前言：本站為你精心整理了小議民商法中界定沉默發(fā)展范文，希望能為你的創(chuàng)作提供參考價(jià)值，我們的客服老師可以幫助你提供個(gè)性化的參考范文，歡迎咨詢。

[內(nèi)容提要]

本文分導(dǎo)言、文獻(xiàn)、案例與研究。在導(dǎo)言中，本文指出在抽象與具體之間互相闡明的思考與推理能力的訓(xùn)練的重要性；在文獻(xiàn)中，列出了與下列教學(xué)案例有關(guān)的論文與教科書以及法典評(píng)論；在案例與分析中，主要是演示推理的一般做法；在研究中，主要界定民商法上的沉默的問題。

[Zusammenfassung]

DerAufsatzbeinhaltetEinleitung，SchrifttumundSachverhaltsowieFalloesung.InderEinleitungwirddieSubsumtionbzw.dieFaehigkeitderFeststellungeinesEntsprechungsverhaeltnisseszwischenTatbestandundSachverhaltbetont.ZuderFalloesungsindimSchriftumdieelevantenAufsaetze,LehrbuechersowieKommentareausgewaehlt.IndemFallbeispielistdiegutachtlicheSubsumtionstechnikdargestellt.ZurVertiefungderFallloesungwirddieAbgrenzungdesSchweigensimZivil-undHandelsrechtindiziert.

[Stichwoeter]

Falloesung,Subsumtion,SchweigenimZivil-undHandelsrecht

一、導(dǎo)言

在德國大學(xué)的民法練習(xí)課（Uebungen）中，學(xué)生通常需要從各個(gè)角度對(duì)一個(gè)案例進(jìn)行分析，并且給予一個(gè)法律鑒定。在解析民法案例時(shí)，我們借助于民法典（BGB）。至于法典評(píng)論集(比如Palandt以及MuenchenerKommentar-BGB)及學(xué)說與判例（BHGHZ等等）一般不能在筆頭考試時(shí)使用，僅在考試之外，也即在撰寫案例研究報(bào)告時(shí)使用。如果學(xué)生在簡(jiǎn)單的實(shí)踐課（Allgemeinschaft）中,得到的僅是對(duì)簡(jiǎn)短的案例中的特定理論問題所作出的回答，那么在專門的案例課中（UebungenfuerAnfaengerundFortschrittene），學(xué)生必須在案例解答時(shí),找到特定的法律觀點(diǎn)，并作出系統(tǒng)地推理（subsumieren）。在此，困難在于案例不會(huì)局限于一個(gè)法條，或者局限于一個(gè)法規(guī)中的一部分，它可能涉及到不同的法條與法規(guī)。在案例解析中，主要是讓學(xué)生了解各個(gè)法條與各個(gè)法規(guī)的關(guān)系，并且在法律理論上去闡述案例。在此，學(xué)生必須將以往學(xué)到的或者儲(chǔ)存的知識(shí)在方法上重新加以構(gòu)建與過濾，從中找出對(duì)案件具有重要意義的知識(shí)。但是，以往在教科書以及專著中所學(xué)到的知識(shí),不可以大幅度地在解析案例中重新展示給讀者，而是需要針對(duì)具體的問題去用具體的知識(shí)去解決具體的利益沖突。尤其是需要明確如何在法律上以及法學(xué)上做出具體的明確的結(jié)論。因此這樣的解析就要求避免回答在案例中沒有提出的問題，避免堆砌與案例解析思路無關(guān)的知識(shí)。

