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關(guān)鍵詞:日本/刑法/活性化/犯罪化Japan/criminallaw/activation/criminaltrend

內(nèi)容提要:日本已從刑事立法的穩(wěn)定化轉(zhuǎn)向了刑事立法的活性化；近年來(lái)的刑事立法，主要表現(xiàn)為犯罪化、處罰的早期化與重罰化以及刑法表述的通俗化、具體化。我國(guó)應(yīng)當(dāng)在法治視野下重新思考刑法處罰范圍，而非單純控制處罰范圍；應(yīng)當(dāng)注重提高刑事立法的有效性，而非單純注重處罰的嚴(yán)厲性；應(yīng)當(dāng)在刑事立法體例上采取例示法，而非單其強(qiáng)調(diào)通俗化與具體化的特征。

Japanhasalreadychangeditscriminallegislationstylefromthestabilizationofcriminallegislationtotheactivation.Inrecentyears,thecriminallegislationhasembodiedthetrendofcriminalization,forepartandseverepunishmentaboutpenalizing,aswellasthepopularizationandspecializationofcriminallaw''''sexpression.Chinashouldreflectthecriminallawpunishmentscopeintheviewofruleoflaw,notpurelycontrollingpunishmentscope.Itshouldbestressedtoenhancethevalidityofcriminallegislation,notmerelytheseverityofpunishment.Weshoulduseillustrationalfunctiononthecriminallegislationstyle,notpurelyemphasizingthecharacteristicofpopularizationandspecialization.

一、日本刑法發(fā)展的概況

日本現(xiàn)行刑法典于1907年頒布，1908年10月1日起施行。在將近一個(gè)世紀(jì)的時(shí)間里，日本刑法典共修改了19次。二戰(zhàn)前修改了2次(1921年、1941年)；二戰(zhàn)后修改了17次(1947年、1953年、1954年、1958年、1960年、1964年、1968年、1980年、1987年、1991年、1995年、2001年、2003年、2004年)，其中，2001年修改了3次，2003年修改了2次。

在1908年至1946年的近40年間，日本刑法典只修改了兩次，第一次(1921年)僅將刑法第253條關(guān)于業(yè)務(wù)侵占罪的法定刑由“一年以上十年以下懲役”改為“十年以下懲役”。這次修改既是鑒于業(yè)務(wù)侵占罪中存在情節(jié)較輕的情形，也是為了避免適用當(dāng)時(shí)的舊刑事訴訟法中經(jīng)由預(yù)審的煩瑣。[1](P527)第二次(1941年)修改了關(guān)于沒收、公正證書原本不實(shí)記載罪、受賄罪、受托受賄罪、事前受賄罪、行賄罪的規(guī)定，增加了關(guān)于迫征、妨害強(qiáng)制執(zhí)行罪，妨害拍賣、投標(biāo)罪，使請(qǐng)托人向第三者提供賄賂罪，加重受賄罪與事后受賄罪的規(guī)定。我們可以認(rèn)為，1941年的修改，主要是為了強(qiáng)化對(duì)國(guó)家法益的保護(hù)，這顯然與當(dāng)時(shí)日本的政治背景密切相關(guān)。

1947年，日本以二戰(zhàn)后制定的新憲法精神特別是平等主義、尊重人權(quán)主義為基礎(chǔ)，對(duì)刑法典進(jìn)行了整體修改。[2](P35)主要內(nèi)容為：刪除了對(duì)皇室的犯罪、通敵犯罪與通奸罪，加重了公務(wù)員濫用職權(quán)罪、暴行罪、脅迫罪的法定刑，放寬了緩刑適用條件，增設(shè)了前科消滅制度等。1947年的修改側(cè)重于保護(hù)個(gè)人法益與保障行為人自由，因而與1941年的修改呈相反方向。這也是與戰(zhàn)后日本政治、社會(huì)背景的變化緊密相聯(lián)的。1948年至1986年，日本刑法典共修改了7次，但每次修改的內(nèi)容并不多。例如：1953年與1954年兩次修改的內(nèi)容都限于有關(guān)緩刑與假釋的規(guī)定；1960年增設(shè)了侵奪不動(dòng)產(chǎn)罪與損壞境界罪，另修改了兩個(gè)條文(第3條與第244條)①；1968年只對(duì)第45條與第211條②進(jìn)行了修改；1980年提高了幾種受賄罪的法定刑。

正因?yàn)樵谙喈?dāng)長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)，日本立法機(jī)關(guān)很少修改刑法典(1907年—1986年共修改10次)，所以，日本刑事法學(xué)者稱以往立法機(jī)關(guān)“像金字塔一樣的沉默”[3](P11)?？梢哉f(shuō)，這種沉默根源于日本相對(duì)穩(wěn)定的社會(huì)背景。但是，從1987年起，日本立法機(jī)關(guān)開始頻繁修改刑法典，出現(xiàn)了刑事立法活性化的現(xiàn)象。③

1987年，日本立法機(jī)關(guān)就刑法的適用范圍增加了2個(gè)條文，另修改了2個(gè)條文；由于電子計(jì)算機(jī)的普及，在有關(guān)公文書的偽造、損壞等4個(gè)分則條文中，加入了電磁記錄的內(nèi)容；另增設(shè)了不正當(dāng)制作和提供電磁記錄罪(第161條之二)、損壞電子計(jì)算機(jī)等妨害業(yè)務(wù)罪(第234條之二)與使用電子計(jì)算機(jī)詐騙罪(第246條之二)。由于日本經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，使得原來(lái)規(guī)定的罰金與科料數(shù)額顯得過(guò)低，難以發(fā)揮制裁作用，所以，1991年日本刑法不僅提高了總則規(guī)定的罰金與科料數(shù)額，而且提高了分則50多個(gè)條文所規(guī)定的罰金與科料數(shù)額。

1995年，日本實(shí)行了刑法典的通俗化(平易化)。日本刑法典原本使用了片假名和較難的漢字，但這種表達(dá)方式難以與戰(zhàn)后的國(guó)民相親近。1995年用平假名改寫刑法典(如同將古漢語(yǔ)譯為白話文)，不再使用一些較難的漢字。由于對(duì)聾啞人的教育發(fā)達(dá)，聾啞人的責(zé)任能力與一般人并無(wú)差異，故刪除了有關(guān)減輕聾啞人刑罰的規(guī)定；此外，基于平等主義的要求，刪除了有關(guān)殺害、傷害、遺棄、拘禁尊親屬等加重處罰的規(guī)定。

2001年，日本立法機(jī)關(guān)三次修改刑法典。主要內(nèi)容是：總則部分修改了有關(guān)對(duì)國(guó)外犯的適用范圍規(guī)定；分則部分除增加駕駛汽車致人輕傷酌情免除刑罰的規(guī)定、增設(shè)危險(xiǎn)駕駛致死傷罪(第208條之二)外，增設(shè)了第18章之二(“有關(guān)支付用磁卡電磁記錄的犯罪”)，所增設(shè)的具體犯罪有：不正當(dāng)制作、提供、出讓、出借、輸入支付用磁卡電磁記錄罪、持有不正當(dāng)電磁記錄的磁卡罪、準(zhǔn)備不正當(dāng)制作支付用磁卡電磁記錄罪。2003年，日本立法機(jī)關(guān)兩次修改刑法典。一次是增加了國(guó)外人在國(guó)外對(duì)日本國(guó)民犯罪的適用范圍的規(guī)定，修改了刑法關(guān)于普通管轄原則的規(guī)定；另一次是刪除了受賄罪主體中有關(guān)仲裁人的規(guī)定，使刑法典規(guī)定的受賄罪主體僅限于公務(wù)員。這是因?yàn)橥觐C布的《仲裁法》規(guī)定了仲裁人受賄、受托受賄、事前受賄等罪。

