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論文摘要：國家行為免除司法審查是各國的通例，各國有關(guān)國家行為的內(nèi)涵、判斷標(biāo)準(zhǔn)具有一定的共性，但是其差異性也是顯而易見的。通過比較的方法對上述問題進(jìn)行梳理，有助于加強(qiáng)對我國國家行為理論的研究。

論文關(guān)鍵詞：國家行為；行政訴訟；司法審查

國家行為在不同的國家有不同的稱謂，其內(nèi)涵也呈現(xiàn)出較大的差異性。在美國，國家行為被稱為“政治行為”或“政治問題”(politiclaquestions)，英國稱為“國家行為”(actofstate)，法國稱為“政府行為”(aetesdegouverne．ment)或“政治行為”(actespolitiques)。日本將其稱為“統(tǒng)治行為”。在德國，表達(dá)類似含義的概念是“緊急命令”(Notverordnungen)。(不受法院管轄之高權(quán)行為)。臺灣學(xué)者一般將其稱為統(tǒng)治行為。

在我國，國家行為一詞最早出現(xiàn)在《行政訴訟法》中，其目的是將國家行為排除在行政訴訟受案范圍之外。在此之前，我國并沒有“國家行為”的概念和相應(yīng)的法律制度，所以，有關(guān)“國家行為”的概念是在借鑒了其他國家的理論和制度的基礎(chǔ)上確立的。但遺撼的是，該法對何謂國家行為并沒有具體界定，而學(xué)者們的解釋亦存在較大分歧。在司法實(shí)踐中也曾出現(xiàn)將征兵行為、簽證行為、涉及軍事設(shè)施保護(hù)的行為等當(dāng)作國家行為來規(guī)避司法審查的做法。為了明確這一概念，避免法律適用時(shí)的混亂，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行(中華人民共和國行政訴訟法)若干問題的解釋》第2條對“國家行為”作了較為詳細(xì)的規(guī)定。但是這一規(guī)定仍然存在若干難以自圓其說的問題，我國法學(xué)界對于國家行為的界定、內(nèi)容等方面存在較大差異。

筆者認(rèn)為，上述問題存在的根源在于對國家行為的本質(zhì)缺乏必要的認(rèn)識。鑒于此，本文將借鑒國外的相關(guān)理論，并結(jié)合我國實(shí)際對上述問題加以梳理，以期引起學(xué)者們對此問題的關(guān)注。

一、國家行為的源起

國家行為概念和制度的產(chǎn)生與發(fā)展是同各國權(quán)力分立的理論以及司法審查制度的確立和發(fā)展分不開的。在法國，國家行為“是指行政機(jī)關(guān)不受普通法院監(jiān)督，也不受行政法院監(jiān)督的行為，由于只受政府管轄所以稱為政府行為”。國家行為的法律制度沒有法律條文規(guī)定，主要是由法院判例創(chuàng)造的。這一制度起源于法國行政法院的成立初期，是與法國行政訴訟制度的產(chǎn)生與發(fā)展過程相一致的。法國行政法院是獨(dú)立于普通法院的審判機(jī)構(gòu)，在性質(zhì)上屬于行政機(jī)關(guān)。這一特殊性質(zhì)的法院制度的形成主要是由于法國資產(chǎn)階級革命的方式?jīng)Q定的。在資產(chǎn)階級革命初期，資產(chǎn)階級首先在議會中占據(jù)主導(dǎo)地位，使立法權(quán)率先同封建王權(quán)分離，并利用議會同王權(quán)進(jìn)行激烈斗爭。由于議會通過的法律必須要到巴黎高等法院登記，而當(dāng)時(shí)司法權(quán)仍隸屬于王權(quán)，于是國王經(jīng)常利用司法權(quán)抵制資產(chǎn)階級法律的實(shí)施。在此背景下，制憲會議于1790年制定的《司法組織法》第13條規(guī)定“司法職能與行政職能不同，現(xiàn)在和將來永遠(yuǎn)分離，法官不得以任何方式干擾行政機(jī)關(guān)的活動(dòng)，也不能因職務(wù)上的原因，將行政官員傳喚到庭，違者以瀆職罪論”。1796年的一個(gè)法律中再次重申“嚴(yán)格禁止法院審理任何行政活動(dòng)”。根據(jù)上述法律的規(guī)定，普通法院不得審理行政案件，但行政機(jī)關(guān)又必須依法行政。為了解決這個(gè)矛盾，也是為了審理行政案件的需要，法國于1875年通過了《行政法院改組法》，使行政法院取得了獨(dú)立的行政審判權(quán)。在此過程中，行政法院為了避免直接同政府發(fā)生沖突，認(rèn)為有些事項(xiàng)屬于政府保留事項(xiàng)，行政法院不能受理，這個(gè)范圍的界線完全由行政法院確定。這樣，作為行政法院與行政機(jī)關(guān)之間妥協(xié)的產(chǎn)物，產(chǎn)生了“政府行為”的概念和法律制度。

