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【內(nèi)容提要】本文對廣義的商業(yè)賄賂犯罪和狹義的商業(yè)賄賂進(jìn)行了研析，認(rèn)為應(yīng)確立狹義的商業(yè)賄賂概念，以區(qū)別于公職賄賂犯罪概念。我國現(xiàn)行商業(yè)賄賂罪包括商業(yè)行賄罪和商業(yè)受賄罪，其中“賄賂”的范圍以財(cái)產(chǎn)性利益說為基準(zhǔn)，但應(yīng)擴(kuò)及部分非財(cái)產(chǎn)性利益；其犯罪構(gòu)成的“謀取利益要件”必須予以保留；回扣、手續(xù)費(fèi)行為，不管其主體如何，應(yīng)定性為商業(yè)受賄罪；醫(yī)生收受“紅包”應(yīng)當(dāng)以職業(yè)道德規(guī)范去調(diào)整，不應(yīng)定為受賄罪或者商業(yè)受賄罪。本文還就商業(yè)賄賂犯罪的立法完善問題進(jìn)行了探討。

【關(guān)鍵詞】商業(yè)賄賂犯罪/商業(yè)賄賂的范圍/謀取利益要件/回扣、手續(xù)費(fèi)/立法完善

二戰(zhàn)以后，隨著全球經(jīng)濟(jì)一體化，賄賂犯罪呈現(xiàn)跨國蔓延的趨勢，引起了國際社會的廣泛關(guān)注。2003年10月31日，《聯(lián)合國反腐敗公約》（以下簡稱《公約》）在第58屆聯(lián)合國大會審議通過，同年12月，該公約在墨西哥梅里達(dá)舉行的國際反腐敗會議上開放，供各國簽署。為了紀(jì)念該公約的簽署、喚起國際社會對腐敗問題的重視，聯(lián)合國將每年的12月9日確立為國際反腐敗日。《公約》共71條，分為8章。其前3章就公職賄賂犯罪和商業(yè)賄賂犯罪的危害、定義及對策等問題做了詳細(xì)的規(guī)定。2005年10月27日，全國人大常委會在第66條“爭端的解決”第2款予以保留的情況下，批準(zhǔn)了該公約，同年12月14日《公約》對我國生效。

一、商業(yè)賄賂犯罪概念之厘清

2006年1月6日，在中共中央紀(jì)律檢查委員會第六次會議上，總書記指出：“要認(rèn)真開展治理商業(yè)賄賂專項(xiàng)工作，堅(jiān)決糾正不正當(dāng)交易行為，依法查處商業(yè)賄賂案件?！眹鴦?wù)院第四次廉政工作會議強(qiáng)調(diào)要把開展治理商業(yè)賄賂專項(xiàng)工作作為2006年反腐倡廉的重點(diǎn)，重點(diǎn)治理工程建設(shè)、土地出讓、產(chǎn)權(quán)交易、醫(yī)藥購銷、政府采購以及資源開發(fā)和經(jīng)銷等領(lǐng)域的商業(yè)賄賂行為。為響應(yīng)黨中央和國務(wù)院的決定，全國展開了治理商業(yè)賄賂的專項(xiàng)斗爭。由于商業(yè)賄賂犯罪并非我國的法定罪名，也由于刑事政策的宏觀性，學(xué)界多從不同層面理解商業(yè)賄賂犯罪，對商業(yè)賄賂做了各種各樣的闡釋，導(dǎo)致了商業(yè)賄賂犯罪概念的模糊甚至誤解，有必要予以厘清。

（一）廣義商業(yè)賄賂犯罪與公職賄賂犯罪

關(guān)于商業(yè)賄賂犯罪概念的界定大致有四種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，商業(yè)賄賂，是指經(jīng)營者為了獲得交易機(jī)會或有利的交易條件而不當(dāng)?shù)亟o予相關(guān)單位或個(gè)人好處，或者與商業(yè)活動(dòng)密切相關(guān)的人，利用其所處有利地位，不正當(dāng)?shù)厥帐芙?jīng)營者好處的行為。這種意義上的商業(yè)賄賂不是一個(gè)專業(yè)術(shù)語，也不是特指一種行為，而是指兩類行為：商業(yè)行賄行為和商業(yè)受賄行為。[1]9另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在商業(yè)活動(dòng)中，經(jīng)營者為購買或者銷售商品、提供或者接受服務(wù)，違反國家規(guī)定，采用給予對方單位或者個(gè)人財(cái)物或者其他利益的行為是商業(yè)賄賂。商業(yè)賄賂雖然發(fā)生在商業(yè)、貿(mào)易和投資等領(lǐng)域，但是由于政府目前對社會經(jīng)濟(jì)生活各個(gè)領(lǐng)域的管理都起著重要作用，因而我國商業(yè)賄賂犯罪突出表現(xiàn)為商業(yè)活動(dòng)主體與國家工作人員利用職權(quán)搞權(quán)錢交易。[2]1689第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，商業(yè)賄賂是指市場參與者為謀取商業(yè)利益而故意采取各種賄賂手段侵害正常市場秩序的行為。[3]5第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，商業(yè)賄賂是著眼于賄賂發(fā)生的領(lǐng)域而形成的概念，即發(fā)生在商業(yè)領(lǐng)域的賄賂就是商業(yè)賄賂；而刑法主要是根據(jù)主體性質(zhì)的區(qū)別規(guī)定了各種不同的受賄罪與行賄罪。所以，商業(yè)受賄與商業(yè)行賄在刑法上分別對應(yīng)的并不是一個(gè)條文，而是多個(gè)條文。換言之，商業(yè)賄賂、商業(yè)受賄、商業(yè)行賄都不是刑法概念。商業(yè)賄賂并非刑法意義上的類罪，也不是刑法意義上的獨(dú)立的犯罪類型。因此，不僅完全沒有必要而且不應(yīng)當(dāng)在刑法意義上討論所謂“商業(yè)賄賂”的犯罪構(gòu)成要件（商業(yè)賄賂犯罪刑法概念否定論）。[4]5

