定的權(quán)利，而且是指道德上的權(quán)利;有時他所講的政治權(quán)利也是指道德權(quán)利。同樣地，德沃金在批判實證法學(xué)派時所強(qiáng)調(diào)的原則，同時也是指一般的道德原則。［3］(P243)由此可以看出，德沃金明確地強(qiáng)調(diào)了法律和特定價值即道德價值的不可分割性。和自然法學(xué)派截然相反，實證法學(xué)派從法律并不必然蘊(yùn)含道德這一觀點出發(fā)，認(rèn)為法律和道德是兩個互不相涉的系統(tǒng)，否認(rèn)法律和道德之間的必然聯(lián)系，主張嚴(yán)格區(qū)分“實際上是這樣的法律”和“應(yīng)當(dāng)是這樣的法律”。哈特強(qiáng)調(diào)不能得出結(jié)論說:一個法律制度必須符合某種道德或正義;或一個法律制度必須依靠服從法律的道德義務(wù);或一定法律制度的法律效力的根據(jù)必須包括某種道德或正義原則。他在對法律實證主義這一概念予以新的解釋時指出:“這里我們說的法律實證主義的意思指這樣一種簡明的論點:法律反映或符合一定道德要求，盡管事實上往往如此，然而不是一個必然的真理?！保?］(P182)奧斯丁認(rèn)為，實在法和理想法(或道德)必須嚴(yán)格分開，法律科學(xué)研究的是實在法或嚴(yán)格地說的法律，而不管這種法律好壞與否。凱爾森則認(rèn)為，不僅必須嚴(yán)格劃分法學(xué)和正義論(即道德或自然法學(xué)說)，而且正義問題是根本不能科學(xué)地回答的。他指出，“一門科學(xué)必須就其對象實際上是什么來加以敘述，而不是從某些特定的價值判斷的觀點來規(guī)定它應(yīng)該如何和不應(yīng)該如何。法律科學(xué)的特定主題是實在的或真正的法律，不同于理想法，即政治的目標(biāo)。正像個人的實在行為可能或不可能符合于調(diào)整這種行為的實在法規(guī)范一樣，實在法可能或可能不符合于作為正義或‘自然’法的理想法的關(guān)系中。它的存在并不依賴于符合或不符合于正義或‘自然’法”。［6］(P2)自然法學(xué)派和實證法學(xué)派關(guān)于道德與法律有無聯(lián)系的論爭，表明了在德法問題上各自的立場，也啟示我們必須深刻領(lǐng)會和準(zhǔn)確把握法律的本質(zhì)，自覺認(rèn)識法律和道德的內(nèi)在聯(lián)系以及道德之于法律的積極作用，從而以合理的道德價值體系規(guī)制法之運(yùn)行過程。首先，法律在社會生活中的極端重要性要求以道德價值體系規(guī)制法律運(yùn)行。法律乃國家公器，其規(guī)范的剛性特質(zhì)決定了它對社會生活的調(diào)控不僅具有立竿見影的效果，而且對社會生活具有影響的廣泛性的特點。這意味著當(dāng)一種法律如果符合道德要求時，其將會對社會生活產(chǎn)生廣泛而積極的影響;而當(dāng)法律違背了道德的要求時，其對公民將會造成極大的傷害，也將對社會秩序的確立構(gòu)成極為負(fù)面的影響。這自然地要求所創(chuàng)制的法律必須符合特定的道德價值體系。其次，法律的重要使命之一在于通過公平合理地分配社會成員的權(quán)利和義務(wù)即利益分配的公正來確保社會公正的實現(xiàn)，通過對社會不公的矯正和對公民的權(quán)利救濟(jì)來表明法律公正是社會公正的最后一道防線，最后一道屏障。而如果法律由于自身道德性的缺失而不能公平合理地分配利益時，當(dāng)法律有負(fù)道德的重托而難以成為社會公正的守護(hù)者時，社會公正就是一種空想，建設(shè)公平正義與和諧有序社會的目標(biāo)就不免被虛置。