2004年，日本立法機(jī)關(guān)又對(duì)刑法典作了重大修改?？倓t部分：將有期懲役與禁錮的期限由1個(gè)月以上15年以下，提高為1個(gè)月以上20年以下；將死刑、無(wú)期懲役與禁錮減為有期懲役與禁錮的期限，由15年提高到30年；將加重有期懲役與禁錮的期限，由20年提高到30年。提高有期懲役與禁錮的期限的主要理由是，從日本1907年制定刑法典到現(xiàn)在，國(guó)民的平均壽命大幅度提高；如果仍然維持原來(lái)的期限，則不符合國(guó)民對(duì)刑罰的規(guī)范意識(shí)。而且，原來(lái)的期限導(dǎo)致有期懲役、禁錮與無(wú)期懲役、禁錮的差異過(guò)大。[4](P34)分則部分：提高了強(qiáng)制猥褻罪、準(zhǔn)強(qiáng)制猥褻罪、強(qiáng)奸罪、準(zhǔn)強(qiáng)奸罪、強(qiáng)奸致死傷罪、殺人罪、傷害罪、傷害致死罪、危險(xiǎn)駕駛致傷罪的法定刑④；降低了強(qiáng)盜致傷罪的法定刑⑤；增設(shè)了集團(tuán)強(qiáng)奸罪、集團(tuán)準(zhǔn)強(qiáng)奸罪：二人以上在現(xiàn)場(chǎng)共同犯強(qiáng)奸罪或準(zhǔn)強(qiáng)奸罪的，處4年以上有期懲役；犯集團(tuán)強(qiáng)奸罪、準(zhǔn)強(qiáng)奸罪或者其未遂犯，因而致女子死傷的，處無(wú)期或者6年以上懲役。

除刑法典之外，日本立法機(jī)關(guān)近年來(lái)還制定了許多單行刑法，如《關(guān)于防止暴力團(tuán)員的不當(dāng)行為的法律》(1991年)、《關(guān)于防止沙林等造成人身傷害的法律》(1995年)、《關(guān)于器官移植的法律》(1997年)、《處罰有關(guān)兒童、兒童色情等行為及保護(hù)兒童的法律》(1999年)、《關(guān)于規(guī)制實(shí)施無(wú)差別大量殺人行為的團(tuán)體的法律》(1999年)、《關(guān)于有組織犯罪的處罰及犯罪收益規(guī)制等的法律》(1999年)、《關(guān)于防止兒童虐待等法律》(2000年)、《關(guān)于規(guī)制基因克隆技術(shù)的法律》(2000年)、《關(guān)于禁止不正當(dāng)存取信息行為的法律》(2000年)、《關(guān)于規(guī)制糾纏行為等的法律》(2000年)、《關(guān)于防止配偶的暴力及保護(hù)被害人的法律》(2001年)、《關(guān)于處罰為了對(duì)公眾等脅迫目的的犯罪行為提供資金等的法律》(2002年)、《關(guān)于對(duì)心神喪失等狀態(tài)下實(shí)施他害行為的人進(jìn)行醫(yī)療及觀察等的法律》(2003年)。與此同時(shí)，立法機(jī)關(guān)對(duì)原來(lái)制定甚至新制定的單行刑法也進(jìn)行了必要修改。例如，1991年制定的《關(guān)于防止暴力團(tuán)員的不當(dāng)行為的法律》，截至2004年共修改了17次，其中，1993年、1997年、1998年各修改了2次、1999年修改了3次、2000年與2001年各修改了1次、2002年、2003年、2004年各修改了2次。

此外，日本近幾年來(lái)新制定的行政刑法(附屬刑法)也增設(shè)了大量行政犯罪，同時(shí)也修改了原有的行政刑法。例如，2004年重新制定的《不動(dòng)產(chǎn)登記法》就規(guī)定了泄露秘密罪、提供虛偽的登記名義人確定情報(bào)罪、不正當(dāng)取得登記識(shí)別情報(bào)罪、妨害檢查罪等罪名與法定刑。再如，2004年修改了《商品交易所法》中有關(guān)行政刑法的規(guī)定?？梢钥隙ǎ毡玖⒎C(jī)關(guān)還將頻繁修改刑法典、單行刑法與行政刑法。近期可能就高科技犯罪、侵犯人身自由的犯罪等修改刑法典。

二、日本刑法發(fā)展的特點(diǎn)

(一)日本已從刑事立法的穩(wěn)定化轉(zhuǎn)向了刑事立法的活性化，立法機(jī)關(guān)已不再像以往那樣沉默，而是頻繁地修改刑法典、單行刑法與行政刑法。根據(jù)日本學(xué)者的觀點(diǎn)，刑事立法活性化的社會(huì)背景主要有以下幾點(diǎn)：

第一，刑事立法的活性化傾向，是表明日本社會(huì)轉(zhuǎn)變?yōu)楸纫酝硬坏貌灰蕾囆塘P的社會(huì)的一個(gè)標(biāo)志。因?yàn)閭€(gè)人主義、自由主義的思考與行為樣態(tài)的浸透，導(dǎo)致異質(zhì)價(jià)值觀的得到廣泛允許，造成非正式的社會(huì)統(tǒng)制力減弱、行為的規(guī)制遲緩，其結(jié)局必然不可避免地產(chǎn)生通過(guò)刑罰的補(bǔ)充完善以維持社會(huì)秩序的傾向。另一方面，刑事立法活性化現(xiàn)象，表明以往較弱的“市民的安全或保護(hù)的要求”，現(xiàn)在通過(guò)媒體更直接、更強(qiáng)烈、更及時(shí)地反映至立法機(jī)關(guān)；國(guó)家對(duì)市民的刑法保護(hù)，成為一項(xiàng)公共服務(wù)內(nèi)容。

第二，刑事立法的活性化，是當(dāng)今社會(huì)市民不安的表現(xiàn)。兇惡犯罪、重大犯罪不斷增加，國(guó)民的體感治安惡化，必然要求修改刑法，提高法定刑。另一方面，隨著社會(huì)生活的復(fù)雜化、科學(xué)化、高度技術(shù)化，對(duì)于個(gè)人而言，社會(huì)不可能進(jìn)行主體性的控制。人們的生活主要依賴脆弱的技術(shù)手段，與此同時(shí)，個(gè)人行為所具有的潛在危險(xiǎn)也飛躍性地增大，人們不知瞬間會(huì)發(fā)生何種災(zāi)難。由此產(chǎn)生了刑法處罰的早期化、寬泛化，所以，需要及時(shí)修改刑法增設(shè)新的犯罪類型。