前三種觀點(diǎn)認(rèn)為，商業(yè)賄賂是發(fā)生在商業(yè)領(lǐng)域的賄賂犯罪，包括商業(yè)活動(dòng)主體與國家工作人員利用職務(wù)搞權(quán)錢交易，即一般意義上的賄賂罪。因此，其對商業(yè)賄賂的界定是廣義的。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，凡是發(fā)生在商業(yè)領(lǐng)域的行賄、受賄與介紹賄賂現(xiàn)象，都可以稱為商業(yè)賄賂，商業(yè)賄賂犯罪不是刑法意義上的獨(dú)立的犯罪類型，不應(yīng)當(dāng)在刑法意義上討論其犯罪構(gòu)成?；诖?，這種觀點(diǎn)指出：“既然刑法沒有規(guī)定所謂商業(yè)賄賂罪，刑法理論上就不能也不應(yīng)當(dāng)編造出所謂商業(yè)賄賂罪的構(gòu)成要件。另一方面，由于我國刑法對各種賄賂犯罪規(guī)定的比較全面，即使從立法角度而言，也不必另行增設(shè)所謂商業(yè)賄賂罪。所以，司法機(jī)關(guān)工作人員需要掌握的是刑法所規(guī)定的各種賄賂犯罪的法益與構(gòu)成要件，然后判斷現(xiàn)實(shí)發(fā)生的事實(shí)是否符合刑法所規(guī)定的構(gòu)成要件。因?yàn)殡x開刑法的規(guī)定，另行確立商業(yè)賄賂的犯罪構(gòu)成要件，再依據(jù)所謂商業(yè)賄賂罪的構(gòu)成要件認(rèn)定犯罪的做法，必然違反罪刑法定原則。此外，司法機(jī)關(guān)也不能因?yàn)槿珖嬲归_了治理商業(yè)賄賂的專項(xiàng)工作，就忽略了對其他領(lǐng)域的賄賂犯罪的查處?！盵4]5-6這種觀點(diǎn)從我國刑法的規(guī)定出發(fā)看問題，也符合我國現(xiàn)行的商業(yè)賄賂刑事政策的現(xiàn)實(shí)，當(dāng)然有其合理性，其實(shí)質(zhì)仍然是一種廣義的商業(yè)賄賂犯罪概念，但其沒有進(jìn)一步探討商業(yè)賄賂犯罪的精確界定。

那么，商業(yè)賄賂犯罪到底是什么？《牛津法律大辭典》將“商業(yè)”一詞解釋為：“商品交換和與商品交換有關(guān)的一切活動(dòng)。”商業(yè)與營利是如影隨形的，因而在一定程度上可以將商業(yè)活動(dòng)理解為經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，但商業(yè)活動(dòng)的概念要大于經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，如文藝演出可以分為商業(yè)性演出和公益性演出，體育比賽可以分為商業(yè)性比賽和公益性比賽，等等。由此，根據(jù)我國的刑事政策，廣義的商業(yè)賄賂犯罪是指發(fā)生經(jīng)濟(jì)活動(dòng)以及商業(yè)活動(dòng)中的賄賂犯罪，是商業(yè)活動(dòng)中的行賄、受賄、介紹賄賂犯罪的總稱，包括部分公職賄賂犯罪（含發(fā)生在公務(wù)性經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的商業(yè)賄賂）和純粹的商業(yè)賄賂犯罪。具體說來，包括中紀(jì)委六次全會、國務(wù)院廉正工作會議和全國糾風(fēng)會議精神確定的商業(yè)賄賂范圍，即工程建設(shè)、土地出讓、產(chǎn)權(quán)交易、醫(yī)藥購銷、政府采購、資源開發(fā)和經(jīng)銷領(lǐng)域的商業(yè)賄賂，以及出版發(fā)行、銀行信貸、證券期貨、商業(yè)保險(xiǎn)、電信等方面的商業(yè)賄賂。也就是說，廣義的商業(yè)賄賂犯罪，不僅包括商業(yè)領(lǐng)域經(jīng)濟(jì)活動(dòng)主體之間為爭奪市場、謀取經(jīng)濟(jì)利益而發(fā)生的賄賂犯罪，而且還包括商業(yè)領(lǐng)域發(fā)生的國家工作人員利用職權(quán)實(shí)施的索賄、受賄犯罪。我國刑法分則中規(guī)定的公司、企業(yè)、其他單位人員受賄罪，對公司、企業(yè)、其他單位人員行賄罪，受賄罪，行賄罪，介紹賄賂罪，單位受賄罪，單位行賄罪，對單位行賄罪，都可以含括于其中。

