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產(chǎn)生這種區(qū)別的原因，首先是由于漢語中的“法”，在大陸法系國家語言中有不同的表述方式。大陸法系國家表示“法”的方式和英語不一樣，英語中的“l(fā)aw”與漢語中的“法”非常相近，既可表述規(guī)律，也可表示規(guī)則；既可是法學知識體系的總稱，也可是法律規(guī)則體系的總和。在大陸法系國家的語言中，漢語中的“法”字通常有兩種表述方式。用拉丁語來講，有jus(或juris)與lege(或lex)的區(qū)別。其中的jus表示觀念性的法、整體的法、價值意義的法，相當于英語里面的“justice”或“right”，即“公正”或“正確”的意思。Jus這個概念，在德語中是“recht”，在法語里是“droit”，在意大利語中是“diritto”。這些單詞，本義都是“直”、“平”、“公正”的意思，都以什么是“對”、什么是“錯”為核心內(nèi)容。當人們用這些單詞來表示漢語中的“法”的時候，主要是指自然法意義的法，價值意義的法。在拉丁語中，表示具體的成文法規(guī)范的單詞是“l(fā)ege”或“l(fā)ex”，這兩個單詞都是指具體的規(guī)定、規(guī)則。這個意義的“法”，在德語里是“gesetz”，在法語中為“l(fā)oi”，在意大利語中則是“l(fā)egge”。大家都知道，罪刑法定原則的拉丁語表述方式是“NullaPoenaSineLege”。這里的“Iege”就是指的具體的法。將這個表述直譯為漢語，意思就是“沒有成文的規(guī)則，就沒有刑罰”。很顯然，這個拉丁語表述是不能改成“NullaPoenaSineJus”的。如果改了，這個拉丁短語的意思就變成“沒有正義，就沒有刑罰”了，一個強調(diào)形式主義的罪刑法定原則的口號，就成為了一個主張實質(zhì)主義的法治原則的宣言。

盡管在德日刑法理論中也可能找到相反的主張，我認為，德日犯罪論體系中“違法性”這個概念中的“法”，應該是指觀念性的、整體性的、抽象的、價值性的“法”，而不能像我國很多學者那樣將其理解為具體的規(guī)則性。從詞源上考證，我這里所談的“違法性”實際上應該是日本語，源于德語“rechtswidrig”。前面講過，德語“rechtswid-rig”中“recht”，本來就是用來表示法的“公平”、“正義”、“正確”等抽象價值為內(nèi)容的；在德語中，表示違反具體法規(guī)范的單詞是“gesetzwidrig”，這才是真正與漢語中的“違法性”一詞相應的概念。當然，我們將大陸法系刑法理論中的“違法性”中的“法”，界定為觀念、價值、抽象、整體意義的“法”，最主要的原因還不在于這個詞的詞源，而在于大陸法系刑法理論體系本身的邏輯。

首先，我們可以從大陸法系犯罪論體系認定“違法性”的標準的角度，來說明這個概念中的“法”是價值意義的“法”。在大陸法系刑法理論中，認定“違法性”的標準是什么呢?傳統(tǒng)德日刑法理論的主流觀點認為，“違法性”是指行為符合構成要件，但是不具備正當化理由。這里的“行為符合構成要件”，是考察某行為是否具有違法性的前提。從德日犯罪論體系的邏輯來看，認定行為是否符合構成要件，是解決行為的構成要件該當性問題。因此，行為符合構成要件的問題，是在認定“違法性”的前一個階段，即認定行為的構成要件符合性時已經(jīng)解決了的問題，不是違法性認定這個階段要解決的問題。所以，在進入“違法性”判斷階段時，認定“違法性”的標準實際上只有一個，即行為不具備阻卻違法的事由?！斑`法阻卻事由”，在大陸刑法理論體系中，也被稱為“正當化理由”。因此，認定行為具備“違法性”，實際上是說符合構成要件的行為是不正當?shù)?。當然，這里的不正當，是從法律的立場上講不正當，或者說為作為整體的法秩序所不允許。這里的“違法性”判斷，顯然是一個從法的立場上所作的行為正當不正當?shù)呐袛?，是一個整體性的價值性的判斷。因此，從“違法性”認定標準的角度，我們只能得出大陸法系刑法中“違法性”中的“法”，應該是抽象的、整體的、價值意義的“法”的結(jié)論。