案例解析不是以傳遞教科書上的知識(shí)為主要目的，而是要學(xué)會(huì)如何結(jié)合案情的細(xì)節(jié)，構(gòu)造與完成法律鑒定。案例解析不能代替教科書，同樣在教科書中也無法給予學(xué)生案例解析中的“法律思維”的具體修煉。這樣的案例解析練習(xí)是為了提高學(xué)生的分析與解決問題的能力，檢驗(yàn)是否學(xué)到了活學(xué)活用的知識(shí)，從而加深對(duì)德國式的法律人訓(xùn)練的重要性的認(rèn)識(shí)。它是一種以案例為基準(zhǔn)的知識(shí)傳授（FallorientierteWissensvermittelung）。獲取它的辦法就是不斷地、年復(fù)一年地解析案例，僅靠閱讀幾十本翻譯的教科書或者專著是無法真正把握其中的精細(xì)的。學(xué)生必須從大學(xué)的入學(xué)開始就加以訓(xùn)練，從而具備如同王澤鑒教授借鑒德國法學(xué)教育而提倡的法律人的能力，也即：具備在抽象與具體之間互相闡明的思考與推理能力，而不僅僅在抽象與抽象之間進(jìn)行演繹推理，也不是在具體與具體之間進(jìn)行類比（歸納）推理。這個(gè)能力是法律人畢業(yè)后能夠留下的能力，而其他的知識(shí)往往會(huì)忘記，需要從新通過圖書館與咨詢的便利而恢復(fù)，而法律人的這種能力不是通過查閱與記憶能夠恢復(fù)的。德國的這種在抽象與具體之間互相闡明的思考與推理能力的訓(xùn)練，對(duì)每一個(gè)行業(yè)的法律工作者均非常重要，尤其作為法官、律師、法律顧問而言，將來的極大部分的工作就是做出一個(gè)法律上能夠成立的決定。他們必須有能力將已存在的，而通常又是抽象的法條適用到幾乎每天都會(huì)以新的面目出現(xiàn)的案情之中去，創(chuàng)設(shè)判例的平臺(tái)，對(duì)于律師更多的就是正確預(yù)見法律的后果，并通過法律上的努力得到一個(gè)預(yù)設(shè)的判例。然而其中必須有精確、不能忽視細(xì)節(jié)的專業(yè)能力，同時(shí)也有快捷、經(jīng)濟(jì)的專業(yè)風(fēng)格。而這些就可以在平時(shí)的案例解析以及三個(gè)小時(shí)的案例解析考試中得到訓(xùn)練。德國法律工作者極為重視這樣的訓(xùn)練，在德國的所有學(xué)分考試幾乎均與這樣的訓(xùn)練有關(guān)，沒有這種訓(xùn)練，學(xué)到的東西無疑是難以活學(xué)活用的，難以終生受益。這種在抽象與具體之間互相闡明的思考與推理能力的訓(xùn)練在德國大學(xué)的法學(xué)院已極為普及，并已在法學(xué)方法教育史上具備重要的意義。下面僅舉一個(gè)一年級(jí)學(xué)生在民法初級(jí)階段的案例來做一個(gè)分析，它與簡(jiǎn)單的實(shí)踐課（Allgemeinschaft）相似，并就此案例中“沉默”在民法與商法上的不同理念作一個(gè)簡(jiǎn)單的區(qū)分。以后將會(huì)給與更為復(fù)雜的案例解析。

二、文獻(xiàn)

（一）、教科書、專論

?Medicus,Dieter,BGB-AT,C.F.MuellerVerlag,Heidelberg1997

?Fabricius,“StillschweigenalsWillenserklaerung”（《沉默的意思表示》）,in：JuS（《法律教育》）1966（1969年）。

?Honsell/Holz-Dahrenstedt,GrundproblemedesVertragsschlusses(《合同締結(jié)的基本問題》)，in：JuS（《法律教育》）1986，969（1986年，第969頁）。

?Kramer，＂SchweigenalsAnnahmeeinesAntrages＂（《合同承諾中的沉默》），in:Jura(《法學(xué)教育》)，1984，235（1984年，第235頁）。

?Lessmann,DiewesentlicheGestaltungvonRechtsverhaeltnissenimBGB(《民法中法律關(guān)系的意思構(gòu)造》)，in:JA(《法律工作報(bào)》)，1983，341，403（1983年，第341頁，403頁）。

?Schwung,dieZusendungunbestellterWaren(《寄送非預(yù)定的貨物》)，in：JuS（《法律教育》），1985，449（1985年，第449頁）。

?Werner,Olaf,FaellemitLoesungenfuerAnfaengerimBuergerlichenRecht(《民法初學(xué)者案例及解答》),6.Aufl.,1988