因之，不負(fù)道德使命，追求社會公正就成為法律運(yùn)行的不二追求。再次，法律本身的不周延性和滯后性特點要求加強(qiáng)對法之運(yùn)行的倫理規(guī)制。法律的調(diào)整對象是人們紛繁復(fù)雜和變化不居的社會生活。面對社會生活的復(fù)雜性，法律不免存在自身調(diào)節(jié)的“盲區(qū)”;而對于快速變化的社會生活，法律的滯后性更是在所難免。為了有效實現(xiàn)法律對于社會生活的應(yīng)有價值，也為了使法律能適應(yīng)時代的變化，必須以具有合理性的道德價值體系引領(lǐng)法的適用活動，從而使法律運(yùn)行切實依循一定的倫理路徑。最后，在法律運(yùn)行的過程中，由于法律工作者個體認(rèn)知的局限或者職業(yè)操守方面的原因，也由于社會體制和機(jī)制以及其他外在的社會環(huán)境等因素的影響，將極易使法律違背自身的價值初衷，產(chǎn)生法律效果之實然與應(yīng)然的矛盾，這就需要對法律運(yùn)行加以必要的倫理規(guī)制，以校正法律運(yùn)行對道德價值目標(biāo)的偏離。

道德是否應(yīng)該影響法律之歧見與自身功能的正確定位

作為當(dāng)代西方的主流法學(xué)派，盡管自然法學(xué)派和實證法學(xué)派在法律與道德的關(guān)系問題上立場相左，存在著一系列分歧，但就其初衷而言，那都是為了避免法律淪為惡法，都在力圖使法律免于專權(quán)的威脅，保證法的優(yōu)良性、權(quán)威性和穩(wěn)定性。那么，如何避免法律淪為惡法而確保法之良善呢?對此，自然法學(xué)派認(rèn)為，必須以道德影響法律的運(yùn)行，否則，法律就有淪為惡法的危險。富勒強(qiáng)調(diào)，要把法律確定為立法者和人民之間相對穩(wěn)定的相互指望關(guān)系，將立法者與公民之間的某種潛在的合作關(guān)系作為建構(gòu)一個法律體系所必備的要素［2］(P2222)，以防立法者把殘忍、非人道的東西寫進(jìn)法律，進(jìn)而使符合正義理想和要求的良法得以確立和維護(hù)。不然，就會使法律喪失其目的性和價值基礎(chǔ)，導(dǎo)致法律不是公民及其政府之間有目的的相互作用的產(chǎn)物，而是一種單向度的權(quán)威投射，發(fā)端于一個權(quán)威源泉而強(qiáng)加到公民身上。即法律成為一個掌權(quán)者的單行線設(shè)計，它來自政府并將它強(qiáng)加于公民，而并非法律社會指導(dǎo)形式。［2］(P222)如此，法律便不免成為專權(quán)的簡單工具。而實證法學(xué)派從法律就是法律的觀點出發(fā)，從根本上否認(rèn)以道德影響法律的必要性，并且不無憂慮地認(rèn)為，自然法學(xué)派主張道德和法律之間的緊密聯(lián)系，斷言只有符合某些道德原則才是法，一方面會導(dǎo)致無政府，另一方面，也會形成對法律秩序的盲從，出現(xiàn)將法律及其權(quán)力溶化在人們關(guān)于法律是什么的概念之中的“危險”。而且，“凡法律意思使人懷疑時，道德價值始終能提供明確答案”這一觀點也是愚蠢的。［7］(P200)對此，富勒則反駁說，這種“危險”不是來自法與道德的一致性，而恰恰是來自實證法學(xué)對二者的分離。［8］(P70)由此我們可以看出，盡管兩派在是否應(yīng)該以道德影響法律這一問題上意見相左，但其價值追求卻是一致的，即都是為了確保法之良善。從而，兩派乃是“站在相反的立場，論證著相同的善良初衷”。