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編者按：本論文從在一切哲學家那里,體系都是暫時的東西,但包含在體系中真正有價值的方法卻可以成功地啟人心智、發(fā)人深思、、過分地關心刑法體系內(nèi)部規(guī)范、概念之間的關系、使用實證的方法研究刑法、將理性分析與非理性體驗結合起來、“方法群”中的各種方法不是簡單的堆砌或相加等方面進行講述。詳細材料請見：

我國法律的發(fā)展經(jīng)過了早期的“刑法時代”,于20世紀80年代以后進入“民法時代”,及至當今步入“憲法時代”,刑法的地位似乎日益式微。但是,在整個法學領域一片欣欣向榮的大背景下,刑法學研究領域也顯得異常繁榮。

成百上千的刑法論著和人數(shù)空前的刑法學研究者,無不表明了這一點。成就當然是顯著的:以應然性及價值批判為主要內(nèi)容的刑法哲學極大地推進了刑法理論的研究層次;以解釋刑法規(guī)范為主旨的純正刑法解釋學的出現(xiàn)指明了刑法學研究的科學方向并方興未艾;以倡導刑法和刑法運行內(nèi)外協(xié)調(diào)的刑事一體化觀念擴充了刑法學的研究視野并逐步深入人心;以突出的外語能力和學術能力為基礎、以批判分析國內(nèi)外刑法理論為內(nèi)容的比較刑法學得到了迅速發(fā)展;等等.但是,透過琳瑯滿目的皇皇論著,明眼人不難發(fā)現(xiàn),我國刑法學的研究存在著方法論上的嚴重不足。具體表現(xiàn)為:刑法學研究重內(nèi)容輕方法、重邏輯推理輕實證分析、重法學理論輕其他學科知識等。刑法學應同時兼有的形式科學、實證科學及人文科學特性被忽視,刑法學與其他學科之間的關系被淡化。然而,正如黑格爾所說,學科的研究方法并不是外在的形式,而是內(nèi)容的靈魂。

①在一切哲學家那里,體系都是暫時的東西,但包含在體系中真正有價值的方法卻可以成功地啟人心智、發(fā)人深思。從某種意義上講,科學的研究方法比結論更為重要。結論難免受到時代的局限,可能隨時間的推移而過時,或由正確變成錯誤,或由整體變成局部,但正確的方法卻能給人們提出獨立探索的合理途徑,并且能夠反過來檢驗結論。溫故而知新,鑒往而知來。為推動我國刑法學研究向縱深處發(fā)展,筆者主張對我國刑法學的研究進行方法論上的反省,并提倡重構我國刑法學研究的“方法群”。

長期以來,我國刑法學研究者習慣于形式科學的抽象思辨、定性分析方法。換言之,單一的形式科學研究方法長期以來占據(jù)著我國刑法學研究方法的主導地位。刑法學者們擅長于以概念為核心進行邏輯的分析歸納,通過對某一問題提出理論的設定或約定而為刑事司法實踐提供形式規(guī)則,至于這些規(guī)則的真實有效性也就可想而知了。

由于大家過分地關心刑法體系內(nèi)部規(guī)范、概念之間的關系,而不關心推理過程中各法律命題的實質(zhì)內(nèi)容,因此,絕大多數(shù)的刑法論著仍然停留在傳統(tǒng)的邏輯形式提供的兩種基本法律推理模式上,即演繹推理和歸納推理,而其他如實踐推理、辯證推理等推理形式卻未得到運用。特別是對刑法分則的論證,幾乎是千遍一律地遵循著由“概念/含義”到“構成要件”及至“罪與非罪的區(qū)分/此罪與彼罪的界限”這樣一種“八股”式的三段論格式。學者們總以為法條、原則、概念可以解決問題,把法條弄細弄通了,就可以保證世界秩序的良好,似乎概念、原則、法條永遠是正確的。實際上,這種刻舟求劍式的形式主義做法極大地影響了我國刑事立法和刑事司法的發(fā)展,并使刑法理論研究長期徘徊在低層次的水平。例如,最高司法機關不停地頒發(fā)大量刑法司法解釋,各級法院的法官對于“不明確”的刑法術語或概念動輒求助于“明確”的司法解釋,要求修改刑法、增加新罪、指責刑法規(guī)范不明確的“學術”探討屢見不鮮,在文字邏輯的論證上明確了某一刑法規(guī)范但一落實到實務上卻相差甚遠,等等,諸種現(xiàn)象不一而足。這些現(xiàn)象哪一個不是與這種偏重形式科學的研究方法有關呢?

然而,刑法學是應用科學而非純理論科學,僅憑純粹的邏輯演繹和理論認識,不足以解決實際問題。兼具形式科學與實證科學特點的刑法學,在形式、邏輯的研究方法之外,也需要經(jīng)驗、實證的研究。作為實證科學的刑法學強調(diào)的是研究過程和方法的實證性、定量性。龍勃羅梭之所以在刑法史上名垂千古,不是因為他的“天生犯罪人說”,而是因為他吸收了當時達爾文的“進化論”并采用了臨床精神分析等自然科學的實證方法,引發(fā)了刑法學領域的一場方法論革命。

方法論的革命導致刑事實證學派的產(chǎn)生,進而極大地推動了刑法理論的發(fā)展和近代各國刑法制度的形成。跳出概念體系、理論爭論之外,實證的方法也許更能給我們以啟迪。以故意犯罪是否要求有違法性的認識為例。