第三，刑事立法的活性化，與當(dāng)今社會(huì)在其內(nèi)部產(chǎn)生了不共有根本價(jià)值觀的社會(huì)成員有關(guān)。即當(dāng)今社會(huì)存在許多根本價(jià)值觀不同于一般市民的犯罪組織、邪教團(tuán)體、政治集團(tuán)；為了保護(hù)社會(huì)市民的生活利益，必須盡早對(duì)這些組織的活動(dòng)進(jìn)行刑事規(guī)制。所以，日本近幾年來(lái)刑事立法的主題之一，是基于有組織犯罪集團(tuán)的存在及其活動(dòng)而進(jìn)行的犯罪化與重罰化。

第四，刑事立法的活性化，還有國(guó)際社會(huì)壓力的背景。進(jìn)入90年代后，刑事實(shí)體法領(lǐng)域的國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)的形成，要求完善日本的國(guó)內(nèi)立法。一些國(guó)際條約的形成與日本政府的加入，促使日本立法機(jī)關(guān)修改刑法典和制定單行刑法。[5](P4)

(二)日本近年來(lái)的刑事立法，主要表現(xiàn)為犯罪化，同時(shí)強(qiáng)化對(duì)被害人的保護(hù)，導(dǎo)致刑法保護(hù)的早期化與刑罰處罰的重罰化。

二戰(zhàn)后的1947年，日本刑法典刪除了有關(guān)對(duì)皇室的犯罪、通敵犯罪以及通奸罪；20世紀(jì)90年代，只是廢除了有關(guān)對(duì)尊親屬犯罪加重處罰的規(guī)定。但是，80年代末以來(lái)的刑事立法主要表現(xiàn)為犯罪化，增設(shè)了許多新的犯罪類型；單行刑法、行政刑法增設(shè)的犯罪類型則難計(jì)其數(shù)。大量的犯罪化，主要由來(lái)于社會(huì)生活的復(fù)雜化，此外也有刑事政策的原因。犯罪化與刑法保護(hù)的早期化密切相關(guān)。早期化的表現(xiàn)是，刑法原本以造成法益侵害的侵害犯、結(jié)果犯為基礎(chǔ)，未遂犯、危險(xiǎn)犯、預(yù)備犯只是修正的、例外的犯罪形態(tài)。但近年來(lái)的刑事立法增加了未遂犯、危險(xiǎn)犯、預(yù)備罪的處罰規(guī)定，逐漸使例外成為常態(tài)。例如，2001年增設(shè)的分則第18章之二，將為了供相關(guān)犯罪行為使用，而獲取、提供電磁信息記錄行為、保管不正當(dāng)獲取的電磁記錄信息的行為、準(zhǔn)備器械或者原料的行為規(guī)定為犯罪。再如，《關(guān)于禁止不正當(dāng)存取信息行為的法律》、《關(guān)于規(guī)制糾纏行為等的法律》等，都使例外犯罪形態(tài)不再成為例外。

刑法保護(hù)的早期化，主要是因?yàn)樵诋?dāng)今社會(huì)，社會(huì)生活的復(fù)雜化與犯罪的高科技化，使得許多犯罪行為一旦得逞，便會(huì)造成不可估量的侵害結(jié)果；所以，不能等待造成侵害結(jié)果后再處罰，而必須對(duì)法益進(jìn)行提前保護(hù)。提前保護(hù)似乎成為一種更有效率的保護(hù)。

但是，日本刑法理論對(duì)于刑法保護(hù)的早期化存在不同看法。部分學(xué)者從重視刑法的規(guī)范意識(shí)形成機(jī)能的立場(chǎng)出發(fā)，對(duì)于為了適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)、形成新的倫理，通過(guò)刑法保護(hù)的早期化形成刑法上的行為規(guī)范所具有的積極意義持肯定態(tài)度。部分學(xué)者將刑法的保護(hù)對(duì)象，限定為個(gè)人的生命、身體、自由、財(cái)產(chǎn)等古典的法益，基于貫徹法益概念所具有的自由保障機(jī)能的立場(chǎng)，認(rèn)為刑法保護(hù)的早期化是刑法的過(guò)度介入，因而對(duì)刑法保護(hù)的早期化持否定態(tài)度。部分學(xué)者居于中間立場(chǎng)，認(rèn)為刑法保護(hù)的一定早期化是出于不得已，但在適用上應(yīng)作一定的限定。這三種不同立場(chǎng)，涉及刑法的任務(wù)是什么、作為刑法保護(hù)對(duì)象的法益是什么等根本問(wèn)題。[6](P16)

重罰化表現(xiàn)為提高了有期徒刑的最高期限，加重了性犯罪、殺人罪、傷害罪及各種交通犯罪的法定刑，對(duì)新增設(shè)的危險(xiǎn)駕駛致死傷等罪也規(guī)定了較重的法定刑。2000年改正后的《少年法》對(duì)少年犯的處罰比以往嚴(yán)厲。這是由被害人保護(hù)的輿論推進(jìn)的。例如，以由于高速公路上的追尾事故導(dǎo)致喪失兩個(gè)幼兒的父母為主的交通事故的遺族及其聲援者的署名活動(dòng)，導(dǎo)致立法機(jī)關(guān)在刑法典中新設(shè)危險(xiǎn)駕駛致死傷罪并規(guī)定較重的法定刑。再如，《少年法》的改正，也是神戶兒童殺傷事故中的遺族的呼吁以及“少年事件被害當(dāng)事人會(huì)”的活動(dòng)等促成的。[7](P16)

基于被害人保護(hù)的重罰化，也受到了日本部分學(xué)者的批評(píng)。有學(xué)者認(rèn)為，將被害人保護(hù)的要求作為重罰化的正當(dāng)化根據(jù)存在許多疑問(wèn)，如擴(kuò)大了“被害”與“被害人”的概念，被害人保護(hù)的要求常常產(chǎn)生于媒體、政府的炒作；刑事立法時(shí)，不能僅考慮國(guó)民不成熟的處罰感情，而要盡可能合理地、實(shí)證地考慮法益保護(hù)的適合性、必要性、相當(dāng)性。[8](P21)

(三)從日本刑法的發(fā)展可以看出，部分條文長(zhǎng)期保護(hù)不變，部分條文被反復(fù)修改。主要表現(xiàn)為：內(nèi)容簡(jiǎn)潔、用語(yǔ)抽象的條款，一直保持穩(wěn)定，而內(nèi)容復(fù)雜、表述詳細(xì)的條款則被反復(fù)修改；從數(shù)量上看，對(duì)刑法的適用范圍、刑罰(法定刑)的修改較多，對(duì)犯罪(構(gòu)成要件)的修改較少。此外，單行刑法、行政刑法的修改，比刑法典的修改更為頻繁。

從刑法典總則修改的情況來(lái)看。關(guān)于犯罪成立條件、正當(dāng)化事由、未遂犯、共同犯罪等規(guī)定，從來(lái)沒有修改過(guò)；而總則關(guān)于刑法的適用范圍、緩刑、假釋等規(guī)定被反復(fù)修改。例如，刑法總則關(guān)于適用范圍的規(guī)定，原本只有6個(gè)條文，后來(lái)增加了2個(gè)條文，第6條之前的條文均被修改過(guò)，其中第2條關(guān)于對(duì)國(guó)外犯的適用范圍的規(guī)定，被修改過(guò)3次。因?yàn)?，隨著社會(huì)越來(lái)越國(guó)際化、流動(dòng)化，國(guó)際犯罪越來(lái)越普遍，身處本國(guó)也可能受到來(lái)自國(guó)外犯的侵害，所以，需要不斷調(diào)整本國(guó)刑法的適用范圍。再如，關(guān)于緩刑的條款幾乎均被修改過(guò)，而且一般被修改過(guò)2次。此外，為了實(shí)現(xiàn)重罰化，對(duì)有關(guān)有期懲役、禁錮的期限、罰金與科料的數(shù)量的條款進(jìn)行了全面修改。