（二）確立狹義的商業(yè)賄賂犯罪概念，與公職賄賂犯罪概念分立

與前述商業(yè)賄賂犯罪刑法概念否定論相對，北京大學(xué)周密教授指出：“既然稱商業(yè)賄賂為賄賂，那它就是一個(gè)刑法的概念。因?yàn)橘V賂達(dá)到一定社會危害性，就是犯罪，毫無疑問，嚴(yán)重的商業(yè)賄賂也是犯罪行為。它不同于普通賄賂的特點(diǎn)在于，它是一個(gè)從經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域產(chǎn)生的一種新的社會現(xiàn)象，而不是一個(gè)簡單的名詞術(shù)語的問題?！盵5]8筆者對此深表贊同，周密教授強(qiáng)調(diào)的商業(yè)賄賂刑法概念，其實(shí)質(zhì)就是一種狹義的商業(yè)賄賂犯罪概念。狹義的商業(yè)賄賂犯罪是相對于公職賄賂犯罪而言的，公職賄賂犯罪指在國家權(quán)力行使的過程中發(fā)生的賄賂，屬于公共權(quán)力尋租的范疇；狹義的商業(yè)賄賂犯罪是指在社會商業(yè)活動(dòng)過程中發(fā)生的賄賂，屬于社會權(quán)力尋租范疇。由此，狹義的商業(yè)賄賂犯罪，可以界定為商業(yè)活動(dòng)中的行為主體系非國家機(jī)關(guān)及其工作人員的賄賂犯罪，包括商業(yè)行賄罪（向公司、企業(yè)、其他單位人員行賄罪）和商業(yè)受賄罪（公司、企業(yè)、其他單位人員受賄罪），但不包括公職賄賂犯罪，是純粹的商業(yè)賄賂犯罪。也有學(xué)者將其定義為“對商業(yè)人士的賄賂”，從而使商業(yè)賄賂成為與“賄賂公職人員”對應(yīng)的另一類賄賂罪。[3]3

從歷史的角度看，狹義的商業(yè)賄賂犯罪（以下簡稱商業(yè)賄賂犯罪）是逐漸由賄賂犯罪中獨(dú)立出來的，其經(jīng)歷了一個(gè)較長的演變過程。1979年刑法制定的歷史背景下，商事主體基本上都是國家干部，商業(yè)賄賂都是按公職賄賂處理。所以當(dāng)時(shí)的刑法沒有關(guān)于商業(yè)賄賂犯罪的規(guī)定。后來，隨著經(jīng)濟(jì)的改革，商事主體多元化，相關(guān)的違法犯罪活動(dòng)引起立法機(jī)關(guān)的重視。1993年9月2日，人大常委會通過的《反不正當(dāng)競爭法》首次對商業(yè)活動(dòng)中的賄賂違法活動(dòng)作出了規(guī)定。該法第8條第1款規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用財(cái)物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或購買商品。在賬外暗中給予對方單位或者個(gè)人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個(gè)人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處?！?995年全國人大常委會通過的《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》第9條規(guī)定了公司董事、監(jiān)事、職工受賄罪，這是我國在刑事法律中首次規(guī)定商業(yè)方面的賄賂犯罪。同年，最高人民法院的《關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用刑事案件適用法律若干問題的解釋》也規(guī)定，公司和其他企業(yè)的董事、監(jiān)事、職工利用職務(wù)上的便利，索取或者收受賄賂，數(shù)額較大的，構(gòu)成商業(yè)受賄罪。由此，“商業(yè)賄賂”這一稱謂開始出現(xiàn)在我國的法律制度中。國家工商行政管理局1996年11月15日的《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第2條規(guī)定：“經(jīng)營者不得違反《反不正當(dāng)競爭法》第8條規(guī)定，采用商業(yè)賄賂手段銷售或者購買商品?！薄氨疽?guī)定所稱商業(yè)賄賂，是指經(jīng)營者為銷售或者購買商品而采用財(cái)物或者其他手段賄賂對方單位或者個(gè)人的行為。”“前款所稱財(cái)物，是指現(xiàn)金和實(shí)物，包括經(jīng)營者為銷售或者購買商品，假借促銷費(fèi)、宣傳費(fèi)、贊助費(fèi)、科研費(fèi)、勞務(wù)費(fèi)、咨詢費(fèi)、傭金等名義，或者以報(bào)銷各種費(fèi)用等方式，給付對方單位或者個(gè)人的財(cái)物。”“第2款所稱其他手段，是指提供國內(nèi)外各種名義的旅游、考察等給付財(cái)物以外的其他利益的手段?！?997年修訂刑法吸收了上述單行刑法及司法解釋的規(guī)定，在一般受賄罪即國家工作人員構(gòu)成的受賄罪之外，規(guī)定了公司、企業(yè)人員受賄罪；在一般行賄罪之外規(guī)定了對公司、企業(yè)人員行賄罪。隨著形勢的發(fā)展，2006年6月，《刑法修正案（六）》將這兩個(gè)犯罪修正為“公司、企業(yè)、其他單位人員受賄罪”、“對公司、企業(yè)、其他單位人員行賄罪”。