?Canaris,Claus-Wilhelm,Handelsrecht（《商法》）,23.Aufl.,C.H.Beck,Muenchen2000

?范劍虹：締約上的過失，轉(zhuǎn)載于《海外法學(xué)》2004年第12期，人民大學(xué)資料中心。

（二）、法典評(píng)論

?Palandt,KommentarzumBGB,58Aufl.,C.H.Beck,Muenchen1999

?Baumbach/Hopt,KommentarzumHGB,30.Aufl.,C.H.Beck,Muenchen2000

（三）、判例、判例評(píng)論

?BGHZ11,1ff.

?BGHZ66,1070f.

?BGHNJW1972,45,829f.

?BGHZ40,42

?OLGKoeln,OLGZ1974,8ff.

?BGHNJW1965,965

?BGHNJW1965,965

?BGHZ,54,236,240

?BGHZ18,212ff.

?BGHZ74,991ff

?BGHNJW64,951,1223,1224,1270

?BGHNJW1990,386

?BGHNJW1972,820

三、案例

自然人布勞克先生在十月份突發(fā)奇想：寄給一位在柏林的馬丁太太一封信，此信中附有一份詳細(xì)的關(guān)于“雪豹”保暖紫色純羊毛衫的自制廣告。在附言上，布勞克先生提及了前一次馬丁太太已購買了同樣品牌的藍(lán)色的純羊毛衫，因而認(rèn)為李太太還是對(duì)此有興趣的，并說如果李太太沒有在兩周中回復(fù)的話，那么就可以被認(rèn)為李太太已經(jīng)同意買下這件“雪豹”紫色羊毛衫。五個(gè)星期以后，馬丁太太收到了一件“雪豹”紫色羊毛衫，價(jià)格為80元?dú)W元。馬丁太太將此寄回，并附言說：我僅需要一件純羊毛衫就夠了。而布勞克先生認(rèn)為，馬丁太太應(yīng)該在聲明的兩個(gè)星期中回絕才有效，而馬丁太太沒有在此期限中回復(fù)，因而布勞克先生認(rèn)為合同成立，并以此要求馬丁太太接受此羊毛衫并支付80元?dú)W元。

四、解析

一、布勞克先生（以下簡(jiǎn)稱B）要求支付80元?dú)W元以及要求馬丁太太（以下簡(jiǎn)稱M）接受此羊毛衫的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)是民法典第433條第2款。

1、B對(duì)M的請(qǐng)求權(quán)的前提是雙方之間有一個(gè)有效締結(jié)的買賣合同。這樣的買賣合同包括M有義務(wù)接受此羊毛衫并支付80元?dú)W元。而買賣合同與其他合同一樣，需按照民法典第145以下條款的規(guī)定，通過一方的要約與另一方的承諾而成立。

a)、合同要約是一個(gè)需要接受的意思表示。一個(gè)人通過它表示愿與另一個(gè)人締結(jié)一個(gè)特定的合同。這個(gè)意思表示需要內(nèi)容確定（標(biāo)的物明確、價(jià)格明確），同時(shí)還要求：如果對(duì)方承諾，那么要約人愿意受此要約的拘束力。這樣的要約必須到達(dá)，也即需要接受的。

根據(jù)案例，B寄給M的一份關(guān)于“雪豹”保暖紫色純羊毛衫的廣告，并在以后將此純羊毛衫寄給了M，其定價(jià)為80元?dú)W元，并愿與M訂立合同。

因此B的一系列行為包含了一個(gè)內(nèi)容確定的，并愿意以此內(nèi)容與M締結(jié)有拘束力的買賣合同的意思表示，而這樣的意思表示M已經(jīng)收到，也就是說要約已到達(dá)。所以，這個(gè)意思表示是一個(gè)有效的要約。

b)對(duì)要約的承諾同樣是一個(gè)需要接受的意思表示。是受要約人不受限制地同意要約的實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容，并受其拘束。

