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一、合理使用正當(dāng)性之一:以激勵(lì)與接近之平衡為視角

(一)著作權(quán)法之激勵(lì)與接衡原理

1.著作權(quán)法激勵(lì)創(chuàng)作與傳播的立法宗旨與機(jī)制

通過(guò)為作者和其他著作權(quán)人提供充分的著作權(quán)保護(hù),為作者創(chuàng)作作品和傳播者傳播作品提供激勵(lì),是著作權(quán)法的重要立法目的,也是著作權(quán)法的重要激勵(lì)機(jī)制。在理論上,也可以將著作權(quán)法激勵(lì)創(chuàng)作與傳播的機(jī)理提升為著作權(quán)法的激勵(lì)理論(激勵(lì)論)。著作權(quán)法對(duì)創(chuàng)作與傳播的激勵(lì)還可以從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度得到理解。

關(guān)于著作權(quán)法的激勵(lì)理論,可參看筆者文著作權(quán)法之勵(lì)理論研究——以經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)福利理論和后現(xiàn)代主義為視角[J]法律科學(xué),2006,(6):41-49

2.對(duì)作品的“接近”:公眾與著作權(quán)人對(duì)價(jià)的砝碼

接近是指公眾對(duì)著作權(quán)作品中的思想和表達(dá)的獲得、使用。公眾能夠接近受著作權(quán)保護(hù)的作品,是實(shí)現(xiàn)著作權(quán)法宗旨的重要保障。公眾接近作品能夠使其從作品中所包含的知識(shí)和信息中受益,這也是實(shí)現(xiàn)著作權(quán)法社會(huì)目標(biāo)的需要。對(duì)作品的接近因而成為著作權(quán)法理論的核心問(wèn)題。公眾接近著作權(quán)作品的能力通?？梢岳斫鉃閺闹鳈?quán)作品中獲得思想、素材、知識(shí)、信息的能力。公眾接近著作權(quán)作品的起碼條件是:作者作品中的思想和表達(dá)能夠以被理解的方式獲得,并且公眾能夠獲得作品的有形復(fù)制品。在信息網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下,公眾則可以通過(guò)對(duì)數(shù)字化作品的下載、打印行為而獲得這種復(fù)制品。不過(guò),在技術(shù)急速發(fā)展的今天,公眾對(duì)作品的接近會(huì)受到技術(shù)手段限制。

接近是實(shí)現(xiàn)著作權(quán)法目的的重要手段。對(duì)接近的關(guān)注和重視并沒(méi)有改變著作權(quán)法促進(jìn)作者創(chuàng)作激勵(lì)機(jī)制的功能。著作權(quán)法非常重視公眾接近著作權(quán)作品的重要性,原因是對(duì)作品的接近是保障其從被接近的作品中獲得知識(shí)、信息和獲得其他收益的前提條件。確保未來(lái)作者接近著作權(quán)作品也同樣具有重要意義,因?yàn)槿绻瞬荒芙咏惹暗淖髌?那么就難以甚至不能在原作品基礎(chǔ)之上創(chuàng)作自己的新作品。接近對(duì)于實(shí)現(xiàn)著作權(quán)法的宗旨即在鼓勵(lì)作品創(chuàng)作和傳播基礎(chǔ)之上增進(jìn)知識(shí)、學(xué)習(xí)以及實(shí)現(xiàn)著作權(quán)法的民主文化價(jià)值目標(biāo)等方面具有重要作用。

