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摘要：實(shí)踐中，行政不作為違法給公民、法人及其他組織的合法權(quán)益造成的損害程度不亞于行政作為違法，我國的國家賠償法》在此方面的規(guī)定存在不足一本文將從該法有關(guān)行政不作為違法的立法缺失入手，肯定國家對(duì)此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，淺析此舉的意義，最后分析了如何將《、國家賠償法》中行政不作為違法納入國家賠償機(jī)制一

關(guān)鍵詞：行政不作為違法國家賠償可得利益精神損害

傳統(tǒng)上，政府行使權(quán)力給人們帶來好處往往被看成是“恩賜”，因此，政府就其怠于行使權(quán)力而給人民造成的損害是不承擔(dān)賠償責(zé)任的?但隨著民眾對(duì)國家行使權(quán)力的依賴程度的日益增加，政府因不作為違法而給相對(duì)人帶來損害的機(jī)會(huì)和程度也隨之增加。所以，國家應(yīng)對(duì)行政不作為違法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

一、我國對(duì)行政不作為違法賠償責(zé)任的相關(guān)規(guī)定及缺陷

行政不作為違法是指行政主體(及其工作人員)有積極實(shí)施法定行政作為義務(wù)，并且能夠履行而未履行(包括沒有正確履行)的狀態(tài)《國家賠償法》第2條第1款規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利”；第7條第1款規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)及其工作人員行使行政職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，該行政機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。”

實(shí)踐中，當(dāng)行政主體發(fā)生行政不作為的時(shí)候，依據(jù)《國家賠償法》對(duì)受損害的行政管理相對(duì)人應(yīng)否賠償、如何賠償、賠償多少等問題，呈現(xiàn)出一種不明朗的現(xiàn)狀。據(jù)此。筆者對(duì)其缺陷分析如下：

一是內(nèi)容缺失。行政不作為是與行政作為相對(duì)應(yīng)的一種消極行為方式，所以，從一定意義上說，行政作為有多少種形式，行政不作為就有多少種形式。法律對(duì)諸種行政作為引發(fā)的相對(duì)人損失明確了較完備的國家賠償機(jī)制，而《國家賠償法》對(duì)行政不作為引發(fā)的國家賠償問題態(tài)度不明，甚至只字未提；另外，我國《國家賠償法》對(duì)賠償范圍的規(guī)定采用的是列舉的方法，可是法條不僅在規(guī)定國家承擔(dān)賠償責(zé)任的第3、4條中未提及行政不作為違法，而且在規(guī)定國家不承擔(dān)賠償責(zé)任的第5條中也未涉及不作為違法=顯然在內(nèi)容上是不完善的。

二是形式分散?！秶屹r償法》中并未明確規(guī)定可對(duì)行政不作為申請(qǐng)國家賠償。由于我國另外兩部行政救濟(jì)法律對(duì)行政不作為違法有所涉及，所以這些規(guī)定對(duì)不作為違法國家賠償案件的處理有一定影響。但是《行政訴訟法》的頒布、實(shí)施早于《國家賠償法》，所以，根據(jù)后法優(yōu)于前法的原則，應(yīng)以《國家賠償法》為準(zhǔn)這樣一來，使人們、包括受理個(gè)案的裁判者都難以對(duì)行政不作為的救濟(jì)賠償機(jī)制形成完整統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，這就直接危害了行政行政相對(duì)人合法權(quán)益。