商業(yè)賄賂犯罪的法益侵害性不同于公職賄賂犯罪，確立狹義的商業(yè)賄賂犯罪概念有其歷史必然性。周密教授指出，商業(yè)賄賂的社會危害性主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：首先，商業(yè)賄賂嚴(yán)重影響國家稅收收入，已成為我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一大痼疾；其次，商業(yè)賄賂嚴(yán)重破壞正常的社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系和人際關(guān)系，不利于社會主義和諧社會的構(gòu)建。[5]9市場經(jīng)濟(jì)是一種利益經(jīng)濟(jì)，追求經(jīng)濟(jì)利益被認(rèn)為是天經(jīng)地義的。但市場經(jīng)濟(jì)又是競爭有序的法制經(jīng)濟(jì)，商品的生產(chǎn)、交換、分配、消費(fèi)及其他經(jīng)濟(jì)行為都應(yīng)當(dāng)規(guī)范化、合法化，具有確定性和可預(yù)期性。各種商業(yè)行為都應(yīng)當(dāng)在市場經(jīng)濟(jì)公平競爭的機(jī)制下進(jìn)行，應(yīng)遵循國家法規(guī)乃至商業(yè)慣例。在市場經(jīng)濟(jì)中，各商業(yè)主體有著各自的經(jīng)濟(jì)目的，參與到市場中去。其中，有的商業(yè)主體不是依靠合格的商品質(zhì)量，良好的服務(wù)，按誠實(shí)信用原則公平競爭，而是依靠商業(yè)行賄的不法手段，實(shí)現(xiàn)其經(jīng)濟(jì)目的，追求巨額不法利潤。正如馬克思引用一位經(jīng)濟(jì)學(xué)家的話來形容的那樣：“有百分之三百的利潤，它就敢犯任何罪行，甚至冒絞死的危險(xiǎn)?！盵6]265商業(yè)賄賂犯罪的法益侵害性，主要體現(xiàn)在它不但破壞公平競爭的市場經(jīng)濟(jì)秩序，阻礙市場機(jī)制的有效運(yùn)行，破壞市場資源的合理配置，還危害消費(fèi)者權(quán)益，造成社會財(cái)富的巨大浪費(fèi)。此外，商業(yè)賄賂還會滋生各種經(jīng)濟(jì)犯罪，助長權(quán)力尋租的丑惡現(xiàn)象，損害政府的形象。商業(yè)賄賂犯罪概念的確立可以明確界分不同質(zhì)的賄賂行為，區(qū)別對待，警示作用明顯，有利于培養(yǎng)公眾對刑法的忠誠信仰，也有利于我國刑法與國際公約銜接。

二、商業(yè)賄賂犯罪重點(diǎn)問題探究

（一）“謀取利益”保留論

根據(jù)我國《刑法》的規(guī)定，商業(yè)受賄罪的成立必須具備“為他人謀取利益”的要件。近來，有學(xué)者認(rèn)為，由于商業(yè)受賄罪中“為他人謀取利益”存在無法克服的缺陷，不利于懲治日益猖獗的商業(yè)受賄犯罪行為，而且也與《公約》的規(guī)定不相協(xié)調(diào)，應(yīng)當(dāng)在立法上將該要件予以取消。為了貫徹《公約》有關(guān)規(guī)定之精神，克服我國刑法規(guī)定的不足，有必要在立法上取消商業(yè)賄賂罪謀取利益之要件。[7]1595筆者不以為然。

首先，對“為他人謀取利益”理解的不同，不能成為取消該要件的口實(shí)。確實(shí)，如何理解“為他人謀取利益”，在我國刑法學(xué)界意見并不完全一致，主要觀點(diǎn)大概有三：一是主觀要件說，認(rèn)為只要行為人具備為他人謀利益的意圖，無論謀利益的行為是否實(shí)施，利益是否謀取到，都不影響本罪的成立。[8]629二是客觀要件說，即認(rèn)為行為人利用職務(wù)之便收受了他人財(cái)物，只有實(shí)施了為他人謀取利益的行為，為他人謀取了利益才可構(gòu)成本罪。[9]679本罪的索取賄賂不要求為他人謀取利益。[10]358三是新客觀要件說，認(rèn)為不管是索取他人財(cái)物，還是收受他人財(cái)物，都必須為他人謀取利益。但“為他人謀取利益”只是一種允諾行為，不要求行為人實(shí)際上為他人謀取了利益。[8]601-603