3.著作權(quán)法中激勵(lì)與接近之平衡

合理接近著作權(quán)作品體現(xiàn)了著作權(quán)法中存在的“對(duì)價(jià)”機(jī)理——公眾接近作品的可能和程度應(yīng)與著作權(quán)保護(hù)范圍和程度相匹配。著作權(quán)法授予著作權(quán)人以著作權(quán),作為激勵(lì)創(chuàng)作和傳播的手段,同時(shí)著作權(quán)法也規(guī)定了著作權(quán)的限制和相關(guān)的公共接近問(wèn)題,以作為對(duì)授予專有權(quán)的對(duì)價(jià)。對(duì)價(jià)集中于新作品的創(chuàng)作和對(duì)作品的公共接近。這種對(duì)價(jià)也是一種此消彼長(zhǎng)的關(guān)系:在著作權(quán)法賦予專有權(quán)的程度過(guò)高時(shí),雖然能“激勵(lì)”產(chǎn)生更多的作品,但會(huì)導(dǎo)致公共接近的障礙,使公眾不能從早先作品中獲得學(xué)習(xí)知識(shí)的利益,從而導(dǎo)致增進(jìn)知識(shí)和學(xué)習(xí)公共利益的減少。

為了實(shí)現(xiàn)著作權(quán)法的宗旨,一般而言,公眾應(yīng)能接近著作權(quán)作品。也就是說(shuō),與著作權(quán)法為作者創(chuàng)作和傳播者傳播作品提供激勵(lì)機(jī)制一樣,著作權(quán)法必須為作品使用者提供接近著作權(quán)作品的機(jī)會(huì)。在設(shè)計(jì)整個(gè)著作權(quán)法時(shí),在進(jìn)行利益選擇、利益整合和協(xié)調(diào)上,怎樣保障公眾對(duì)作品的適當(dāng)?shù)摹⒈匾慕咏c保障作者的著作權(quán)同樣重要。但是,由于著作權(quán)法的激勵(lì)機(jī)制是以授予作者或其他著作權(quán)人的專有權(quán)形式出現(xiàn)的,而專有權(quán)直接體現(xiàn)為限制甚至禁止著作權(quán)人以外的人對(duì)作品的接近——在著作權(quán)立法上通常表現(xiàn)為未經(jīng)著作權(quán)許可不得使用其作品——這就使得著作權(quán)法鼓勵(lì)創(chuàng)作與傳播的機(jī)制與接近的公共目標(biāo)直接相沖突。這種沖突體現(xiàn)為著作權(quán)人的私人利益與接近作品之上的公共利益的沖突。為解決這種沖突,惟有對(duì)著作權(quán)這一專有權(quán)加以適當(dāng)限制才能實(shí)現(xiàn)。著作權(quán)權(quán)利限制的制度設(shè)計(jì)與安排便應(yīng)運(yùn)而生了。本文探討的著作權(quán)合理使用制度就是這種制度設(shè)計(jì)中最為重要的形式。

鑒于接近作品對(duì)保障公共利益的重要性,確保公眾對(duì)作品的適當(dāng)接近是當(dāng)代著作權(quán)法利益平衡機(jī)制的關(guān)鍵。我們可以將著作權(quán)法視為對(duì)作者的激勵(lì)和向公眾接近間的平衡。激勵(lì)與接近之間的平衡始終是協(xié)調(diào)著作權(quán)利益的杠桿。

(二)從激勵(lì)與接衡范式看著作權(quán)合理使用的正當(dāng)性

在激勵(lì)理論層面上,作品的創(chuàng)作與傳播是基于作品效用,特別是作品能夠給著作權(quán)人帶來(lái)利益。在制度安排上,以合理使用為核心的權(quán)利限制機(jī)制是建構(gòu)激勵(lì)與接衡范式的根本保障。換言之,權(quán)利限制機(jī)制也體現(xiàn)了一個(gè)重要的著作權(quán)政策,即激勵(lì)與接近政策。著作權(quán)政策經(jīng)常涉及為了足夠地激勵(lì)作者的創(chuàng)作,但又不至于阻礙公眾接近作品,著作權(quán)保護(hù)的程度究竟應(yīng)當(dāng)是多大的問(wèn)題?？梢哉J(rèn)為,對(duì)著作權(quán)人權(quán)利的基本限制旨在使一般的公眾受益,而不僅僅是著作權(quán)作品的特定復(fù)制品所有人獲益。也就是說(shuō),以合理使用為核心而限制著作權(quán)以維護(hù)社會(huì)公眾利益及在此基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)的公共利益比起對(duì)專有權(quán)的保護(hù)具有更加重要的意義。德國(guó)聯(lián)邦憲法法院曾經(jīng)解釋德國(guó)《著作權(quán)法》第52條,即“在合理范圍內(nèi)所有權(quán)人必須容忍那些維護(hù)和促進(jìn)社會(huì)共同生活所必要的限制”,就是一個(gè)體現(xiàn)[1]。