除“違法性”的認定標準外，大陸法系刑法中“違法性”的證明方式，也可以說明“違法性”中“法”是整體意義的抽象的法。在大陸法系刑法理論的邏輯中，證明行為“違法性”的方式與“構成要件該當性”的證明方式是不同的。后者是要證明行為符合什么刑法條文的哪些規(guī)定，而前者則是要證明行為不符合哪些刑法條文的規(guī)定。以殺人罪為例，如果我們要證明被告人的行為符合殺人罪的構成要件，就必須證明行為人主觀上有殺人故意，客觀上有致人死亡的行為。這里的殺人故意和殺人行為都是刑法分則規(guī)定的殺人罪必須具備的內(nèi)容。但是，我們在證明殺人行為的“違法性”時，就得采取一種完全相反的思維過程，我們不是要證明行為人的殺人行為在哪些方面與法律規(guī)定相符，而是要證明行為人的殺人行為與法律的規(guī)定不相符，要證明行為不存在法律規(guī)定的阻卻違法的事由，要證明行為不符合刑法規(guī)定的正當防衛(wèi)、緊急避險等正當行為的條件。換言之，大陸法系刑法中的“違法性”是一種在只能以“不符合(刑法關于正當化事由的規(guī)定)”、“不存在(違法阻卻事由)”為標準來證明的東西，只能是一種不能以具體的實在為表現(xiàn)形式的東西，這種東西不可能不是一種抽象的東西。

大陸法系刑法中“違法性”的證明方式，不僅可以說明這種“違法性”中的“法是抽象的價值的法，同時還可以說明這種“違法性”中的法是整體性的法，不是某個具體的法規(guī)范。為什么這里的“法”應該是整體性的法，而不是某個具體的刑法規(guī)范呢?因為我們在證明行為的“違法性”時，要證明的內(nèi)容是行為不具備法律規(guī)定的正當化理由，而法律關于正當化事由的規(guī)定不是一個具體的規(guī)定，而是一類規(guī)定；這些規(guī)定適用的對象不是符合某種犯罪的構成要件的行為，而是適用于符合所有犯罪的構成要件的行為。更重要的是，我們要認定行為的違法性，不僅不能僅以某個刑法規(guī)范為標準，甚至不能僅以刑法的規(guī)定為限，而必須以全部的法秩序為基礎，根據(jù)所有部門法的相關規(guī)定來認定符合構成要件的行為不具備任何法律規(guī)定的正當化事由。例如，我們在認定殺人行為的“違法性”時，我們不僅要根據(jù)刑法的規(guī)定，認定這個行為不是正當防衛(wèi)、緊急避險；我們還必須以全部的法律規(guī)定為根據(jù)，認定這個行為不是合法的醫(yī)療行為，不是履行合法職務的行為，不是行使合法權利的行為，等等。認定行為的“違法性”，必須從整體的法秩序的角度考察是否有允許它存在的規(guī)范，這種“違法性”認定標準的整體性，當然可以證明“違法性”中“法”的整體性，也當然可以證明大陸法系刑法中“違法性”的“法”，是指整體的法，而不是具體的規(guī)范。

如果我們現(xiàn)在所說的這個“違法性”中的“法”是抽象的、價值的、整體的法，那么，這個概念中的“違”也不應該等同于漢語中“違反”。因為漢語中“違法”的“違”通常都是指“違反”具體的規(guī)定，判斷標準是行為是否符合某個具體的禁止性規(guī)范規(guī)定的特征。大陸法系中的這個“違法性”中的“違”與漢語中的“違背”一詞意思相近，即行為因不符合法律的規(guī)定而與法律的要求相對立，與法律所維護的價值相對立，并因此而為法的立場所不允許，而為整體的法秩序所不允許。對于這個問題，意大利和德國早期的刑法教科書講得很清楚。現(xiàn)在的日本刑法學者也說“違法性”意味著“不為法律所允許”，“不為法的立場(見地)所容忍”，德國、意大利人將“違法性”界定與整體的法的對立，就是這個意思。