應(yīng)當(dāng)明確的前提是，為他人謀取利益的性質(zhì)上看，既包括他人應(yīng)得到的合法、正當(dāng)?shù)睦妫舶ㄋ瞬粦?yīng)當(dāng)?shù)玫降姆欠?、不正?dāng)?shù)睦?。[11]340此其一。其二，“為他人謀取利益”客觀說是不妥當(dāng)?shù)模驗(yàn)槠鋵χ\取利益行為的理解過于絕對，有的雖然沒有為他人謀取利益的行為，但收受了他人的賄賂，具備了為他人謀取的目的，符合該罪的犯罪構(gòu)成。雖然從我國刑法分則關(guān)于犯罪主觀要件的規(guī)定來看，立法者通常是以“以……為目的”、“過失”、“明知”等方式表示的，但不能以此否定犯罪構(gòu)成的普遍適用性。此外，《刑法》第163條的表述與第385條的表述存在明顯差異，不宜根據(jù)對刑法第385條的規(guī)定來理解刑法第163條。從《刑法》第163條的規(guī)定看，為他人謀取利益與數(shù)額較大這兩個(gè)條件，顯然同時(shí)適用于索取他人財(cái)物與非法收受他人財(cái)物。本罪的索取賄賂不要求為他人謀取利益的觀點(diǎn)不能成立。其三，商業(yè)受賄罪中，行為人收受財(cái)物的目的意在為他人謀取利益，否則，雖然收受了他人財(cái)物，亦不能構(gòu)成本罪。對收受行為來說，提供財(cái)物的人如果沒有任何利益的要求，單純送予他人財(cái)物的行為則不是行賄，而是贈與。只要能夠查明行為人具有承諾、實(shí)行或者已經(jīng)實(shí)際為他人謀取了利益，都應(yīng)屬于意在為他人謀取利益。這樣的理解既符合我國刑法的規(guī)定，也為該罪區(qū)別于詐騙、敲詐勒索等犯罪提供了法律依據(jù)，因而是正確的。最后，《公約》第18條規(guī)定了“影響力交易”罪，為取得“不正當(dāng)好處”是該罪的構(gòu)成要件之一?！豆s》第16條規(guī)定了“外國公職人員或者國際公共組織官員賄賂”罪、《公約》第21條規(guī)定了“私營部門賄賂”罪。這兩種犯罪的規(guī)定中都有為謀取好處的要件，或者可以推導(dǎo)出為謀取好處的要件。關(guān)于“謀取利益”要件，我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定與《公約》基本一致。所以，商業(yè)賄賂犯罪中“謀取利益”的要件取消論是不能成立的，“謀取利益”要件必須予以保留。

（二）回扣、手續(xù)費(fèi)引發(fā)的思考

長期以來，我國法律對“國家工作人員”的概念一直以“身份論”的觀念來界定，認(rèn)為凡是具有“國家干部”身份的，不管在國家機(jī)關(guān)還是國有企業(yè)，區(qū)別只在于工作崗位的不同，在宗旨上則并無差異，都是為人民服務(wù)，所以以一種統(tǒng)一的政治標(biāo)準(zhǔn)來要求所有國家工作人員。這種觀念反映在刑法立法上，就是無論從事何種工作的國家工作人員，只要在行使職權(quán)過程中受賄，就是公職受賄犯罪，突出表現(xiàn)在對經(jīng)濟(jì)往來中收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)的規(guī)定上。

《刑法》第163條第2款規(guī)定，公司、企業(yè)、其他單位的工作人員在經(jīng)濟(jì)往來中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有的，以公司、企業(yè)、其他單位人員受賄罪論處?！缎谭ā返?85條規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，是受賄罪。國家工作人員在經(jīng)濟(jì)往來中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有的，以受賄論處?！庇捎诨乜邸⑹掷m(xù)費(fèi)都與商事行為相聯(lián)系，在經(jīng)濟(jì)往來中收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)的行為在邏輯上明顯屬于商業(yè)賄賂范疇，只是其行為主體具有國家工作人員身份而在立法上被歸入公職賄賂罪或廣義商業(yè)賄賂犯罪的范疇。由此，其定性取決于行為主體的身份，行為人是國家工作人員的定受賄罪，非國家工作人員的則定商業(yè)受賄罪。

但是，區(qū)分商業(yè)受賄與公職受賄犯罪的關(guān)鍵，在于受賄方行為客觀方面的差異，要看其是否利用了公共權(quán)力，利用了公共權(quán)力的為公職受賄，沒有利用公共權(quán)力的則為商業(yè)受賄。非國有公司、企業(yè)從生產(chǎn)經(jīng)營管理到商業(yè)流通、慈善捐助各個(gè)環(huán)節(jié)的行為本質(zhì)上都屬于私權(quán)行為，以受賄罪論處的合理性更值得懷疑。在經(jīng)濟(jì)往來中并沒有利用公共管理職權(quán)的便利，僅僅作為平等交易關(guān)系的一方利用其在公司、企業(yè)、其他單位中業(yè)務(wù)上的便利而收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)的受賄行為，由于不是公共權(quán)力上的權(quán)錢交換，而是企業(yè)法人的經(jīng)營權(quán)上的權(quán)錢交換，應(yīng)以商業(yè)受賄罪論處。

（三）醫(yī)患之間“紅包”問題

醫(yī)患之間“紅包”問題，是指在疾病診療過程中，患者及其親友送給醫(yī)生禮金，以及醫(yī)生收受患者禮金的行為。對于患者而言，送給醫(yī)生“紅包”往往是出于對自身健康考慮，唯恐醫(yī)生在治療時(shí)不能盡職盡責(zé)，故患者的行為是從其自身的合法利益考慮，其主觀上并非刑法上構(gòu)成行賄罪所要求的“為謀取不正當(dāng)利益”，所以其送給醫(yī)生“紅包”的行為不構(gòu)成行賄罪或者商業(yè)行賄罪。