從刑法典分則修改的情況來(lái)看。二戰(zhàn)后，對(duì)于犯罪及其構(gòu)成要件的修改，主要表現(xiàn)為兩種情形：一是刪除了有關(guān)對(duì)皇室的犯罪、通敵犯罪、通奸罪，刪除了對(duì)尊親屬犯罪加重處罰的規(guī)定；二是增設(shè)與經(jīng)濟(jì)生活、社會(huì)生活的變化密切相關(guān)的現(xiàn)代型犯罪，如增設(shè)有關(guān)計(jì)算機(jī)、電磁記錄的犯罪(近20個(gè)條文)。這是因?yàn)檎?、?jīng)濟(jì)、社會(huì)生活的變化，必然導(dǎo)致刑法內(nèi)容的變化。另一方面，大體而言，對(duì)于傳統(tǒng)犯罪的構(gòu)成要件，基本上沒有作任何修改。其主要原因在于，對(duì)傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成要件的描述都比較簡(jiǎn)短，涵蓋面廣，可以適應(yīng)不斷變化的社會(huì)生活事實(shí)。雖然傳統(tǒng)犯罪的構(gòu)成要件沒有變化，但其危害程度會(huì)不斷發(fā)生變化，國(guó)民對(duì)犯罪的評(píng)價(jià)也隨之變化，而刑罰是應(yīng)對(duì)犯罪的，所以，刑罰與法定刑會(huì)不斷變化。由于侵犯人身的犯罪呈兇惡化、重大化的趨勢(shì)，日本刑法主要對(duì)侵犯人身的犯罪加重了法定刑，只有個(gè)別犯罪(強(qiáng)盜致死傷罪)降低了法定刑。

(四)刑法表述更加通俗化、平易化，規(guī)范用語(yǔ)減少、較難的漢字減少，而且新增條款的表述比較具體、詳細(xì)。

如前所述，日本刑法原本以片假名表述，1995年改為平假名。在日常生活中，日本國(guó)民一般使用平假名，由平假名表述刑法，可以使國(guó)民親近刑法，從而實(shí)現(xiàn)積極的一般預(yù)防。1995年的刑法典修改，也減少了規(guī)范用語(yǔ)與較難的漢字。例如，將漢字“婦女”改為“女子”，將“欺罔”改為“欺く”，將“贓物”改為“盜竊的物品(盜品)及其他相當(dāng)財(cái)產(chǎn)犯罪行為所領(lǐng)得之物”(“盜品等”)；不再使用漢字“猥褻”，而直接使用假名(ゎぃせつ)。這樣的修改可能使國(guó)民更容易理解刑法條文，也許避免了刑法理論的一些爭(zhēng)論。

制定于1907年的日本刑法典，條文原本非常簡(jiǎn)潔，犯罪類型極具包括性，解釋余地較大。但近年來(lái)增加的條款，其內(nèi)容非常具體、詳細(xì)。例如，2001年新設(shè)、2004年被修改的第208條之二第1項(xiàng)規(guī)定：“受酒精或者藥物的影響，在難以正常駕駛的狀態(tài)下，駕駛四輪以上的汽車，因而致人傷害的，處15年以下懲役；致人死亡的，處1年以上有期懲役。以難以控制的高速度行駛，或者不具有控制行駛的技能而駕駛四輪以上汽車，因而致人死傷的，亦同?！蓖瑮l第2項(xiàng)規(guī)定：“以妨害人或者車的通行為目的，進(jìn)入行駛中的汽車的近距離前，明顯接近其他通行中的人或車，并且以可能產(chǎn)生交通危險(xiǎn)的速度駕駛四輪以上汽車，因而致人死傷的，與前項(xiàng)同。有意無(wú)視紅色信號(hào)或者與之相當(dāng)?shù)男盘?hào)，而且以可能產(chǎn)生交通危險(xiǎn)的速度駕駛四輪以上汽車，因而致人死傷的，亦同?！边@樣的詳細(xì)表述，在二戰(zhàn)前的刑法典中是不可能見到的。這種具體、詳細(xì)的表述，幾乎使法條喪失了解釋的余地。

三、日本刑法發(fā)展的啟示

考察日本的刑法發(fā)展及其特點(diǎn)，可以使我們得到一些啟示。

第一，在日本，刑法典、單行刑法與行政刑法所規(guī)定的犯罪難計(jì)其數(shù)，即使在中國(guó)人看來(lái)相對(duì)輕微的危害行為，也被規(guī)定為犯罪；相反，在中國(guó)，只有刑法典與少數(shù)單行刑法規(guī)定犯罪及其法定刑，不存在行政刑法(其他法律中不規(guī)定犯罪與法定刑)。正如日本學(xué)者所言：“和日本不同，在中國(guó)，至少在現(xiàn)階段，所有的刑罰法規(guī)都集中在刑法典之中，而在刑法典之外則幾乎看不見，因此，在中國(guó)不存在日本所謂的行政刑法。由于刑法典上的條文數(shù)量很少，因此，乍看之下，中國(guó)刑法中的處罰范圍似乎很廣，但實(shí)際上則不是如此，日本刑法中的處罰范圍比中國(guó)要廣泛得多。所以，在非犯罪化方面，中國(guó)遠(yuǎn)比日本進(jìn)步，這一點(diǎn)必須引起注意?！盵8](P123)

但是，非犯罪化的進(jìn)步，并不等于刑法的進(jìn)步，更不等于法治的進(jìn)步。事實(shí)上，任何國(guó)家及其國(guó)民，都不會(huì)容忍危害行為，相反總是采取某種措施禁止、制裁違法行為，在法律內(nèi)不能受到制裁的危害行為，總會(huì)在法律外受到制裁。否則，就沒有社會(huì)秩序與國(guó)民安定可言。由成文刑法將值得處罰的危害行為規(guī)定為犯罪，就意味著由法院根據(jù)實(shí)體刑法與法定程序作出判決，這便遵循了法治的要求。而將大量的值得處罰的危害行為在刑事訴訟之外由非司法機(jī)關(guān)處理，則存在兩個(gè)重大問(wèn)題：其一，雖然從總體來(lái)看，刑罰是最嚴(yán)厲的制裁措施，但行政處罰完全可能重于較輕的刑罰。“在實(shí)際效果上遠(yuǎn)甚于刑罰的行政制裁相當(dāng)嚴(yán)重，將這種行政制裁不是交由法院，而是交由行政機(jī)關(guān)裁量的話，就會(huì)違反保障程序公正的憲法精神?！盵8](P123)其二，相當(dāng)多的危害行為，也不一定由行政機(jī)關(guān)依照行政法處理，而是采取了其他一些非法律的途徑，這便更加違反了法治原則。