［9］其實，如果對自然法學(xué)派和實證法學(xué)派的思想加以進(jìn)一步分析的話，我們還不難看出，在道德是否應(yīng)該影響法律即道德之于法律的功能方面，自然法學(xué)派更多的是從法律的價值維度出發(fā)，主張法律應(yīng)有的價值目的性以及法律必須接受道德的裁判，或者說法律是最低限度的道德。實證法學(xué)派更多的是從法律的規(guī)范維度出發(fā)論及法律的實際效力并主張排除法律概念中的道德因素，認(rèn)為“法律的存在是一回事，它的功過是另一回事”。［8］(P227)兩派在該問題上的論爭給予我們的法倫理啟示在于，必須確認(rèn)并積極追求道德對于法律的創(chuàng)制以及運(yùn)行的重要功能。但是，道德的這種功能不是無限度的，它只能在一定的范圍內(nèi)得以實現(xiàn)，而這一范圍是由法律的維度決定的。從一般的意義上而言，法律可以分為價值和規(guī)范這兩個維度。在法律價值這一維度，道德確實與其有著緊密的聯(lián)系，甚至，法律的內(nèi)在價值也是倫理道德提供的，法律實質(zhì)上是社會主導(dǎo)價值的一種“轉(zhuǎn)型”。所以，在價值層面上，法律應(yīng)該服從道德評判和倫理價值指向。但是，在法律規(guī)范這一維度，法律和道德不可混淆和替代。如果以道德替代法律，必然沖擊法律權(quán)威。這就要求在執(zhí)法司法環(huán)節(jié)必須嚴(yán)格區(qū)分“國家法”和“社會法”，防止二者的角色錯位，即只能以“國家法”為依據(jù)和準(zhǔn)繩，而不能適用“社會法”和為“社會法”提供插足空間?，F(xiàn)實生活中雖然也存在著法律直接設(shè)定、援引道德規(guī)范的個別情況，但這里的道德規(guī)范已不再是原來意義的道德規(guī)范，而是以道德規(guī)范的形式表現(xiàn)出來的法律規(guī)范?？傊?，道德不應(yīng)該進(jìn)入法律的規(guī)范維度或者說法的具體的適用活動。在這一維度上，確實應(yīng)排除不穩(wěn)定的、相對模糊的道德概念的過度影響，法與道德也應(yīng)相分離。否則的話，很有可能出現(xiàn)黑格爾所詬病的道德不道德、法律不法律的局面。正是基于上述理由，在道德之于法律的功能問題上，關(guān)鍵不在于道德應(yīng)不應(yīng)該發(fā)揮對于法律的功能，而是在于在何種范圍內(nèi)發(fā)揮功能。在法律的價值維度，道德應(yīng)該有所作為，這突出表現(xiàn)在對立法活動的倫理導(dǎo)向和價值評判。在法律規(guī)范的實施環(huán)節(jié)即司法活動中，則應(yīng)排除道德的干涉而保證法律的至上權(quán)威。也就是說，對于司法工作者而言，他的全部使命就是排除所有外在于法的因素包括自身情感因素的干擾而確保法律的有效實施。在這一階段或環(huán)節(jié)，道德價值觀—無論是其個人的還是社會的道德價值觀，都只能是處于“休眠”狀態(tài)，即道德在這一環(huán)節(jié)完全不應(yīng)具有對于法律的“話語霸權(quán)”，此時道德對于法律的任何作為都只能是對法治的一種傷害。如果說，道德在這一階段仍然應(yīng)該有所作為的話，它也只能是表現(xiàn)在培養(yǎng)司法工作者對法律忠誠的品格方面。在法律的運(yùn)行過程中，如果能對道德的功能予以如此正確的定位，做到確保道德在法之創(chuàng)制階段“到場”而不“缺位”，在法之適用階段謹(jǐn)防“越位”，那么，道德就能有效地實現(xiàn)自身對于法治的功能價值，法律也因自身能得到來自道德的貼切“關(guān)照”而依循正確的倫理路徑。

對法律“形”“神”的不同關(guān)注與法之兩種合理性的統(tǒng)一