三是現(xiàn)有的規(guī)定過于模糊、原則。就立法精神而言，我國《國家賠償法》對(duì)行政不作為違法的國家賠償責(zé)任沒有予以明確否定：第一，《國家賠償法》在行政賠償范圍的第3、4、5條的第5項(xiàng)都作出了“其他違法行為”或“其他情形”的抽象規(guī)定，但是，行政不作為違法在不在這“其他”之列呢?第二，最高人民法院于2001年7月17日頒布的《最高人民法院關(guān)于公安機(jī)關(guān)不履行法定行政職責(zé)是否承擔(dān)行政賠償責(zé)任問題的批復(fù)》中指出：“公安機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)，致使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益遭受損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政賠償責(zé)任?！钡?，上述規(guī)定中所謂的“其他行為”包不包括行使行政職權(quán)中的行政不作為違法?公安機(jī)關(guān)“不履行法定職責(zé)”的行政不作為違法及其行政賠償責(zé)任對(duì)其他國家機(jī)關(guān)是否適用?國家對(duì)行政不作為違法的賠償范圍如何界定?普遍存在的精神損害到底賠不賠?各種賠償數(shù)額又依何種標(biāo)準(zhǔn)確定?這些問題都沒有予以確定。

這種不一致、不明朗，必然而且確已產(chǎn)生許多負(fù)面影響。第一，最直接的負(fù)面影響就是損害當(dāng)事人應(yīng)得的合法權(quán)益。第二，由于行政主體可以毫無后果地怠于行使職權(quán)，使得權(quán)力與責(zé)任脫節(jié)，權(quán)力一旦缺乏制約機(jī)制，將會(huì)滋生地方保護(hù)主義、加重權(quán)力腐??；第三，會(huì)影響行政機(jī)關(guān)在社會(huì)公眾中的信譽(yù)和形象，不利于維護(hù)國家利益和社會(huì)公眾利益。

二、對(duì)行政不作為違法的國家賠償制度的完善

我國《國家賠償法》第l條就明確了該法的立法目的，即“保障公民、法人和其他組織享有依法取得國家賠償?shù)臋?quán)利，促進(jìn)國家機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)”，為切實(shí)保障權(quán)利人合法權(quán)益，規(guī)范國家機(jī)關(guān)行為，如果僅憑法學(xué)理論工作者或法官對(duì)行政不作為違法的認(rèn)識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，作為受理和審理行政案件的依據(jù)，在依法治國的今天，是不恰當(dāng)?shù)模核裕瑧?yīng)對(duì)《國家賠償法》予以完善。

(一)在總則中予以明確

應(yīng)將行政不作為違法的國家賠償與行政作為違法國家賠償相并列在《國家賠償法》總則中予以明確規(guī)定。基于此，《國家賠償法》第2條第1款規(guī)定宜擴(kuò)充為：國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)或不履行法定職責(zé)，致使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益遭受損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利

(二)在內(nèi)容中予以細(xì)化

宜增加以下條款：(1)對(duì)可得利益的賠償?因?yàn)樾姓黧w未盡應(yīng)盡職責(zé)本身就是一種非物質(zhì)性腐敗，是不良行政，如果只賠償相對(duì)人的直接損失即實(shí)際利益的損失，而對(duì)間接損失即可得利益(被侵權(quán)人本來可取得的利潤(rùn)、利息或其它收入等。)和預(yù)期利益(被侵權(quán)人尚未具體、尚未確定的收益但依通常情形或已定計(jì)劃、設(shè)備或其它特別情事，可以期待得到的利益)一概不賠，這對(duì)本來就處于弱勢(shì)地位的行政管理相對(duì)人來說是很不公正的。(2)對(duì)行政不作為違法引發(fā)的相對(duì)人精神損害的賠償我國的《國家賠償法》頒布于1994年，在此前后很長(zhǎng)一段時(shí)間里，國家財(cái)政還很落后，相較于諸多精神賠償龐大的數(shù)額，顯然有些力不從心，所以很難要求當(dāng)時(shí)出臺(tái)的賠償法在精神損害賠償方面打開缺口，對(duì)行政不作為違法要求精神損害賠償更是無法可依。但在現(xiàn)在這樣一個(gè)提倡依法治國，經(jīng)濟(jì)持續(xù)、健康、穩(wěn)步發(fā)展的國情下仍固守陳規(guī)顯然是不合時(shí)宜的。行政不作為違法行為引發(fā)的精神損害是個(gè)很現(xiàn)實(shí)也很普遍的問題，法律不應(yīng)置之不理，而應(yīng)積極的應(yīng)對(duì)。