長(zhǎng)期以來(lái)，我們習(xí)慣于講“懲辦與教育相結(jié)合”、“擴(kuò)大教育面、縮小打擊面”；刑法只是規(guī)定了嚴(yán)重的犯罪行為，司法機(jī)關(guān)也只喜歡辦大案要案，輕微的犯罪行為沒有受到刑法規(guī)制。在非法治時(shí)代尤其是戰(zhàn)爭(zhēng)年代，這是可以理解和接受的?？墒牵凇耙婪ㄖ螄?guó)”寫進(jìn)憲法之后，人們并沒有反思以往的刑事政策是否符合法治精神與法治原則，沒有在法治視野下考慮刑法處罰范圍；而是習(xí)慣于認(rèn)為，刑罰處罰范圍越窄越好，而沒有考慮對(duì)所謂“非犯罪行為”的處罰是否符合法治要求。其實(shí)，將各種嚴(yán)重的、輕微的犯罪行為納入刑法進(jìn)行規(guī)制，由法院依法適用制裁程度不同的刑罰，正是依法治國(guó)的要求，也是社會(huì)成熟的表現(xiàn)。正因?yàn)槿绱?，日本學(xué)者指出：“刑事立法的活性化傾向，是表明日本社會(huì)轉(zhuǎn)變?yōu)楸纫酝硬坏貌灰蕾囆塘P的社會(huì)的一個(gè)標(biāo)志。在某種程度上，這是戰(zhàn)后日本社會(huì)‘成熟’的佐證?！盵5](P4)

同西方國(guó)家相比，我國(guó)的犯罪率顯得并不高，但國(guó)民對(duì)社會(huì)治安很不滿意。其中的重要原因之一是，許多輕微的犯罪行為沒有得到依法處理。所以，本文認(rèn)為，我國(guó)當(dāng)前的主要任務(wù)不是實(shí)行非犯罪化⑥，而是應(yīng)當(dāng)推進(jìn)犯罪化。其一，對(duì)于不太受時(shí)代變遷影響的嚴(yán)重危害行為，應(yīng)當(dāng)納入刑法典進(jìn)行規(guī)制。如刑法典應(yīng)增加強(qiáng)制罪、暴行罪、脅迫罪、泄露他人秘密罪、公然猥褻罪、背任罪(背信罪)、侵奪不動(dòng)產(chǎn)罪、非法發(fā)行彩票罪、偽造私文書罪、使用偽造變?cè)斓奈臅锏?。其二，?yīng)當(dāng)制定《輕犯罪法》，將《治安管理處罰條例》、勞動(dòng)教養(yǎng)法規(guī)所規(guī)定的各種危害行為，納入《輕犯罪法》中，使各種犯罪行為得到法院的依法審理。其三，在行政法、經(jīng)濟(jì)法等法律中，直接規(guī)定行政犯的構(gòu)成要件與法定刑。例如，在有關(guān)道路交通的法律中，直接將酒后駕駛、無(wú)證駕駛等行為規(guī)定為犯罪。與此同時(shí)，增加較輕的刑種(如禁止駕駛、禁止從事特定職業(yè)等)，并擴(kuò)大罰金刑的適用范圍、增加罰金刑的適用數(shù)量(不再將罰金刑局限于財(cái)產(chǎn)犯罪與經(jīng)濟(jì)犯罪)。

第二，由于日本立法機(jī)關(guān)以往像金字塔一樣沉默，而刑法又必須適應(yīng)不斷變化的社會(huì)生活事實(shí)，所以，立法機(jī)關(guān)沉默的時(shí)代必然是法官、學(xué)者解釋刑法的時(shí)代。但在刑事立法迅速化、具體化的時(shí)代，解釋的余地、作用會(huì)相對(duì)縮小。一方面，一旦出現(xiàn)新的危害行為，刑事法便迅速實(shí)行犯罪化，因而沒有必要將現(xiàn)行刑法條文的含義榨干，更沒有必要想法設(shè)法對(duì)現(xiàn)行刑法條文作出各種事前預(yù)想不到的解釋結(jié)論。另一方面，在刑法條文表述得相當(dāng)具體、詳細(xì)的情況下，刑法解釋的余地相當(dāng)小。法條表述越具體、越詳細(xì)，外延便越窄，解釋余地就越小，于是要求及時(shí)增加新的條文。所以，日本刑事法正經(jīng)歷由解釋的時(shí)代向立法的時(shí)代的轉(zhuǎn)換。[9]

這一點(diǎn)是耐人尋味的。罪刑法定主義是刑法的鐵則，其思想基礎(chǔ)是民主主義與尊重人權(quán)主義。為了保障人權(quán)，不致阻礙國(guó)民的自由行動(dòng)，不致使國(guó)民產(chǎn)生不安感，就必須使國(guó)民事先能夠預(yù)測(cè)自己行為的性質(zhì)與后果，因而必須事先明確規(guī)定犯罪與刑罰。因?yàn)楫?dāng)國(guó)民事先能夠根據(jù)成文刑法預(yù)測(cè)自己的行為性質(zhì)時(shí)，就不會(huì)因?yàn)椴恢雷约旱男袨槭欠駮?huì)受到刑罰處罰而感到不安，也不會(huì)因?yàn)椴恢雷约旱男袨槭欠駮?huì)受到刑罰制裁而不敢實(shí)施合法行為，從而導(dǎo)致行為萎縮的效果。在此意義上，尊重人權(quán)主義與使國(guó)民具有預(yù)測(cè)可能性(預(yù)測(cè)可能性原理)是一個(gè)含義。但是，國(guó)民對(duì)自己行為的性質(zhì)與后果具有預(yù)測(cè)可能性的前提是事先有成文法的規(guī)定，這便是法律主義(或成文法主義)；如果在具有成文法的前提下實(shí)行類推解釋，國(guó)民也不能預(yù)測(cè)自己的行為是否會(huì)被類推解釋為犯罪，因而侵犯了國(guó)民的自由，故必須禁止類推解釋。另一方面，刑法還必須具有穩(wěn)定性，如果朝令夕改、頻繁增刪，國(guó)民也同樣喪失預(yù)測(cè)可能性。這其中便存在緊張關(guān)系。倘若強(qiáng)調(diào)刑法的穩(wěn)定性，進(jìn)而對(duì)刑法作出國(guó)民不能預(yù)測(cè)的解釋結(jié)論，便侵害了國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性；如若強(qiáng)調(diào)解釋的嚴(yán)格性，進(jìn)而頻繁增加刑法條文，也可能侵害國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性。誠(chéng)然，刑法頒布與修改后，國(guó)民可以甚至應(yīng)當(dāng)通過(guò)各種途徑了解現(xiàn)行刑法；但是，要求國(guó)民時(shí)時(shí)刻刻關(guān)注刑法是否增加了新條款，并不合適。換言之，過(guò)于穩(wěn)定必然導(dǎo)致類推解釋，損害國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性；頻繁修改可以杜絕類推解釋，但也可能損害國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性。所以，如何在二者之間作出選擇，保障國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性，是值得研究的。