美國沒有行政訴訟的概念，只存在司法審查的制度。司法審查是指通過司法程序來審查和裁決行政行為以及立法機(jī)關(guān)通過的法律是否違反憲法的基本制度。美國憲法確立的立法、行政、司法三權(quán)分立與制衡原則，使法院享有對立法、行政機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督的權(quán)力。但是美國憲法本身對司法審查制度卻沒有明文規(guī)定，1803年馬伯里訴麥迪遜案件開創(chuàng)了美國司法審查的先河。然而美國憲法所倡導(dǎo)的權(quán)力分立原則強(qiáng)調(diào)三權(quán)之間的地位平等和相互之間的制衡。由于司法審查的范圍很大，不僅包括對行政機(jī)關(guān)行為的審查，也包括對立法機(jī)關(guān)行為的審查。因此有人擔(dān)心法院是否會凌駕于其他國家機(jī)關(guān)之上而破壞憲法所規(guī)定的權(quán)力分立原則。為了解除人們的擔(dān)心，更為了法院自身的地位和獨(dú)立性，大法官馬歇爾在通過馬伯里訴麥迪遜案件確立司法審查制度的同時(shí)明確指出，有一類涉及政治性問題的案件法院是不能審查的。法院在長期司法審查的過程中，逐漸總結(jié)出許多自律原則，“回避政治審查原則”就是其中之一。

二、國家行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和內(nèi)涵

由于法院回避對國家行為的司法審查只不過是司法實(shí)踐中的經(jīng)驗(yàn)，在各國的制定法中尚未有關(guān)于認(rèn)定國家行為的標(biāo)準(zhǔn)的明確規(guī)定。法國經(jīng)歷了從“政治動(dòng)機(jī)說”到“統(tǒng)治行為理論”的發(fā)展，目前法國采用“統(tǒng)治行為理論”作為判斷國家行為的標(biāo)準(zhǔn)。美國和日本采用“政治問題”理論，判斷哪些行為屬于政治問題的標(biāo)準(zhǔn)是高度政治性。事實(shí)上，這兩種理論僅僅是概念表述上存在差異。法國的統(tǒng)治行為理論采用的是間接的方法，將行政機(jī)關(guān)的行政行為分為統(tǒng)治作用的行為和行政作用的行為，衡量統(tǒng)治作用行為的標(biāo)準(zhǔn)仍是政治性質(zhì)，因此有人將這種學(xué)說稱為“性質(zhì)說”，以區(qū)別“政治動(dòng)機(jī)說”。而美、日則比較直接，以政治性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)來衡量是否屬于國家行為。