前已論及，盡管自然法學(xué)派和實證法學(xué)派在德法關(guān)系問題上存在著諸多分歧，但創(chuàng)制合乎理想的法律乃是其相同的價值追求。當(dāng)然，這一追求又是通過不同的方式或者說不同的關(guān)注點而展開的。具體言之，自然法學(xué)派關(guān)注的是法律的內(nèi)容或?qū)嵸|(zhì)合理性，其所關(guān)注的是法律之“神”;而實證法學(xué)派更多的是關(guān)注法律的形式或外在合理性，其所關(guān)注的是法律之“形”。從以上我們所展開的自然法學(xué)派關(guān)于法律概念的規(guī)定，對法律和道德關(guān)系的認(rèn)知，在道德是否應(yīng)該影響法律運(yùn)行等問題上和實證法學(xué)派的觀點博弈，都明白無誤地顯示了該派對法律的價值追求、內(nèi)容和實質(zhì)的關(guān)注，從而表明其關(guān)注的是法之實質(zhì)合理性。而從另外一個似乎具有邏輯必然性的方面來講，自然法學(xué)派又往往疏于對法之形式合理性的關(guān)注，而這既是自然法學(xué)派的特點之所在，也是其理論上最為明顯的缺憾。和自然法學(xué)派相異，實證法學(xué)派一般從法的形式方面和技術(shù)分析入手來解析法律和理解法本身，從而關(guān)于法的形式特征，包括法的現(xiàn)實來源，便理所當(dāng)然地進(jìn)入了他們關(guān)于法的概念之中。對此，博登海默作了恰如其分的評價，他認(rèn)為凱爾森的理論是對實證主義理論所做的最為一致的表述，因為法律實證主義就是注重法律的形式和結(jié)構(gòu)，而不是它的道德內(nèi)容和社會內(nèi)容;就是考察法律制度，而不考慮其間的法律規(guī)范是否正義;就是力圖盡可能徹底地把法哲學(xué)同其他學(xué)科，如心理學(xué)、社會學(xué)、倫理學(xué)等學(xué)科區(qū)分開來。至少是為了分析的目的，凱爾森把法律視作一種封閉的東西，就好象法律是在一個封閉且密封的容器中一般。［5］(P125)從合理性的視角而言，自然法學(xué)派和實證法學(xué)派都不無理論上的可取之處，但同時又都不可避免地存在局限性。自然法學(xué)派理論上的合理之處在于，他們注重法的價值理想和倫理基礎(chǔ)，注重對法的批判和形而上的反思，其德法“一致論”無疑有助于為法律提供必要的價值基礎(chǔ)和準(zhǔn)則，同時也有利于法律實質(zhì)合理性的獲得。然而，由于他們在肯定道德對于法律制定、解釋及法官確定法律標(biāo)準(zhǔn)時都起著重要乃至決定作用的基礎(chǔ)上，把法在實質(zhì)上歸于道德，就必然使法成為道德的附庸，丟掉其自身的獨立品格和至上權(quán)威，這勢必影響到人們對法的信仰，而一旦法律失去了信仰，就難以實現(xiàn)。并且，自然法學(xué)派疏于從外在的形式方面、從技術(shù)的層面去思考法律之應(yīng)然，必然使得法律的合理性缺少形式和技術(shù)方面的保證。正是基于此，富勒規(guī)定了作為合理化的法律所應(yīng)達(dá)到的八個方面的標(biāo)準(zhǔn)，這種所謂“法律的內(nèi)在道德”說可以被認(rèn)為是自然法學(xué)派對自身理論缺憾的補(bǔ)救。實證法學(xué)派理論上的合理之處在于，他們注重對法的外在形式方面的思考，從技術(shù)的層面去探求法律之應(yīng)然，力圖使法律從道德的影響和控制中解脫出來，從而對法律進(jìn)行精確描述和適用的意圖，是有一定的積極意義的。但是他們否認(rèn)法與道德在本質(zhì)上的聯(lián)系，認(rèn)為“惡法亦法”的觀點，則必然削弱法的倫理價值基礎(chǔ)，以至于只好把法的效力歸于最終的規(guī)則，法律制度也變成了機(jī)械的規(guī)則體系。