成問題的是醫(yī)生收受患者“紅包”的行為。有少數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，對醫(yī)生的上述行為可以動(dòng)用刑法加以定罪處罰。但理論和實(shí)務(wù)界多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，對醫(yī)生的此種行為不宜動(dòng)用刑法處理，如北京市衛(wèi)生局治理商業(yè)賄賂領(lǐng)導(dǎo)小組負(fù)責(zé)人指出：“紅包”是不正之風(fēng)，也要認(rèn)真進(jìn)行治理，但與商業(yè)賄賂是不同性質(zhì)的問題。[12]即認(rèn)為患者私下里送給醫(yī)生的“紅包”不屬于行賄受賄的犯罪行為，只能算是一種不正之風(fēng)。筆者同意后一種觀點(diǎn)。

首先必須明確的是，醫(yī)院可以分為國有醫(yī)院和私有醫(yī)院。國有醫(yī)院中的醫(yī)務(wù)人員可以分為兩類：一類是醫(yī)院的管理者，如院領(lǐng)導(dǎo)、相關(guān)部門的負(fù)責(zé)人等行政管理人員，另一類是普通的臨床醫(yī)師、藥劑師、護(hù)士等。國有醫(yī)院的管理者在藥品和醫(yī)療器械采購的品種、數(shù)量、價(jià)格中享有一定的行政權(quán)力，其行為符合公務(wù)行為的構(gòu)成，可謂從事公務(wù)，其符合國家工作人員的構(gòu)成。但普通臨床醫(yī)師、藥師、護(hù)士的診療行為，是利用自己的體力或智力、技術(shù)知識為患者提供診療服務(wù)的專門性職業(yè)行為，其行為不符合公務(wù)行為的構(gòu)成，不屬于公務(wù)行為，而系一種特定的職業(yè)行為，或者是執(zhí)業(yè)行為。所以，國有醫(yī)院的醫(yī)生收受“紅包”的行為不能構(gòu)成受賄罪。

那么，國有醫(yī)院的醫(yī)生收受“紅包”的行為能否構(gòu)成商業(yè)受賄罪呢？私有醫(yī)院的醫(yī)生收受“紅包”的行為能否構(gòu)成商業(yè)受賄罪呢？筆者認(rèn)為，答案都是否定的。

對于醫(yī)生而言，收受患者紅包的行為是否構(gòu)成商業(yè)受賄罪，其定性的焦點(diǎn)主要來自于對醫(yī)生的收取紅包利用的是否職務(wù)上的便利還是一種職業(yè)（勞務(wù)上）的便利的爭論?！袄寐殑?wù)上的便利”不但是受賄罪的構(gòu)成要件要素之一，也是商業(yè)受賄罪的構(gòu)成要件要素之一①。通說認(rèn)為，“利用職務(wù)上的便利是構(gòu)成公司、企業(yè)人員受賄罪的必備要件，指公司、企業(yè)的工作人員利用自己主管、經(jīng)管或者參與某項(xiàng)工作的便利條件”。[11]340受賄犯罪、商業(yè)受賄罪由其權(quán)錢交易的本質(zhì)決定，必須體現(xiàn)一定的權(quán)力，因此僅僅是工作上便利是不行的。受賄犯罪侵犯的法益是職務(wù)行為的廉潔性，商業(yè)受賄罪侵犯的法益是國家對公司、企業(yè)的管理秩序和公司、企業(yè)的利益。[11]340在受賄犯罪中，就受賄人來說，之所以能夠索取或收受他人財(cái)物，是因?yàn)樗穆殭?quán)或所處地位能夠?qū)π匈V人的某種需要產(chǎn)生決定性影響；就行賄人來說，之所以要行賄，是要利用受賄人手中的權(quán)力來獲得某種利益。雙方各取所需的基礎(chǔ)在于受賄人具有能使對方獲得利益的職務(wù)便利條件。

既不能對“利用職務(wù)上的便利”作無限擴(kuò)大的解釋，也不能作過于狹隘的解釋。利用職務(wù)上的便利的內(nèi)涵包括下列幾個(gè)方面：（1）利用自己主管、分管、經(jīng)手等工作職務(wù)、崗位范圍內(nèi)的權(quán)限；（2）利用憑借自己的權(quán)力去指揮、影響下屬及利用其他人員與職務(wù)相關(guān)的權(quán)限，為送去賄賂的人謀取利益；（3）利用、憑借權(quán)限、崗位、地位控制、左右其他人員，或者利用其他對有求于己的人員職務(wù)上的權(quán)限，為送賄人謀取利益。[9]702后兩種行為雖然利用第三者的權(quán)限，但其是以自己的職務(wù)、崗位、地位等為基礎(chǔ)的。倘若與自己的職務(wù)、崗位無關(guān)，如純系人情關(guān)系，諸如朋友關(guān)系、親屬關(guān)系，則不屬于職務(wù)之便的范圍，收受這樣的財(cái)物，不應(yīng)以犯罪論處。而醫(yī)生與患者的關(guān)系不是一種簡單的商務(wù)合同關(guān)系，而是一方掌握了特殊的專業(yè)知識與技能，而另一方接受其提供的專門性職業(yè)（執(zhí)業(yè)）服務(wù)的特殊服務(wù)關(guān)系。在診療過程中醫(yī)生與患者是一種平等的醫(yī)療服務(wù)關(guān)系，醫(yī)生對患者進(jìn)行的診療活動(dòng)是為了為患者解除病痛，根據(jù)其職責(zé)要求和工作目的，按照患者病情進(jìn)行的有針對性的診療行為，必須遵循醫(yī)療專業(yè)常識和工作規(guī)則，不會因?yàn)槭盏交蛘邲]有收到紅包而改變。如果醫(yī)務(wù)人員在這種專門性的活動(dòng)中收受了患者的“紅包”，從表面上看似乎符合權(quán)錢交易的賄賂犯罪的特點(diǎn)，但是這里的權(quán)是一種專門性的職業(yè)活動(dòng)，系基于知識與技能的考核而獲得。