總之，《國家賠償法》作為一個(gè)重要的行政法律需要穩(wěn)定，但同時(shí)，也應(yīng)對(duì)實(shí)踐中出現(xiàn)的問題作出反應(yīng)：正如卡多佐所言，“一方面，我們尊崇法律的確定性，另一方面，法律的確定性并非追求的唯一價(jià)值，法律靜止不動(dòng)與不斷變動(dòng)一樣危險(xiǎn)。”“法律亟需一個(gè)成長(zhǎng)的原則”所以，對(duì)于不作為行政行為違法這一特殊侵權(quán)行為，法律的制定者應(yīng)該像對(duì)待行政作為違法一樣重視，進(jìn)行補(bǔ)缺和完善：

肯定行政不作為違法的國家賠償責(zé)任，并不是說所有的行政不作為違法都由國家賠償。我國現(xiàn)階段的財(cái)力狀況也不允許，而且將不作為違法過度全面的納入國家賠償范疇之內(nèi)．也可能影響行政機(jī)關(guān)工作人員工作積極性。我國對(duì)行政不作為違法引起的國家賠償也應(yīng)予以一定的限制：

首先，存在行政不作為違法行為，且該違法行為已經(jīng)進(jìn)入了訴訟程序。這是行政不作為違法取得國家賠償?shù)那疤釛l件，該行政不作為違法不可訴，則國家對(duì)此的賠償就無從談起：另外，還必須經(jīng)相對(duì)人行使請(qǐng)求權(quán)，即對(duì)該行政不作為違法行為提起訴訟，發(fā)起公法上的請(qǐng)求權(quán)，使之進(jìn)入訴訟程序，否則，自然不涉及國家賠償問題。

其次，如果行政不作為違法的受害人在對(duì)行政主體提起司法訴訟之前，已經(jīng)從其它途徑獲得了賠償，那么也就不涉及行政主體的賠償問題。

筆者贊同這樣的觀點(diǎn)：“只要行政主體違背了對(duì)權(quán)利人所承擔(dān)的特定義務(wù)并因此導(dǎo)致其損害，是權(quán)利人無法通過其他途徑受償?shù)模覀冋J(rèn)為存在行政賠償?shù)囊蚬P(guān)系。”l9我國《國家賠償法》第5條第3項(xiàng)規(guī)定了國家負(fù)賠償責(zé)任的“其他情形”。參照國外立法和我國具體國情，其他情形應(yīng)包括：不可抗力；受害人過錯(cuò)；第三者介入；受害人從其他途徑如保險(xiǎn)、公費(fèi)醫(yī)療等方式已獲得補(bǔ)償?shù)热舾煞N。

最后，對(duì)行政不作為引發(fā)的精神損害方面的賠償不是原告漫無邊際的隨心要價(jià)，而應(yīng)以造成嚴(yán)重后果為前提；另一方面，行政不作為違法主體對(duì)精神損害的賠償要本著恢復(fù)原狀為主、經(jīng)濟(jì)撫慰為輔的原則。司法機(jī)關(guān)在肯定追究行政主體不作為違法造成的精神損害賠償責(zé)任之外，應(yīng)對(duì)賠償金額嚴(yán)格把關(guān)，在對(duì)受損的精神權(quán)利物化時(shí)應(yīng)綜合考慮多方面因素。能恢復(fù)原狀的精神損害，如不作為違法帶來的名譽(yù)受損可以在報(bào)刊、公告欄上予以道歉、聲明；相對(duì)人未及時(shí)取得的榮譽(yù)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)盡快給予，這些都宜以恢復(fù)原狀為先，只有在難以或無法恢復(fù)原狀，而給相對(duì)人造成的損害后果嚴(yán)重時(shí)，才能產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)上的賠償。這是符合我國現(xiàn)階段的基本國情的．因?yàn)榉芍贫ǖ眠^于理想，反而脫離實(shí)際．失去了意義。當(dāng)然，這些都要有科學(xué)配套的賠償方式和金額計(jì)算方法作保障，以期做到最大限度的平衡：