但是，按照政治性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)會出現(xiàn)將所有的國家機(jī)關(guān)的行為都?xì)w人國家行為，從而達(dá)到規(guī)避司法審查的危險(xiǎn)。因?yàn)槿魏螄覚C(jī)關(guān)的行為都可以解釋為出于政治動(dòng)機(jī)，具有政治性質(zhì)。這樣勢必造成法治原則的破壞，佗司法救濟(jì)的意義蕩然無存正如前面所說，沒有一個(gè)國家的憲法或者法律明確規(guī)定衡量國家行為的標(biāo)準(zhǔn)，各國…收采用判例的形式來確定。從各國的判例來看，他們普遍肯定國家行為的存在，但又沒有完全按照政治性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，而是將衡量標(biāo)準(zhǔn)概括為“高度政治性”。但是對“高度”如何理解呢?一般說來，國家機(jī)關(guān)的行為都具有法律性和政治性，而且在一個(gè)具體行為中，二者的強(qiáng)弱是不同的。當(dāng)一個(gè)行為的政治性強(qiáng)于法律性時(shí)，就可以說這個(gè)行為具有“高度政治性”。然而，從理論上講，何謂“高度”仍然缺乏一個(gè)可量化的標(biāo)準(zhǔn)。因此，對于如何判斷一個(gè)行為具有高度政治性完全取決于法官的認(rèn)識能力及在此基礎(chǔ)上，綜合各方面的因素之后作出的判斷。

明確上述兩點(diǎn)之后，如果要對國家行為進(jìn)行界定，還有一個(gè)需要解決的問題，就是國家行為的主體問題。對此學(xué)界目前還沒有一致的看法，或者說沒有權(quán)威性的定論。歸納起來，問題的爭議點(diǎn)有二：

第一，立法機(jī)關(guān)能否作為國家行為的主體。關(guān)于國家行為的主體是否包括立法機(jī)關(guān)，學(xué)者之間分歧較大。從各國的情況看，國家行為的適用范圍各不相同，有的國家僅適用于行政訴訟的范疇，有的國家除行政訴訟外，還適用于憲法訴訟，因此實(shí)施國家行為的主體必不相同。在國家行為理論僅適用于行政訴訟的國家，實(shí)施國家行為的主體僅限于行政機(jī)關(guān)；而在國家行為理論同時(shí)適用于行政訴訟和憲法訴訟的國家，實(shí)施國家行為的主體不僅包括行政機(jī)關(guān)還包括立法機(jī)關(guān)。筆者認(rèn)為，國家行為應(yīng)區(qū)分為廣義和狹義。廣義上指所有國家機(jī)關(guān)的行為，其中包括立法行為、司法行為、行政行為、軍事行為等臺灣學(xué)者陳新民在《行政法學(xué)總論》一書中指出，國家行為除立法、司法及監(jiān)察外，并非全然屬于行政行為之概念。比如第一，總統(tǒng)權(quán)行為一如任命政府各部門首長等；

第二，統(tǒng)治行為。而統(tǒng)治行為是指政府中屬于實(shí)際政策決定之過程及政黨政治之運(yùn)作。但臺灣學(xué)者對何謂統(tǒng)治行為及其范圍表述大不相同。狹義上的僅指統(tǒng)治行為，相當(dāng)于我國的國家行為的概念。在臺灣學(xué)者看來狹義的國家行為僅是屬于廣義上的國家行為下的行政行為中的一部分。因此，我國的國家行為是從狹義上來使用的，理論上探討國家行為時(shí)應(yīng)將其限定在行政訴訟意義上的國家行為明確這一點(diǎn)之后，還有必要指出，由于在此討論的是行政訴訟中行政機(jī)關(guān)的哪些行為可構(gòu)成國家行為而免受司法審查，所以我們應(yīng)將國家行為的主體界定為行政機(jī)關(guān)的范圍之內(nèi)，而立法機(jī)關(guān)和其他機(jī)關(guān)r如軍事機(jī)關(guān))的情況則不在討論之列。