這無疑會使法失去應(yīng)有的活力和生命，甚至成為專權(quán)的御用工具。正由于此，在哈特、拉茲等人那里，出現(xiàn)了實證主義法學(xué)向自然主義法學(xué)讓步和靠攏的傾向?？傊?，自然法學(xué)派關(guān)注法的實質(zhì)合理性而忽視法的形式合理性，反之，實證法學(xué)派關(guān)注的是法律的形式，而無視甚至否認(rèn)對法之實質(zhì)合理性的探究。自然法學(xué)派和實證法學(xué)派對法之“形”“神”問題的不同關(guān)注對于當(dāng)代中國法治建設(shè)的啟示在于，在法律運(yùn)行的過程中，應(yīng)該克服兩者的局限性，超越其對立，將兩者的積極方面加以有機(jī)的結(jié)合，真正使法律成為實質(zhì)合理性和形式合理性兼具的良法。在法治建設(shè)中，法之實質(zhì)合理性主要表現(xiàn)在法律對廣大公民權(quán)利的確認(rèn)和保障，表現(xiàn)為確保個人自由的實現(xiàn)與免受不法侵害，還表現(xiàn)為有利于和諧的社會秩序的確立以及確保社會公平正義的實現(xiàn)，等等。評價法的實質(zhì)合理性的標(biāo)準(zhǔn)主要是社會生活中占主導(dǎo)地位的社會政治理想和道德價值體系。法之形式合理性主要是指法從形式上而言與外在特定的形式要件的契合。在當(dāng)下中國的法治建設(shè)中，尤其要關(guān)注法律的形式合理性。因為，無論是一般社會成員的認(rèn)知還是學(xué)界的探究，其所關(guān)注的多在于法律的實質(zhì)合理性。至于這種具有實質(zhì)合理性法律的生成需要滿足何種外在要求，在形式上而言應(yīng)與何種要件相契合，即法律在形式上如何才是合理的這一問題并未引起人們的關(guān)注。而從最終結(jié)果而言，如果忽視了對這一問題的關(guān)切，只專注于法律所追求的價值目標(biāo)，而不論這種價值目標(biāo)確立和實現(xiàn)所需要的客觀條件及應(yīng)具備的形式化意義，那么具有實質(zhì)合理性的法律將很難生成和實現(xiàn)，從而良法之治就不免成為空談。因之，為了推進(jìn)社會主義良法體系的構(gòu)建和法治目標(biāo)的真正實現(xiàn)，必須關(guān)注形式合理性視域中的良法之應(yīng)然的問題，必須確認(rèn)法律的形式合理性對于實現(xiàn)法治的實質(zhì)性意義。而由于法律的生成過程，乃是立法者在當(dāng)代中國現(xiàn)實的社會背景下，創(chuàng)制和社會主導(dǎo)價值相一致、契合民眾心理和情感、體系結(jié)構(gòu)上完整和諧的法律規(guī)范的過程，因之，法之形式合理性主要表現(xiàn)為必須符合中國的具體國情，即法律所追求的“應(yīng)然”是基于對“實然”的科學(xué)把握所做出的合乎邏輯的選擇;契合社會對法律的價值期待;對公民的合理情感予以法律的確認(rèn);在體系上具有明確性與完整和諧性。相信這種對法之形式合理性和實質(zhì)合理性問題的關(guān)注，在理論上將因?qū)崿F(xiàn)了對自然法學(xué)派和實證法學(xué)派對立的超越而進(jìn)一步豐富完善了科學(xué)的法哲學(xué)理論，在實踐上將為法之創(chuàng)制提供了科學(xué)全面的價值導(dǎo)向和具體的倫理路徑，從而將邏輯地使得當(dāng)代中國的法治成為良法之治，中國的法治建設(shè)終將能以有價值的成果來回應(yīng)時代的熱切期待。