M沒有就B的要約做出明確同意的表示。然而，對(duì)購買羊毛衫要約的承諾是沒有形式上的限定的。因而，需審核M是否用行為表示了對(duì)B要約的承諾。對(duì)此我們必須借助于民法典第133條的規(guī)定來確定M是否在事實(shí)上以任何方式表示愿意購買B提供的羊毛衫，并愿支付80歐元。M在B限定的兩個(gè)星期中沒有對(duì)B的廣告和附言等做出反應(yīng)。M不作為（沉默）在此并不能作為一個(gè)意思表示。相反，B在M不作出承諾時(shí)，將這種沉默看作為是一種承諾。但是B的要求與期待并不代表對(duì)方的承諾。原則上，在民法中，接受者對(duì)一個(gè)針對(duì)他的已到達(dá)的要約的沉默不能理解為一種承諾，而應(yīng)該按照民法典第146條及第148條的規(guī)定視為要約的消失。

但是有疑問的是：這里是否存在一個(gè)已約定的沉默（normiertesSchweigen）。如果按照誠實(shí)信用的原則并顧及交易的習(xí)慣，這種沉默按照誠實(shí)信用的原則并顧及交易的習(xí)慣已可認(rèn)定為一種承諾，那么合同就有可能成立。這樣的已約定的沉默一般表現(xiàn)為：雙方長(zhǎng)期有業(yè)務(wù)來往，并以這種沉默的方式締結(jié)了多種買賣；抑或，事先約定對(duì)要約的沉默視為承諾。對(duì)照案例，雙方之間僅進(jìn)行了一次買賣，雙方也沒有約定沉默可作為對(duì)要約的承諾。而在B的要約之中，雖然申明將沉默視為承諾，但是B的單方要求不能視為是M的義務(wù)。B不能將M的沉默視為是一種約定的沉默。因而，針對(duì)B的要約，不存在一個(gè)約定的沉默，進(jìn)而也不能視為承諾。

但是又有疑問的是：民法典第151條涉及承諾是否需要到達(dá)的問題，那么是否意味著M的沉默不需要到達(dá)。由于以上已證明，這樣的沉默不能視為約定的沉默，一個(gè)這樣的承諾就已經(jīng)不存在了，那么沒有約定的沉默按照交易習(xí)慣也不存在省略到達(dá)的問題。

然而，問題是：不是所有的民法上的沉默一定會(huì)被視為拒絕。民法典在第416第1款第2句、第455條第2句、第516條第2款第2句規(guī)定：沉默可視為接受。但是按照案例，這種法律上的情況不適合于此類案例。

因而，M沒有對(duì)B的要約表示承諾。合同沒有成立，所以，B不能按照民法典第433條第2款要求M付款以及接受“雪豹”保暖紫色純羊毛衫。

但是問題是：如果合同沒有成立，那么B是否可以用民法典第311條第2款以及241條第2款的締約上的過失（culpaincontrahendo）要求M承擔(dān)信任損害賠償呢？也就是說B本期待著對(duì)方會(huì)締結(jié)合同，但是對(duì)方?jīng)]有履行通知的義務(wù)，而是用沉默代替通知。第311條第2款的適用需要有合同磋商的開始階段，也即：要么雙方之間有長(zhǎng)期的商事往來，要么雙方已正式進(jìn)入談判階段。而M既沒有與B開始談判，也沒有與B有長(zhǎng)期的商業(yè)往來，因而不符合締約過失的第一個(gè)要件,因而B不能按照民法典第311條第2款以及241條第2款要求M承擔(dān)信任損害賠償。

五、研究

此案例中涉及到民法中的沉默的法律含義，對(duì)此民商法有不同的規(guī)定：

（一）、民法

在民法中，沉默視為拒絕的有：民法典第108條第2款第2點(diǎn)、第177條第2款第2點(diǎn)、第415條第2款第2點(diǎn)。對(duì)于非完全行為能力人的沉默，也適用民法典第131條。只要承諾需要法定人的追認(rèn)，此前非完全行為能力人的沉默沒有意義。