當(dāng)然，患者之所以擔(dān)心受到不公的診療對待或者為了受到更好的診療而送紅包，只是在當(dāng)前醫(yī)療行業(yè)不良風(fēng)氣的影響下而產(chǎn)生的自身主觀的一種擔(dān)心或認(rèn)識，但這并不能改變醫(yī)生診療行為的性質(zhì)。因此，醫(yī)生對患者進(jìn)行診療系職業(yè)行為，由于不具備受賄賂左右的職務(wù)，沒有異化為利益上的權(quán)錢交易。所以，收受“紅包”行為不構(gòu)成對公務(wù)廉潔性的侵犯，但敗壞了行業(yè)風(fēng)氣，應(yīng)當(dāng)以職業(yè)道德規(guī)范去調(diào)整，而不應(yīng)當(dāng)以刑法去干預(yù)從而認(rèn)定為構(gòu)成受賄罪或者商業(yè)受賄罪。

三、商業(yè)賄賂犯罪之立法完善

由于我國加入了《公約》，根據(jù)《公約》的要求完善懲治商業(yè)賄賂犯罪的法律體系，有效地行使刑事管轄權(quán)，既是我國應(yīng)當(dāng)履行的一項(xiàng)國際法律義務(wù)，也是我國國家主權(quán)的體現(xiàn)。

首先，關(guān)于商業(yè)賄賂的范圍。在現(xiàn)代社會，大多數(shù)國家的刑法認(rèn)為，“賄賂除了財(cái)物、財(cái)產(chǎn)性利益之外，還包括其他非物質(zhì)性利益”，如意大利、瑞士、德國、日本等國即是如此。[13]779為了懲治賄賂犯罪，一些國際條約和文件中明確規(guī)定了賄賂的定義，《公約》第15條、第16條、第21條將“賄賂”界定為“不正當(dāng)好處”（undueadvantage）。《公約》將賄賂定位于“不正當(dāng)好處”，“好處”的范圍明顯大于我國現(xiàn)行刑法中的“財(cái)物”，即使采取“財(cái)產(chǎn)性利益”說這樣的擴(kuò)大解釋來理解“財(cái)物”也是如此。由此看來，將我國刑法中商業(yè)賄賂犯罪的對象擴(kuò)張及于某些非財(cái)產(chǎn)性利益，將其規(guī)定為“不正當(dāng)好處”或者“不正當(dāng)利益”是國際法要求的義務(wù)。但在目前，根據(jù)罪刑法定原則，我國應(yīng)以財(cái)產(chǎn)性利益說為標(biāo)準(zhǔn)。

其次，關(guān)于廣義的商業(yè)賄賂罪，主要是根據(jù)《公約》第15條和第16條進(jìn)行完善。《公約》第15條規(guī)定了“本國公職人員賄賂”罪，包括行賄與受賄兩個(gè)方面：（1）行賄：直接或間接向公職人員許諾給予、提議給予或者實(shí)際給予該公職人員本人或者其他人員或?qū)嶓w不正當(dāng)好處，以使該公職人員在執(zhí)行公務(wù)時(shí)作為或不作為；（2）受賄：公職人員為其本人或者其他人員或?qū)嶓w直接或者間接索取或者收受不正當(dāng)好處，以作為其在執(zhí)行公務(wù)時(shí)作為或不作為的條件?！豆s》第16條規(guī)定了“外國公職人員或者國際公共組織官員賄賂”罪：包括行賄與受賄兩個(gè)方面：（1）行賄：直接或間接向外國公職人員或者國際公共組織官員許諾給予、提議給予或者實(shí)際給予該公職人員本人或者其他人員或?qū)嶓w不正當(dāng)好處，以使該公職人員或者該官員在執(zhí)行公務(wù)時(shí)作為或不作為，以便獲得或者保留與進(jìn)行國際商務(wù)有關(guān)的商業(yè)或者其他不正當(dāng)好處。（2）受賄：外國公職人員或者國際公共組織官員直接或間接為其本人或者其他人員或?qū)嶓w索取或者收受不正當(dāng)好處，以作為其在執(zhí)行公務(wù)時(shí)作為或不作為的條件。