這一長期以來在我國刑法理論上有爭議的問題,存在著“必要說”和“不要說”兩種主要對立觀點?？墒?“國外的一些相當嚴格的實證研究發(fā)現(xiàn),普通人與關在監(jiān)獄中的罪犯對法律的了解(或不了解)程度基本相同,其差別不具有統(tǒng)計學上的意義;有時甚至是后者對法律了解得更多?！雹谌绻覈谭▽W者也展開這樣的實證分析,“不要說”當然會受到更有力的材料支持并發(fā)現(xiàn)故意犯罪違法性認識之要求與否的爭論在實踐中也許是不存在的,可能只是學者們從邏輯上推導出來的一個偽命題。只有對諸如各類刑事案件的特點、各類犯罪人的人格特征、犯罪原因等問題,通過統(tǒng)計、觀察、調(diào)查等方法獲取經(jīng)驗事實,在此基礎之上再予以分析,才能建立某種新的理論命題或檢驗原有的理論命題正如龍勃羅梭和他的弟子們所做的一樣。惟有如此,我們對相關問題的研究才能既具有理性,又具有感性,從而使刑法學充分體現(xiàn)實踐理性學科的特點,也使我們的說理不至于蒼白,流于表面化。

使用實證的方法研究刑法,有兩個問題需要特別說明。一是實證方法中的定量分析針對的是研究過程中的材料,而不是理論或刑法的運用本身。比如,我們可以通過統(tǒng)計顯示實踐中故意犯罪人不具有違法性認識的數(shù)量并以此作為分析故意犯罪違法性認識的論據(jù)。也許統(tǒng)計數(shù)字會使我們認為故意犯罪中的認識因素不需要特別強調(diào)違法性認識,只需要事實的認識。但這絕不是說,我們將故意犯罪本身量化。比如,研究者將“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果”中的“會”量化為70%的可能性。果如此,那是不合理地將社會科學領域里的刑法學等同于自然科學。它非但不是筆者所言的實證分析方法中的定量分析,同時也是與刑法學的學科屬性相違背的做法。也因此,筆者對于刑法理論中倡導電腦量刑等違背刑法學科特性的做法持反對態(tài)度。再者,強調(diào)使用實證的方法研究刑法學并不是說要將價值問題作為非理性的刑法問題排除在作為科學的刑法學之外。每一項刑法規(guī)范都是一項價值判斷,刑法的價值問題是一個不可回避的問題,也是刑法思想史上富有魅力、令人神往的永恒主題?！八枷胧⒍鴮嵶C衰,學術研究則近乎等于邏輯游戲;實證盛而思想衰,學術研究充其量不過是堆砌數(shù)據(jù)?！?/p>

②所以,筆者力倡刑法學研究中抽象思辨與實證分析兩種方法的并行,反對任何形式的厚此薄彼。

只有將理性分析與非理性體驗結合起來,才能相對完整地把握刑法作為形式科學和實證科學的特征。除形式科學與實證科學特性之外,人文科學特性的刑法學還要求在方法論上按照人文科學的研究思路研究刑法,通過內(nèi)在的理解來闡釋刑法的文化意義,關注各種刑法文化的特殊性和差異性。不過,由于人文研究強調(diào)從內(nèi)在的、精神的方面理解和解釋各種法律現(xiàn)象,強調(diào)對個人內(nèi)心體驗、理解和解釋的強調(diào),從而容易使研究蒙上令人難以忍受的主觀主義、相對主義色彩,因此,筆者以為,該方法在刑法學的研究中可以使用但不宜過分提倡。形式科學的抽象思辨與邏輯推理方法、實證科學的經(jīng)驗研究與定量分析方法、人文科學的內(nèi)在理解和解釋方法,形成刑法學研究“方法群”中的縱向結構。橫向上,刑法學研究應該努力借鑒其他學科先進的方法。

“中國法學學術的明顯弱點是學術視野不夠開闊,往往局限于自己的領域,對新知識,不僅對其他科學或社會科學、人文學科的知識不愿了解,或沒有能力了解,甚至對法學內(nèi)相關的各分支學科有時也不愿關心。”

③這種現(xiàn)象在刑法學領域也非常嚴重。要想深化刑法學研究,在方法論上除了在法學及哲學的“方法論庫”中尋找科學的方法之外,還應該向其他各具體學科學習借鑒有效的方法。例如,如果我們利用經(jīng)濟學中建立在理性人假設上的,以成本分析即“投入-產(chǎn)出”分析為工具,以利潤最大化為目標的經(jīng)濟學方法研究死刑的存廢問題就會發(fā)現(xiàn),如果在現(xiàn)階段廢除死刑,政府和社會將付出高昂的成本而得不償失。由此,也許我們目前不會再忙于廢除死刑的研究工作。如果我們利用數(shù)學中的以對策論為基礎的博奕理論研究刑法的社會保護與人權保障機能,研究刑法的這兩種機能如何從博奕中達到平衡,無疑較之單純的說理更具有說服力?？傊?打破刑法學與其他學科之間的高墻壁壘,吸收各學科,諸如社會學、經(jīng)濟學、數(shù)學等不同學科中的研究方法,樹立西方著名社會科學家華勒斯坦所言的“開放的社會科學”心態(tài),通過各學科知識的重新整合以實現(xiàn)刑法理論的新取向和新構造,應該說是刑法學研究的大趨勢。以上縱橫向兩個方面的各種方法所形成的刑法學研究方法的結構體系,即為筆者所倡導的刑法學研究的“方法群”。

需要注意的是,“方法群”中的各種方法不是簡單的堆砌或相加,而是有機有序的組合。詳言之,縱向上,應以定性分析與定量分析相結合為主,以內(nèi)在的精神文化分析為輔;縱橫兩向方法之間則應以縱向的方法為主、橫向的方法為輔;而橫向上,各學科之間的方法則不存在主次之分。