但是不等于所有在民法上的沉默一定視為拒絕。民法典在第416第1款第2句、第455條第2句、第516條第2款第2句規(guī)定：沉默可視為接受。這里需要注意的是，民法典第119條的因意思表示的錯(cuò)誤而撤銷的規(guī)則不能適用于這樣的沉默。雖然沉默者可以說：“我對(duì)被法律認(rèn)可的沉默的含義發(fā)生誤解”，但是意思表示因錯(cuò)誤而撤銷的規(guī)則，是為了使真實(shí)的意志（Wille）有效，但是沉默不能完全等同于意思表示（Willenserklaerung），也不等同于意思表示的內(nèi)容錯(cuò)誤（InhaltsirrtumderWillenserklaerung）。而民法典第119條因意思表示錯(cuò)誤而撤銷的規(guī)則僅適用于沒有非議的意志與意思表示錯(cuò)誤相矛盾的情況。而法律之所以給與沉默一個(gè)法律后果，不是以沉默人的真實(shí)意志為基礎(chǔ)的，它是法律的另一種擬制，也即通過法律使沉默人在這幾種情況下受權(quán)利外觀的拘束。當(dāng)然，在因欺詐與脅迫而沉默一般可以加以撤銷，但是由于粗心閱讀或者理解錯(cuò)誤而沉默，是否可撤銷的問題有不同的看法。而同意這種情況，也即因粗心閱讀包括因理解錯(cuò)誤而沉默，以后再提出撤銷的情況，并不符合筆者的觀點(diǎn)，實(shí)際上也不符合通說。至于沉默人根本沒有閱讀要約而主張撤銷的話，那么沉默人因?yàn)椴涣私庖s內(nèi)容而被推斷為不存在內(nèi)容錯(cuò)誤的前提條件，因而不能適用民法典第119條的意思表示撤銷規(guī)則。從沉默的歸責(zé)角度看，如果權(quán)利外觀責(zé)任與過錯(cuò)責(zé)任規(guī)則相沖突，兩者就不能在同一體系中合并適用。在此只能用權(quán)利外觀規(guī)則，因而在此只能采用風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任規(guī)則，而不能用過錯(cuò)責(zé)任規(guī)則。

民法典第151條實(shí)際上講的是有關(guān)意思表示到達(dá)的例外問題，這一條同樣不能使沉默繞過免于意思表示到達(dá)而使合同有效，因?yàn)檫@里必須首先滿足意思表示的條件，而沉默不具備這樣的條件。但是如果法律仍然要堅(jiān)持承諾的意思表示必須針對(duì)要約人，并且要求到達(dá)要約人，那么意思表示的規(guī)則就需要適用；而民法典第663條條款是與拒絕的義務(wù)有關(guān)，它與意思表示沒有關(guān)系，因而它不適用民法典第104條以及第106條以下的意思表示的條款。而違反這種義務(wù)需負(fù)損害賠償責(zé)任。對(duì)此民法典第275條以下有相應(yīng)的規(guī)定。