“違法性”這種和整體的法的立場相“對立”，意味著什么呢?在我看來，當然只能是行為與法律所保護的利益的對立。但是，這里的利益不僅是指某個法規(guī)范保護的具體利益，而是包括整個法律制度所保護的抽象價值。從這個角度，“違法性”也可以界定為“對作為整體的法益的侵害”。這個“對整體的法益的侵害”又意味著什么?我覺得，這只有一種理解；就是對社會的危害。換言之，德日刑法理論中“違法性”所代表的“法益侵害性”和我國刑法中的“社會危害性”，意思應該是一致的。順便說一下，“沒有危害，就沒有犯罪”是現(xiàn)代刑法理論堅持的一個根本原則。盡管對什么是“危害”，人們有不同的理解。但是，認為該原則在刑法中應比“罪刑法定原則”有著更為重要的地位，基本上可以說是第二次世界大戰(zhàn)以后世界各國刑法學界的共識。總之，大陸法系刑法中的“違法性”，可以用一句話來概括：這個概念的基本含義是指行為與整體的法、價值意義的“法”的對立，不應該理解為對具體法規(guī)范的違反。

在大陸法系的刑法理論中，關于“違法性”有“形式違法性”和“實質(zhì)違法性”兩種區(qū)分。我認為，二者在邏輯上應該是完全統(tǒng)一的。在李斯特之前，大陸法系刑法理論中沒有“形式違法性”和“實質(zhì)違法性”之分。當時的“違法性”，就是指具備構成要件的行為缺乏法律規(guī)定的“違法性阻卻事由”，即今天人們所說的“形式違法性”。李斯特認為，僅僅以形式上不具備法律所規(guī)定的正當化事由，作為認定行為“違法性”的標準是不全面的。所以，就提出了“實質(zhì)違法性”這個概念。如果只要符合構成要件，不具備法定正當化事由的行為，都具備“違法性”的話，那我們國家所有的外科醫(yī)生都應該被判刑。為什么?因為我國刑法只規(guī)定了正當防衛(wèi)、緊急避險，沒有明文規(guī)定醫(yī)療行為是排除犯罪的合法行為。所以，只要醫(yī)生手術行為不符合法定的緊急避險條件，醫(yī)生的手術行為就完全符合傷害罪的構成要件；如果病人在手術臺上死了，醫(yī)生就應負故意殺人或者過失殺人的罪責，就應該定罪判刑。正是李斯特發(fā)現(xiàn)了這個漏洞，指出僅僅從形式上以法律規(guī)定為標準認定“違法性”要出類似的大問題，于是，才提出了以法益侵害為核心內(nèi)容的“實質(zhì)違法性”概念?，F(xiàn)在的德日刑法理論，對“實質(zhì)違法性”這一概念有不同的理解。筆者認為，應該回到李斯特的解釋，即應該將“違法性”的實質(zhì)理解為對法律所保護的利益的侵害。只有用這個實質(zhì)標準來補充、完善“違法性”的內(nèi)容，才能防止僅以形式的標準認定“違法性”可能會出的問題。任何國家都不可能將所有的正當化事由都規(guī)定在刑法典中，如果不以對違法性的實質(zhì)理解作為補充，就會出現(xiàn)很多把主觀上出于好心，客觀上有利于社會的好人，作為犯罪人來處罰，就會與現(xiàn)代刑法中“沒有危害，就沒有犯罪”這個根本原則發(fā)生沖突。所以，“形式違法性”和“實質(zhì)違法性”是相互補充、相互完善的關系，二者是完全統(tǒng)一的，即使在大陸法系刑法理論體系的邏輯中，也應該如此。大陸法系各國的刑法學者，基本上都主張排除違法性的正當化事由可以進行類推，就是一個明證。當然，這里講的“形式違法性”和“實質(zhì)違法性”的統(tǒng)一，是在應然意義上強調(diào)二者邏輯上的統(tǒng)一，而不是說二者在現(xiàn)實的理論中已經(jīng)統(tǒng)一了。就目前大陸法系刑法理論的現(xiàn)狀而言，人們對這兩個概念的內(nèi)容和作用，還存在不同的理解。

在德日刑法理論中，與“違法性”相關的概念，還有“客觀違法性”和“主觀違法性”?！翱陀^違法性說”主張，“違法性”只能是客觀的，只能是行為對法律所保護利益的客觀危害，這種危害的存在與否與主體的能力無關?！爸饔^違法性說”則認為，“違法性”當然是指行為客觀上對法益侵害，但是，這種侵害必須與主體的能力聯(lián)系起來才有意義；如果“違法性”是指行為為法的立場不允許的話，這種“違法性”就必須以行為主體可能理解法的立場、理解法的命令為前提。只有具有這種能力的主體，才可能做出和法的立場相對立的行為。筆者認為：在大陸法系刑法理論框架內(nèi)，“違法性”應該是客觀的。在這個框架中，主體能不能了解刑法的立場，可不可能認識到刑法的命令，是屬于主體的刑事責任能力問題，是屬于“有責性”階段認定行為人“責任”的時候解決的問題；如果拿到“違法性”這一階段進行判斷，就會破壞大陸法系刑法理論邏輯上的完整性。