本文認(rèn)為，只要不違反罪刑法定原則，就應(yīng)當(dāng)盡可能地對(duì)刑法進(jìn)行合理解釋，使之適應(yīng)不斷變化的社會(huì)生活事實(shí)；只有當(dāng)解釋方法(如類推解釋)與結(jié)論(國(guó)民不能預(yù)測(cè))違反罪刑法定原則時(shí)，才宜通過(guò)增加刑法條文增設(shè)新的犯罪類型?？傮w來(lái)說(shuō)，我國(guó)法官、檢察官的解釋能力還比較低，如果要求從解釋的時(shí)代轉(zhuǎn)向立法的時(shí)代，必然導(dǎo)致刑法條文的急劇增加，反過(guò)來(lái)加擔(dān)解釋的負(fù)擔(dān)。而且，刑法條文的增加，并不能提高法官、檢察官的刑法適用能力；依靠刑法條文的增加彌補(bǔ)法官、檢察官的缺陷，必然得不償失；希望制定出一部不需要解釋的刑法典，只是幻想而已。所以，我們固然沒有必要使刑法長(zhǎng)期穩(wěn)定不變，但不能貶低解釋的作用與意義。

第三，日本刑法的發(fā)展，形成了一個(gè)特色：處罰的早期化與報(bào)應(yīng)的重罰化并存。[5](P5)重罰化雖然可能滿足被害人及其家屬的報(bào)應(yīng)感情，但能否實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防與特殊預(yù)防的效果，還值得關(guān)注。換言之，處罰的早期化、重罰化并不等于處罰的有效性、合理性。

日本刑法近年來(lái)的處罰早期化，顯然是為了保護(hù)法益。但是，處罰的早期化的有效性是值得關(guān)注的。我國(guó)刑法也存在一些處罰早期化的條款，但由于各種原因，其有效性并不理想。如何使刑事立法具有效率，是值得研究的問(wèn)題。例如，我國(guó)刑法總則原則上處罰預(yù)備犯的規(guī)定，雖然一直以來(lái)受到不少學(xué)者的批判，在以往也確實(shí)顯露出其不合理的一面；但隨著社會(huì)生活越來(lái)越復(fù)雜化，法益保護(hù)的早期化越來(lái)越必要，這一規(guī)定精神也越來(lái)越顯示出其合理性一面。但是，如何利用總則關(guān)于預(yù)備犯的規(guī)定保護(hù)重大法益，同時(shí)防止對(duì)國(guó)民自由的侵犯，則需要進(jìn)一步研究。再如，我國(guó)刑法第280條規(guī)定了偽造、變?cè)靽?guó)家機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪與偽造、變?cè)炀用裆矸葑C罪，其目的在于禁止人們使用偽造、變?cè)斓膰?guó)家機(jī)關(guān)公文、證件、印章與偽造、變?cè)斓木用裆矸葑C，從而保護(hù)國(guó)家機(jī)關(guān)公文、證件、印章、居民身份證的公共信用以及證明過(guò)程的純潔性。在此意義上說(shuō)，將偽造、變?cè)靽?guó)家機(jī)關(guān)公文、證件、印章與偽造、變?cè)炀用裆矸葑C規(guī)定為犯罪并科處刑罰，也是一種處罰的早期化。但是，使用偽造、變?cè)斓膰?guó)家機(jī)關(guān)公文、證件、印章以及使用偽造、變?cè)斓木用裆矸葑C的行為，因?yàn)闆]有被規(guī)定為犯罪而極為普遍，反過(guò)來(lái)又催生了偽造、變?cè)靽?guó)家機(jī)關(guān)公文、證件、印章、居民身份證的行為；而偽造、變?cè)煨袨橛捎陔[蔽性很強(qiáng)，即使“辦證”的小廣告鋪天蓋地，貼滿天橋、電線桿、圍墻與地面，司法機(jī)關(guān)也難以查獲，因而越來(lái)越嚴(yán)重。如果將使用偽造、變?cè)斓膰?guó)家機(jī)關(guān)公文、證件、印章與偽造、變?cè)斓木用裆矸葑C的行為規(guī)定為犯罪，那么，由于使用行為容易被發(fā)現(xiàn)，人們不敢、不會(huì)輕易使用，這不僅保護(hù)了法益，而且必然減少偽造、變?cè)煨袨?。所以，我?guó)立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)注重刑事立法的有效性。

日本刑法近年來(lái)的重罰化，是相對(duì)于日本原來(lái)的刑事立法與司法狀況而言?？傮w來(lái)說(shuō)，日本刑法對(duì)相同犯罪所規(guī)定的法定刑輕于我國(guó)刑法規(guī)定的法定刑；不僅如此，即使再嚴(yán)重的犯罪，日本刑事立法都盡量考慮適用緩刑的可能性。例如，2004年日本將強(qiáng)盜致傷罪的法定刑由“無(wú)期或者7年以上懲役”改為“無(wú)期或者6年以上懲役”，就是為了使緩刑適用成為可能。⑦即使提高了許多犯罪的法定刑(如殺人罪、有組織的殺人罪⑧、傷害致死罪、強(qiáng)奸致死傷罪等)，但法定最低刑都在6年以下(含6年)，也是考慮到適用緩刑的可能性。另一方面，日本的法官并不輕易在法定刑內(nèi)選擇較重的刑罰。概言之，即使日本實(shí)行重罰化，刑罰仍然輕于我國(guó)。我國(guó)的刑法規(guī)定的法定刑較重，司法機(jī)關(guān)一般在法定刑內(nèi)選擇較重的刑罰；事實(shí)表明，這種重刑主義做法，并未有效地遏制犯罪，一般預(yù)防與特殊預(yù)防的效果并不明顯。所以，我們不能因?yàn)槿毡緦?shí)行重罰化，也要求實(shí)行重罰化；相反，我國(guó)仍有實(shí)行輕刑化的余地。

第四，日本刑法典的修改狀況表明，概括性條款始終保持穩(wěn)定，具體性條款卻被反復(fù)修改。由于刑罰尤其是有期徒刑與罰金總是涉及數(shù)量，所以，不斷修改有期徒刑的期限與罰金數(shù)額，是無(wú)可厚非的。至于如何選擇具體犯罪的構(gòu)成要件(罪狀)的規(guī)定方式，使之既相對(duì)穩(wěn)定，又能適應(yīng)不斷變化且復(fù)雜的社會(huì)生活事實(shí)，則值得探討。

我國(guó)刑法分則對(duì)具體犯罪的罪狀描述模式，大體可以分為以下幾種：

第一種模式是，非常簡(jiǎn)潔地表述犯罪特征。如對(duì)故意殺人、過(guò)失致人死亡、詐騙、偽造貨幣等罪的規(guī)定，并不限定其行為方式、方法、手段等，只是規(guī)定行為的性質(zhì)。這種條款往往能夠保持穩(wěn)定，但可能缺乏明確性，有被類推解釋的危險(xiǎn)，有損刑法的安定性。例如，教唆、幫助他人自殺，是否適用故意殺人罪的規(guī)定，在司法實(shí)踐上存在不同判決，影響了國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性。