（二）、商法

1、商法典第362條中的沉默

商法中關(guān)于商人對(duì)要約的沉默在一定條件下被視為同意。對(duì)此商法典第362條與民法典第663條完全不一樣。這里民法典第663條的條款是與拒絕的義務(wù)有關(guān)，而商法典第362條與法律的規(guī)定有關(guān)，也就是說與法律對(duì)沉默人的外觀約束有關(guān)。外觀權(quán)利責(zé)任的規(guī)定也同樣出現(xiàn)在商法典第75h條（不知欠缺權(quán)）和第91a條（欠缺權(quán)）中，也即將沉默視為同意；反之，在民法典第177第2款（無權(quán)人訂立合同）則有相反的規(guī)定，也即將不追認(rèn)視為拒絕。但是，這兒又涉及到一個(gè)粗心的商人沒有認(rèn)真閱讀，以致于對(duì)內(nèi)容的意義發(fā)生了錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)。那么這樣的沉默是否可以撤銷呢？Flume試圖在商法典第75h,91a和362條之外增加一個(gè)可抱怨的理由，也就是當(dāng)商人認(rèn)真閱讀了要約后仍然沒有發(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤，就可以撤銷。而Canaris在《商法-教科書》（Handelsrecht-EinStudienbuxh）第23版中認(rèn)為，這種粗心閱讀的誤解可以撤銷。Medicus認(rèn)為Flume的理由在實(shí)務(wù)上是無法證明的，而本人按照Medicus理論的啟示認(rèn)為Canaris的觀點(diǎn)不符合法律所隱含的目的，而僅是希望減輕商人的過失。對(duì)于上述問題，Medicus更傾向于上述法條中的不延遲地回答（unverzueglicheAntwort）的條件，從而使對(duì)方知道商人的無過錯(cuò)也是可能的。Medicus認(rèn)為，至于一個(gè)沉默人的有過錯(cuò)的錯(cuò)誤（einschuldhafterIrrtum），不能在沉默中加以撤銷。否則的話，沉默人在不對(duì)其過失負(fù)責(zé)的情況下，又將本已經(jīng)在某種程度上證明是同意的表示又取回了。而更不能回避的是：這也不符合法律需要保護(hù)商人交易的穩(wěn)定性的目的，不符合法律其他人對(duì)商人應(yīng)該了解商事慣例的信任度的目的，從而也不符合權(quán)利外觀責(zé)任拘束的目的。法律這樣做使得商事慣例與交易習(xí)慣不但對(duì)明示有意義，而且對(duì)推定行為也有意義了。以上也是Canaris所同意的。

2、對(duì)商人確認(rèn)函的沉默

如果商人收到確認(rèn)函后，沒有不延期地表示異議，那么沉默的結(jié)果就是：無異議的確認(rèn)函所指向的合同內(nèi)容已成立。但是合同的談判以及合同中的其他諸多問題：比如是否合意、是否涉及合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容、是否涉及內(nèi)容上的變更、是否有權(quán)、是否是特定的交易類型等等是非常復(fù)雜的。那么放棄異議（沉默）如何能使合同成立或者如何能使合同的內(nèi)容改變得到確認(rèn)？為此，我們需要了解對(duì)商人函的沉默的法律后果的前提條件，這樣的前提條件應(yīng)該看作為衡量確認(rèn)函法律后果的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)此Dedicus與Canaris依據(jù)司法判例，均提出大同小異的觀點(diǎn)，先舉例如下：

A、確認(rèn)函的接受者必須是商人。商人的含義在此要求不嚴(yán)。甚至科隆高等法院（OLGKoeln）在其判例中（OLGZ1974,8ff）認(rèn)為確認(rèn)函的接受人可以是建筑師。

B、對(duì)寄送確認(rèn)函的人沒有特別嚴(yán)格的要求。聯(lián)邦高等法院民事庭判例（BGHZ40，42ff.）僅要求寄件者像商人那樣參與商事活動(dòng)而已。甚至商法典第362條顯示，每個(gè)人都可以作為寄件者。此外，聯(lián)邦高等法院判例（BGHZ40,42ff.）又隱含地要求寄件者必須知道與相信或者應(yīng)該知道與相信：確認(rèn)函具體包括了協(xié)議的內(nèi)容?；蛘撸依斫獾氖?，即使偏離了協(xié)議的內(nèi)容的話，這樣的偏離不涉及合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，也不涉及對(duì)方已表示的不能接受的非實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，而僅是涉及對(duì)方能接受的非實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容。聯(lián)邦高等法院判例（BGHZ40,42ff.）更明顯地要求：對(duì)于寄件者的知道以及相信的要求也對(duì)其人有效，也就是說：如果人沒有做到這點(diǎn)，那么責(zé)任歸于被人，其后果極可能是確認(rèn)函不具有確認(rèn)函的含義。