再次，關(guān)于商業(yè)賄賂犯罪的完善，《公約》第18條和第21條的規(guī)定是重要的參照系。第18條規(guī)定了“影響力交易”罪，包括行賄與受賄兩個(gè)方面：（1）行賄：直接或間接向公職人員或者其他任何人員許諾給予、提議給予或者實(shí)際給予任何不正當(dāng)好處，以使其濫用本人的實(shí)際影響力或者被認(rèn)為具有的影響力，為該行為的造意人或者其他任何人從締約國的行政部門或者公共機(jī)關(guān)獲得不正當(dāng)好處；（2）受賄：公職人員或者其他任何人員為其本人或者他人直接或者間接索取或收受任何不正當(dāng)好處，以作為該公職人員或者其他人員濫用本人的實(shí)際影響力或者被認(rèn)為具有的影響力，從締約國的行政部門或者公共機(jī)關(guān)獲得任何不正當(dāng)好處的條件。作為影響力交易罪中的“影響力”，系指人以間接方式來作用或改變其他人或事的力量，可分為由社會賦予個(gè)人的職務(wù)、地位、權(quán)力等形成的權(quán)力影響力和以本人的品德、才能、知識和感情等因素為基礎(chǔ)形成的非權(quán)力影響力[14]289第21條規(guī)定了“私營部門賄賂”犯罪，包括行賄與受賄兩個(gè)方面：（1）行賄：直接或間接向以任何身份領(lǐng)導(dǎo)私營部門實(shí)體或者為該實(shí)體工作的任何人許諾給予、提議給予或者實(shí)際給予該人本人或者他人不正當(dāng)好處，以使該人違背職責(zé)作為或不作為；（2）受賄：以任何身份領(lǐng)導(dǎo)私營部門實(shí)體或者為該實(shí)體工作的任何人為其本人或者他人直接或者間接索取或者收受不正當(dāng)好處，以作為其違背職責(zé)作為或者不作為的條件。

最后，可考慮在刑法典中設(shè)立賄賂罪專章，下設(shè)公職賄賂和商業(yè)賄賂兩節(jié)。關(guān)于商業(yè)賄賂犯罪立法模式，應(yīng)采用雙軌制。日本對于商業(yè)賄賂犯罪的治理實(shí)行就是雙軌制，雖然其刑法典只規(guī)定了公務(wù)員的賄賂犯罪，但其附屬刑法卻詳盡規(guī)定了在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中發(fā)生的商業(yè)賄賂犯罪，例如，在日本《關(guān)于經(jīng)濟(jì)關(guān)系罰則整備的法律》中規(guī)定了壟斷事業(yè)公司或者：依據(jù)臨時(shí)物質(zhì)供需調(diào)整法出于經(jīng)濟(jì)管理目的而依法從事經(jīng)濟(jì)統(tǒng)制業(yè)務(wù)的公司或者合伙“的工作人員，就職務(wù)上的事項(xiàng)收受、要求或者約定賄賂的，被認(rèn)定為商業(yè)賄賂犯罪。[15]98美國關(guān)于商業(yè)賄賂犯罪的特別立法較多：對國內(nèi)發(fā)生的商業(yè)賄賂犯罪，有聯(lián)邦賄賂法、霍布斯法、不正當(dāng)斂財(cái)及不正當(dāng)犯罪組織法等；對美國公司在國外的行賄行為，有海外反腐敗法等加以懲治。這種做法的好處是針對性強(qiáng)，但缺點(diǎn)就是法律過于繁雜。[5]9而我國對于商業(yè)賄賂犯罪的規(guī)定實(shí)行的是單軌制，即在刑法典中規(guī)定商業(yè)賄賂犯罪。這種單軌制的立法模式具有其弊端，因?yàn)椤胺ㄓ邢薅闊o窮”，要使成文的刑法典概括一切可能發(fā)生的犯罪現(xiàn)象，不可避免地會使刑法典失去明確性，與罪刑法定原則相沖突?，F(xiàn)實(shí)生活中有的犯罪僅僅發(fā)生在特定的行業(yè)和職業(yè)，如公司、教師、司機(jī)、醫(yī)師等。對這些行業(yè)和職業(yè)的人群而言，其最為關(guān)心的是調(diào)整自己特定職業(yè)領(lǐng)域的法律關(guān)系的法律，如公司法、教師法、醫(yī)師法等，在相應(yīng)的部門法中設(shè)置罪刑規(guī)范更有針對性，更能有效地發(fā)揮刑法的功能，有其合理性。周密教授也認(rèn)為，“從我國司法實(shí)踐出發(fā)，主要運(yùn)用附屬刑法來治理商業(yè)賄賂比較可行。因?yàn)椋鱾€(gè)行業(yè)根據(jù)各自特點(diǎn)來解決一般問題的同時(shí)，通過援引附屬刑法規(guī)定來解決各自領(lǐng)域的犯罪問題比較適合我國國情，如保險(xiǎn)行業(yè)、教育行業(yè)等。這樣做既切合實(shí)際、針對性強(qiáng)，又避免了法律雷同。”[5]9總之，運(yùn)用刑事立法的雙軌制來對商業(yè)賄賂犯罪進(jìn)行治理，可以顧及犯罪樣態(tài)的復(fù)雜性，是刑法功利思想的現(xiàn)實(shí)化，可以達(dá)到嚴(yán)密懲治腐敗刑事法網(wǎng)的效果。

注釋：

①在經(jīng)濟(jì)往來收取各種名義的“回扣”、“手續(xù)費(fèi)”，也要利用手中的職務(wù)便利進(jìn)行，受賄者若無“職權(quán)”可以利用，行賄者不會將他作為行賄對象。

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