第二種模式是，對(duì)行為的方式、方法、手段作了比較詳細(xì)且封閉式的列舉規(guī)定(沒有設(shè)立避免遺漏的“兜底”規(guī)定)，如刑法第126條、第160條、第194條第1款、第196條、第198條、第201條等等。由于這種模式詳細(xì)列舉了犯罪行為的方法、方法、手段等，所以，凡是沒有采取法定方式、方法、手段的行為，都不可能成立相應(yīng)的犯罪。例如，刑法第196條僅規(guī)定了四種信用卡詐騙方法：使用偽造的信用卡或者使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡、使用作廢的信用卡、冒用他人信用卡與惡意透支。以此外的欺騙方法騙取財(cái)物，即使與信用卡有密切關(guān)系，也不能認(rèn)定為信用卡詐騙罪。于是，某種詐騙行為是否符合刑法第196條規(guī)定的欺騙方法，就成為區(qū)分信用卡詐騙罪與普通詐騙或其他犯罪的關(guān)鍵。這種描述模式使條文內(nèi)容具體、詳細(xì)，有保證刑法安定性的優(yōu)點(diǎn)，但從立法論來(lái)考察，可能與實(shí)際生活脫節(jié)，未必是一種理想的立法模式。

第三種模式是，對(duì)行為的方式、方法、手段作了比較詳細(xì)的列舉，同時(shí)以“其他方法”防止刑法描述的遺漏(即存在“兜底”規(guī)定)。如第182條、第191條、第193條、第195條、第224條等。表面上看，個(gè)別列舉與“兜底”規(guī)定相結(jié)合的第三種模式與第二種模式只有一點(diǎn)不同，即是否有“兜底”規(guī)定。其實(shí)不然。由于第二種模式是對(duì)犯罪的封閉性規(guī)定，所以，其規(guī)定的行為不是舉例性質(zhì)；而第三種模式因?yàn)榇嬖凇捌渌椒ā钡囊?guī)定，所以，其規(guī)定或列舉的行為具有舉例性質(zhì)。換言之，刑法第193條類似于以下規(guī)定方式：“以非法占有為目的，使用欺騙方法騙取銀行或者其他金融機(jī)關(guān)的貸款，數(shù)額較大的，處……。下列方法通常屬于欺騙方法：(一)編造引進(jìn)資金、項(xiàng)目等虛假理由的；(二)使用虛假的經(jīng)濟(jì)合同的；(三)使用虛假的證明文件的；(四)使用虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)?；蛘叱龅盅何飪r(jià)值重復(fù)擔(dān)保的?！边@種立法例只是明示常見的欺騙方法，而不限制欺騙方法。所以，可以認(rèn)為，第二種模式是“列舉法”，而第三種模式是“例示法”。

與列舉法相比，例示法更能對(duì)應(yīng)社會(huì)生活事實(shí)?？梢栽O(shè)想，如果刑法第196條在列舉了4種信用卡詐騙的欺騙方法后，設(shè)有“以其他方法進(jìn)行信用卡詐騙活動(dòng)”的規(guī)定，那么，使用變?cè)斓男庞每ū憷硭?dāng)然成立信用卡詐騙罪。如果刑法第198條在列舉了5種保險(xiǎn)詐騙的欺騙方法后，設(shè)有“以其他方法進(jìn)行保險(xiǎn)詐騙活動(dòng)”的規(guī)定，那么，惡意復(fù)保險(xiǎn)、隱瞞保險(xiǎn)危險(xiǎn)、被保險(xiǎn)人自傷自殘騙取保險(xiǎn)金的行為，就無(wú)可爭(zhēng)議地成立保險(xiǎn)詐騙罪。與列舉法相比，例示法也不一定損害刑法的安定性。法官要將現(xiàn)實(shí)案件與法條例示的行為相比較，判斷現(xiàn)實(shí)案件是否與法條例示的行為相類似。所以，法官的自由裁量權(quán)受到了有效的拘束，刑法的安定性能夠得到保障。

刑法分則條文所規(guī)定的罪狀，實(shí)際上是對(duì)具體犯罪類型的描述，而非具體犯罪的定義。類型是立法與法律形成的前身，立法者的任務(wù)便是描述各種犯罪類型，因此立法者可能存在一定空間。[10](P128)在一定空間內(nèi)采取何種方式描述犯罪類型，是刑事立法學(xué)應(yīng)當(dāng)深入探討的問(wèn)題。德國(guó)學(xué)者考夫曼指出：“類型無(wú)法被‘定義’，只能被‘描述’。因此，對(duì)立法者而言有兩種極端情況：或者整個(gè)地放棄描述類型而只給予該類型一個(gè)名稱。例如我們?cè)诘聡?guó)刑法第185條所看到的，該條僅簡(jiǎn)單規(guī)定：‘侮辱’將如此如此處罰。此方式將使法律的適用上獲得較大的彈性，但相對(duì)地也換來(lái)法律的不安定性。——或者試著盡可能精細(xì)地(‘列舉地’)描述類型?！绲聡?guó)刑法第250條加重強(qiáng)盜罪之規(guī)定。此種方式具有較大法律安定性之優(yōu)點(diǎn)，但也造成謹(jǐn)慎拘泥以及與實(shí)際生活脫節(jié)的結(jié)果——耗費(fèi)大而收獲小。前面曾提過(guò)的‘例示法’——這在新的刑法典中經(jīng)常被運(yùn)用，例如在加重竊盜罪(德國(guó)刑法第243條)——?jiǎng)t取二者之間而走中庸之道；立法者只例示性地描述類型，因而明白地指示法官可使用類推的法律發(fā)現(xiàn)?！盵11](P117)概言之，例示法是概括條款與個(gè)案列舉法的一種有機(jī)結(jié)合，它既能保障刑法的安定性，也賦予法官對(duì)此類或類似的案件作出同樣處理的任務(wù)，既能對(duì)應(yīng)社會(huì)生活事實(shí)，也能限制法官權(quán)力。因此，現(xiàn)代刑事立法越來(lái)越愿意采取例示法[11](P63)，今后的刑事立法宜盡量采用例示法。

(五)日本刑法在發(fā)展過(guò)程中實(shí)現(xiàn)了通俗化、平易化，規(guī)范用語(yǔ)減少，普通用語(yǔ)增多。這種做法是否完全合理，也值得關(guān)注。

法律由文字表述。罪刑法定主義要求實(shí)行成文法主義，因?yàn)槲淖植粌H可以表述理念，還可以固定下來(lái)并使之反復(fù)斟酌，廣為傳播。作為罪刑法定主義派生原則之一的明確性，要求刑法盡可能使用普通用語(yǔ)。因?yàn)槠胀ㄓ谜Z(yǔ)源于生活，比規(guī)范用語(yǔ)更為直觀、更為具體，因而容易被人理解；普通用語(yǔ)被人們長(zhǎng)期使用，在特定的語(yǔ)境下較少出現(xiàn)含糊不清的現(xiàn)象；人們?cè)陂喿x一部作品時(shí)，總是首先根據(jù)用語(yǔ)的普通意義進(jìn)行理解。刑法不僅是裁判規(guī)范，也是行為規(guī)范；刑法不僅要讓法官知道什么是犯罪，而且也應(yīng)讓一般人知道什么是犯罪。MariaTheresia在匈牙利規(guī)定，必須給立法機(jī)關(guān)一個(gè)“愚笨的人”，如果這個(gè)人沒有辦法理解法律草案，那么，就必須重新改寫該草案。[10](P120)這樣的要求確實(shí)過(guò)分。但是，如果一部刑法不能被一般人理解，一般人便不能按照刑法規(guī)范評(píng)價(jià)行為和做出意思決定，刑法的規(guī)制機(jī)能就喪失殆盡。作為行為規(guī)范，刑法是針對(duì)一般人的、普遍反復(fù)適用的法律規(guī)范；要使一般人理解刑法，就應(yīng)盡可能使用一般人使用的用語(yǔ)。