C、由于確認(rèn)函應(yīng)該是最終的確認(rèn)，因而在這之前必須有談判的階段出現(xiàn)，也就是說，不能馬上就出現(xiàn)確認(rèn)函。如果開始是口頭、長(zhǎng)途電話或者電報(bào)方式訂立合同，那么又有可能有一些不清楚的地方出現(xiàn)，使得確認(rèn)函有其用武之地。如果是書面締結(jié)合同，一切均已確定在紙上，那么確認(rèn)函就不一定需要了。舉例：如果一方（稱為A）提供的是一種電話的邀請(qǐng)要約（invitatioadofferendum）,而另一方（B）回復(fù)的是電話要約，然后A回復(fù)的是承諾。這里，如果確認(rèn)函的寄送者（B）認(rèn)為承諾已符合要約的內(nèi)容，合同成立，那么確認(rèn)函的余地就沒有了；相反，如果確認(rèn)函的寄送者發(fā)現(xiàn)要約與承諾兩者之間不相符合，尤其有民法典有第150條第2款的那種對(duì)要約的擴(kuò)張、限制等。我理解，就是有如同聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約第19條那樣的解釋的情況，那么這里的B就需要及時(shí)反對(duì)合同的締結(jié)，這個(gè)反對(duì)也不是確認(rèn)函。再舉例：只有當(dāng)這里的B認(rèn)為，承諾沒有對(duì)電話的要約完全加以承諾（比如，承諾僅是“可以”兩字），那么B就需要發(fā)出確認(rèn)函最終加以確認(rèn)。但是至少在確認(rèn)函之前需要有談判的階段。

D、如果在一定期限對(duì)沉默函沒有表示異議，那么合同就成立了。在此，判例（RGZ105,389f）甚至認(rèn)為：如果在確認(rèn)函到達(dá)之后8天內(nèi)沒有提出異議就是一種違背商法典第362條中的“不延遲”的要件。這里接受者是否出門在外不予考慮。在此，出門者本可以安排轉(zhuǎn)發(fā)信或者人就可以解決。與上述論述一樣，一個(gè)沉默人有過錯(cuò)的錯(cuò)誤同樣不能撤銷，而且這樣的錯(cuò)誤是有過錯(cuò)的，而法律已規(guī)定“不延遲”的要件家以代替。

[參考文獻(xiàn)]

（一）、教科書、專論

Medicus,Dieter,BGB-AT,C.F.MuellerVerlag,Heidelberg1997

Fabricius,“StillschweigenalsWillenserklaerung”（《沉默的意思表示》）,in：JuS（《法律教育》）1966（1969年）。

Honsell/Holz-Dahrenstedt,GrundproblemedesVertragsschlusses(《合同締結(jié)的基本問題》)，in：JuS（《法律教育》）1986，969（1986年，第969頁）。

Kramer，＂SchweigenalsAnnahmeeinesAntrages＂（《合同承諾中的沉默》），in:Jura(《法學(xué)教育》)，1984，235（1984年，第235頁）。

Lessmann,DiewesentlicheGestaltungvonRechtsverhaeltnissenimBGB(《民法中法律關(guān)系的意思構(gòu)造》)，in:JA(《法律工作報(bào)》)，1983，341，403（1983年，第341頁，403頁）。

Schwung,dieZusendungunbestellterWaren(《寄送非預(yù)定的貨物》)，in：JuS（《法律教育》），1985，449（1985年，第449頁）。

Werner,Olaf,FaellemitLoesungenfuerAnfaengerimBuergerlichenRecht(《民法初學(xué)者案例及解答》),6.Aufl.,1988

Canaris,Claus-Wilhelm,Handelsrecht（《商法》）,23.Aufl.,C.H.Beck,Muenchen2000

范劍虹：締約上的過失，轉(zhuǎn)載于《海外法學(xué)》2004年第12期，人民大學(xué)資料中心。

（二）、法典評(píng)論

Palandt,KommentarzumBGB,58Aufl.,C.H.Beck,Muenchen1999

Baumbach/Hopt,KommentarzumHGB,30.Aufl.,C.H.Beck,Muenchen2000

（三）、判例、判例評(píng)論

BGHZ11,1ff.

BGHZ66,1070f.

BGHNJW1972,45,829f.

BGHZ40,42

OLGKoeln,OLGZ1974,8ff.

BGHNJW1965,965

BGHNJW1965,965

BGHZ,54,236,240

BGHZ18,212ff.

BGHZ74,991ff

BGHNJW64,951,1223,1224,1270

BGHNJW1990,386

BGHNJW1972,820