關于“違法性”的概念，筆者不贊成我國某些非常權威的學者，甚至個別日本學者的觀點：認為大陸法系刑法理論中的“違法性”就是“刑事違法性”。為什么呢?因為，“刑事違法性”一定是違反了某個刑法規(guī)范，而在大陸法系刑法理論的邏輯中，“違法性”這個概念中的“法”不僅不是指某個具體的刑法規(guī)范，甚至超出了整個刑法的范疇；就是“實質(zhì)違法性”中所講的法益，也不僅僅是指刑法所保護的法益，而是包括所有法律保護的利益。將大陸法系刑法理論中的“違法性”與“刑事違法性”等同起來，在邏輯上是錯誤的。僅就詞義而言，二者也不容混淆。不論在大陸法系國家，還是在中國，“刑事違法性”這個概念，都是指行為違反具體的刑法規(guī)范；行為具備“刑事違法性”，意味著行為符合某個具體刑法規(guī)范規(guī)定的犯罪成立的全部必要條件，意味著犯罪的成立。而大陸法系理論體系中的“違法性”，僅是同“構成要件該當性”、“有責性”并列的犯罪成立的條件之一，具備“違法性”，并不意味著必然存在主體的刑事責任能力、刑事責任年齡以及違法性認識(原來還包括對事實的故意和過失)、期待可能性等犯罪成立的必要條件。在大陸法系刑法理論的框架內(nèi)，這些犯罪成立的必要條件，都是在認定“有責性”時解決的問題。因此，從大陸法系刑法理論的邏輯考察，具有“違法性”行為，還不一定就是犯罪；具備“違法性”，并不一定意味著行為已經(jīng)違反了刑法規(guī)定。例如，一個八歲的小孩殺人，或者精神病人殺人，都具有違法性的行為；但是，這些行為還缺乏“有責性”這個犯罪成立的必要條件，這些行為違反的法律規(guī)范還不是刑法規(guī)范，這些行為的主體應該承擔的責任還不是刑事責任，而只是行政責任或民事責任。所以，根據(jù)大陸法系國家犯罪理論的邏輯，把“違法性”等同于“刑事違法性”，不能說不是一個是非常值得認真斟酌的觀點。

前面講了有關“違法性”的幾個基本概念，順便說一下“違法性認識”問題。關于“違法性認識”的概念，這里只談一點：不應該將“違法性認識”混同于法律認識錯誤。從理論上講，法律認識錯誤可以分為三種情況：第一種情況是對法律維護的抽象價值的認識錯誤，即行為人對自己行為是否正當?shù)恼J識錯誤；第二種情況是對具體法律規(guī)定的認識錯誤，即行為人對自己的行為究竟違反了什么法，是構成甲罪還是構成乙罪的認識錯誤；第三種情況是對刑法規(guī)定的刑罰輕重的認識錯誤，即行為人對自己的犯罪行為應該受到什么懲罰的認識錯誤。在這三種法律認識錯誤中，只有第一種情況屬于大陸法系刑法理論中“違法性認識(錯誤)”。后面兩種“法律認識錯誤”與“違法性認識”有聯(lián)系也有區(qū)別，不應該把二者混淆起來。

論文關鍵詞：違法性違法性認識概念解讀

論文摘要：要把握違法性認識。必須理解什么是違法性。漢語中的“違法性”與大陸法系刑法理論中的“違法性”不同。將大陸法系刑法理論中的“違法性”中的“法”理解為抽象的、概括的法，取決于其刑法理論體系本身的邏輯。在大陸法系刑法理論的邏輯中，證明行為“違法性”的方式與“構成要件該當性”的證明方式是不同的。德日刑法理論中“違法性”所代表的“法益侵害性”和我國刑法中“社會危害性”的意思應該是一致的。不應該將“違法性”混同于刑事違法性和法律認識錯誤。