第二．中央政府的各部門和地方行政譏關(guān)能否作為國家行為的主體。對于最高行政機(jī)關(guān)是國家行為的主體，這一點(diǎn)是肯定的．只是在不同憲政體制的國家，情況不盡一致。但對于中央政府的各部門能否成為國家行為的主體，我國學(xué)者的意見并不一致。有的學(xué)者認(rèn)為，“從我國憲法和國務(wù)院組織法的規(guī)定看，國務(wù)院各部委不是實(shí)施國家行為的主體”。也有人認(rèn)為，國家最高行政機(jī)關(guān)的有關(guān)部門可以成為實(shí)施國家行為的主體。還有學(xué)者認(rèn)為，只有國防部、外交部可以成為國家行為的主體～至于地方行政機(jī)關(guān)能否成為實(shí)施國家行為的主體．在國外不被承認(rèn)，而我國僅有少數(shù)學(xué)者主張省一級政府在持定情況下可以成為國家行為的主體。筆者認(rèn)為，無論是從國家行為的高度政治性，還是國家行為的國家性(涉及國家主權(quán)或重大國家利益并以國家的名義作出)來講，地方行政機(jī)關(guān)都不可能成為國家行為的主體。而國務(wù)院的部門在性質(zhì)上是中央政府的部門，可以代表國家(當(dāng)然它所實(shí)施的國家行為應(yīng)得到國務(wù)院的批準(zhǔn))，因此在特定情況下可以成為國家行為的主體。對于國家行為的內(nèi)容，各國的規(guī)定也不一致。法國的政府行為包括三個(gè)方面：一是政府和議會關(guān)系中所采取的行為；二是政府在國際關(guān)系中和戰(zhàn)爭中所采取的行為；

三是總統(tǒng)根據(jù)憲法第16條在國家遭到嚴(yán)重威脅時(shí)采取的必要措施以及根據(jù)憲法第11條規(guī)定將法律草案提交公民復(fù)決的決定。英國的國家行為包括英國政府在外交事務(wù)方面的某些行為。就行政法范圍而言，國家行為包括：一是英國政府在國外對外國人的行為；二是英國政府在國內(nèi)對敵國人民的行為。在美國，“外交領(lǐng)域、國家安全事務(wù)、戰(zhàn)爭權(quán)力之行使問題和憲法修正案程序問題傳統(tǒng)上法院是不涉足的，在今天它們構(gòu)成了界定政治問題理論的核心”。

盡管最高行政機(jī)關(guān)在國防和外交方面的行為是否是國家行為，應(yīng)當(dāng)由法院依據(jù)其是否具有高度政治性來加以判斷。但在我國，為了避免司法實(shí)踐中的混亂，國家行為的內(nèi)容由法律明確作出規(guī)定，在《行政訴訟法》第12條規(guī)定為“國防、外交等行為”。然而，由于立法規(guī)定的比較模糊，學(xué)者們對何謂國防、外交行為分歧較大。對于國防行為的范圍，學(xué)者們具體列舉的有宣戰(zhàn)、媾和、國防軍事設(shè)施、軍事基地建設(shè)、戰(zhàn)略武器的試驗(yàn)、戰(zhàn)爭動(dòng)員的準(zhǔn)備、保證軍事演習(xí)的進(jìn)行、兵役的征集、軍用物資的運(yùn)輸、應(yīng)戰(zhàn)、動(dòng)員令、戒嚴(yán)令、宣布戰(zhàn)爭狀態(tài)、凋動(dòng)軍隊(duì)、設(shè)立軍事禁區(qū)、征兵、軍需、軍費(fèi)、軍事設(shè)施建設(shè)的決定命令等等。對外交行為的范圍，學(xué)者的認(rèn)識比較一致，一般認(rèn)為與外國建交、斷交，簽訂條約、公約、協(xié)定，承認(rèn)外國政府，領(lǐng)土的合并、割讓，對外貿(mào)易的重大決策等都屬于外交行為。但同時(shí)必須明確涉及國防和外交方面的所有行為并非都屬于國家行為。超級秘書網(wǎng)