然而，要讓一部刑法的內(nèi)容完全由普通用語(yǔ)表述，幾乎是不可能的。第一，刑法及其條文具有特定目的，所規(guī)制的對(duì)象具有特定范圍，換言之，每個(gè)條文都具有特定的規(guī)范意義。當(dāng)普通用語(yǔ)與刑法所要表達(dá)的規(guī)范意義沒有距離時(shí)，毫無(wú)疑問(wèn)應(yīng)當(dāng)選擇普通用語(yǔ)。但是，當(dāng)普通用語(yǔ)與刑法所要表達(dá)的規(guī)范意義存在距離時(shí)，立法者不得不使用規(guī)范用語(yǔ)。例如，“白粉”、“鴉片煙”與刑法對(duì)犯罪的規(guī)制對(duì)象不一致，所以，刑法必須使用“”概念?！包S色書籍”、“三級(jí)片”等用語(yǔ)，與刑法對(duì)淫穢物品的規(guī)制范圍不一致，所以，刑法要使用“淫穢物品”一詞，而不使用普通用語(yǔ)。第二，刑法具有簡(jiǎn)短價(jià)值，不能過(guò)于冗長(zhǎng)。在使用普通用語(yǔ)可能導(dǎo)致冗長(zhǎng)表述時(shí)，立法者會(huì)使用規(guī)范用語(yǔ)。如果像日本修改刑法那樣，將“贓物”改為“盜竊的物品(盜品)及其他相當(dāng)財(cái)產(chǎn)犯罪行為所領(lǐng)得之物”，就會(huì)使刑法條文過(guò)于冗長(zhǎng)。第三，分則條文是對(duì)犯罪類型的描述，如果過(guò)分使用普通用語(yǔ)，則會(huì)導(dǎo)致刑法條文含義的封閉，難以使刑法適應(yīng)復(fù)雜化的社會(huì)生活。第四，刑法也是裁判規(guī)范，刑法用語(yǔ)不僅要傳遞信息，還必須具有操作的功能。在使用普通用語(yǔ)不便于裁判者操作的場(chǎng)合，不得不使用規(guī)范用語(yǔ)。第五，刑法是普遍適用的規(guī)范，而不是僅適用于個(gè)案的命令?！靶问?、抽象性、一般性、以及概念性是對(duì)于法律的形成不可缺少的，否則將沒有所謂的等同對(duì)待，也將沒有正義存在?！盵10](P122)

總之，要通過(guò)使用普通用語(yǔ)，使一部刑法令所有國(guó)民心領(lǐng)神會(huì)，那是絕對(duì)不可能的。刑法不得不既使用普通用語(yǔ)，又使用規(guī)范用語(yǔ)或?qū)I(yè)用語(yǔ)。但是，為了避免規(guī)范用語(yǔ)難以被國(guó)民理解的缺陷，應(yīng)盡可能通過(guò)解釋性規(guī)定使規(guī)范用語(yǔ)具有明確性。

(六)長(zhǎng)期以來(lái)，日本對(duì)刑法典采取的是直接對(duì)條文進(jìn)行修改或者增刪的方式，而沒有頒布新的刑法典。于是，出現(xiàn)了第××章之二、第××條之二、之三的表述方式。例如，需要在第163條之后增加一條，便將增加的條文稱為第163條之二。我國(guó)對(duì)刑法典的修改也采取這種方式。在本文看來(lái)，在相當(dāng)長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)，我國(guó)不宜制定新的刑法典，而應(yīng)采用現(xiàn)在的修改方式。即使今后時(shí)機(jī)成熟時(shí)全面修改刑法典，也宜以現(xiàn)在的刑法典為基礎(chǔ)，使條文序號(hào)與對(duì)應(yīng)的內(nèi)容永遠(yuǎn)不變。例如，無(wú)論如何修改，第232條永遠(yuǎn)是對(duì)故意殺人罪的規(guī)定、第263條永遠(yuǎn)規(guī)定的是搶劫罪，如此等等。這種修改方式的好處，一是使刑法比較穩(wěn)定；二是使法官、檢察、學(xué)者與一般國(guó)民熟悉條文內(nèi)容，不至于因?yàn)樾谭ǖ男薷膶?dǎo)致人們難以尋找條文；三是有利于刑法理論的繼承與發(fā)展，避免浪費(fèi)學(xué)術(shù)資源。

注釋：

①第3條是關(guān)于日本國(guó)民在國(guó)外犯罪的適用范圍的規(guī)定，第244條是關(guān)于親屬間盜竊與侵奪不動(dòng)產(chǎn)的特例的規(guī)定。

②第45條是關(guān)于并合罪的規(guī)定，第211條是關(guān)于業(yè)務(wù)上過(guò)失致死傷罪的規(guī)定。

③“活性化”是日本刑法學(xué)者使用的概念，參見[日]井田良：《刑事立法の活性化とそのゅくぇ》，《法律時(shí)報(bào)》2003年第75卷第2號(hào)，第4頁(yè)以下。

④強(qiáng)制猥褻罪、準(zhǔn)強(qiáng)制猥褻罪由原來(lái)的“6個(gè)月以上7年以下懲役”提高為“6個(gè)月以上10年以下懲役”；強(qiáng)奸罪、準(zhǔn)強(qiáng)奸罪由原來(lái)的“2年以上有期懲役”提高為“3年以上有期懲役”；強(qiáng)奸致死傷罪由原來(lái)的“無(wú)期或者3年以上懲役”提高到“無(wú)期或者5年以上懲役”；殺人罪由原來(lái)的“死刑、無(wú)期或者3年以上懲役”提高到“死刑、無(wú)期或者5年以上懲役”；傷害罪由原來(lái)的“10年以下懲役或者30萬(wàn)元以下罰金或科料”提高到“15年以下懲役或者50萬(wàn)元以下罰金”；傷害致死罪由原來(lái)的“2年以上有期懲役”提高到“3年以上有期懲役”；危險(xiǎn)駕駛致傷罪由“10年以下懲役”提高到“15年以下懲役”。

⑤由原來(lái)的“無(wú)期或者7年以上懲役”修改為“無(wú)期或者6年以下懲役”。

⑥當(dāng)然，對(duì)于刑法典已規(guī)定的少數(shù)犯罪，也具有實(shí)行非犯罪化的可能性。例如，對(duì)刑法第294條、319條規(guī)定的行為，可以實(shí)行非犯罪化。

⑦參見[日]佐藤弘規(guī)：《刑法等の一部を改正する法律》，《Jurist》2005年總第1285號(hào)，第34頁(yè)以下。根據(jù)日本刑法第25條的規(guī)定，對(duì)于被宣告3年以下懲役、監(jiān)禁或者50萬(wàn)元以下罰金的人，才可能宣告緩刑。當(dāng)法定最低刑為7年有期懲役時(shí)，即使酌量減輕處罰，最低也必須判處3年6個(gè)月懲役，因而不能宣告緩刑。

⑧該罪規(guī)定在《關(guān)于有組織犯罪的處罰及犯罪收益規(guī)制等的法律》中，法定刑原為“死刑、無(wú)期或者5年以上懲役”，2004年改為“死刑、無(wú)期或者6年以上懲役”。

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