三、對我國國家行為規(guī)定的法律分析

首先，對于應(yīng)如何理解《行政訴訟法》第12條第1款規(guī)定的“國防、外交等國家行為”。筆者認(rèn)為：第一，國防、外交行為的范圍包括哪些。對于國防行為的范圍，學(xué)者之間的歸納差別很大，但有一點(diǎn)必須明確的是：行政訴訟法意義上的國家行為的主體必須是行政機(jī)關(guān)。因此，此處的國家行為應(yīng)該是行政機(jī)關(guān)根據(jù)《國防法》第12條規(guī)定所實(shí)施的行為。對于外交行為的范圍，學(xué)者的認(rèn)識基本一致，主要是指與外國建交、斷交、簽定協(xié)定、承認(rèn)外國政府、對外貿(mào)易的重大決定等。第二，是否所有的國防、外交行為都屬于國家行為。事實(shí)上并非如此，比如征兵、組織民兵軍事訓(xùn)練、發(fā)放外交護(hù)照、批準(zhǔn)出國考察、訪問等通常不作為國家行為，而是一般行政行為，相對人如不服，可提起行政訴訟。第三，國家行為是否僅限于國防、外交行為，即對“等”字的理解。首先，學(xué)者多數(shù)認(rèn)為將“等”字理解為“等外”，即除國防和外交外，還有其他類型的國家行為，而且<若干解釋》也表達(dá)了這個(gè)觀點(diǎn)。其次，在堅(jiān)持“等外”理解的前提下，該等應(yīng)包括哪些內(nèi)容。筆者認(rèn)為，不論如何概括，這些內(nèi)容都應(yīng)當(dāng)：一是由行政機(jī)關(guān)作出，二是符合國家行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

其次，如何理解最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行(中華人民共和國行政訴訟法)若干問題的解釋》第2條規(guī)定中對國家行為的解釋。第一，該解釋對于國家行為的主體規(guī)定有欠缺。即中央軍事委員會的行為能否構(gòu)成行政訴訟意義上的國家行為?按照《憲法》第93條規(guī)定，“中華人民共和國中央軍事委員會領(lǐng)導(dǎo)全國武裝力量；第94條規(guī)定，“中央軍事委員會主席對全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會負(fù)責(zé)”。因此中央軍委性質(zhì)上是我國的軍事統(tǒng)帥機(jī)關(guān)，不會構(gòu)成行政訴訟制度上的被告。所以將中央軍委規(guī)定在此毫無意義。第二，國務(wù)院由于不能成為行政訴訟的被告，在此規(guī)定的意義也不大，這與行政訴訟法的其他規(guī)定有不相協(xié)凋之處。第三、《若干解釋》中列舉的除國防、外交事務(wù)以外的其它三種行為大有商榷之處。(1)關(guān)于“宣布緊急狀態(tài)”的行為。從我國現(xiàn)有的法律體系來看，并沒有規(guī)定哪一個(gè)國家機(jī)關(guān)可以宣布緊急狀態(tài)，憲法中也找不出相關(guān)規(guī)定，實(shí)際上這一行為在我國目前并不存在；(2)關(guān)于“實(shí)施戒嚴(yán)”的行為我國憲法第67條第20款規(guī)定，全國人大常委會“決定全國或者個(gè)別省、自治區(qū)、直轄市的戒嚴(yán)”；憲法第89條第16款規(guī)定，國務(wù)院“決定省、自治區(qū)、直轄市的范圍內(nèi)部分地區(qū)的戒嚴(yán)”：但是，由于全國人大常委會決定實(shí)施戒嚴(yán)的行為不能構(gòu)成行政訴訟意義上的國家行為，這里的”實(shí)施戒嚴(yán)”的行為應(yīng)作出具體限定。(3)對于“總動(dòng)員”的行為。根據(jù)憲法第67條第19款和80條的規(guī)定，總動(dòng)員由全國人大常委會決定，國家主席動(dòng)員令。與行政機(jī)關(guān)毫無關(guān)系，“總動(dòng)員”的行為也不會構(gòu)成行政訴訟意義上的國家行為。由以上分析可以看出，《若干解釋》對國家行為的詮釋是失敗的，不僅沒有達(dá)到應(yīng)有的作用，反而會造成理論和實(shí)踐上的混亂。