從著作權(quán)法的價(jià)值構(gòu)造看,在著作權(quán)法中存在權(quán)利保護(hù)和權(quán)利限制的內(nèi)在協(xié)調(diào)機(jī)制,并且著作權(quán)法表現(xiàn)為立足于著作權(quán)保護(hù)、在權(quán)利限制基礎(chǔ)之上的利益分享機(jī)制和平衡機(jī)制。權(quán)利限制的前提是權(quán)利的充分保護(hù),這是因?yàn)榇_保公眾能夠獲得作品的前提是存在大量的為社會(huì)公眾需要的作品,這就需要通過(guò)激勵(lì)作者創(chuàng)作來(lái)實(shí)現(xiàn),而在著作權(quán)法中激勵(lì)作者創(chuàng)作的重要機(jī)制則是對(duì)作者作品予以充分保護(hù)。沒(méi)有權(quán)利限制,著作權(quán)法確保公眾接近作品的目的將無(wú)從實(shí)現(xiàn)。以合理使用為核心的權(quán)利限制成為實(shí)現(xiàn)對(duì)創(chuàng)作者的激勵(lì)與公眾接近之間平衡的機(jī)制。

(三)激勵(lì)與接衡范式透視合理使用正當(dāng)性的微觀分析

根據(jù)以上認(rèn)識(shí),著作權(quán)法價(jià)值目標(biāo)要求激勵(lì)作品創(chuàng)作的目標(biāo)實(shí)現(xiàn)后,需要在進(jìn)一步激勵(lì)作品傳播的基礎(chǔ)上保障公眾接近作品。確保公眾接近作品從根本上體現(xiàn)了著作權(quán)法對(duì)公眾利益的關(guān)注。在探討著作權(quán)合理使用正當(dāng)性方面,可以借用這種平衡范式進(jìn)行微觀分析。

合理使用原則在著作權(quán)法中的適用,是保障作品用戶正常接近作品的需要。從鼓勵(lì)作者創(chuàng)作的角度看,需要確保并適當(dāng)增加作者受保護(hù)的利益。但是,作者受保護(hù)利益的增加可能會(huì)威脅到一些創(chuàng)造性活動(dòng)的形式。這一風(fēng)險(xiǎn)連同相應(yīng)的接近作品的需要,將提出包含三個(gè)特征的創(chuàng)造性形式:一是作品必須體現(xiàn)合乎需要的、創(chuàng)造性的形式;二是作品必須體現(xiàn)從早先作品中取走表達(dá)的創(chuàng)造性形式;三是作品必須體現(xiàn)作者不愿授權(quán)的創(chuàng)造性形式。這些因素的結(jié)合,建立了接近作品的強(qiáng)制性需要。如果后續(xù)作者通過(guò)其偏愛(ài)的某種創(chuàng)造性形式,必須借用先前作品的某些表達(dá)性因素,他卻不能合理地獲得許可,適用著作權(quán)的非正常保護(hù)范圍將禁止后續(xù)作者利用其偏愛(ài)的創(chuàng)造性形式。如果作品是合乎需要的創(chuàng)造性形式,著作權(quán)法能夠確保這種作品被創(chuàng)作的惟一方式將是為其保護(hù)范圍提供一個(gè)例外[2]。根據(jù)激勵(lì)與接近間的平衡范式,需要針對(duì)這三個(gè)與接近作品相關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)限制著作權(quán)保護(hù)范圍。此時(shí)適用合理使用原則就具有必要性,因?yàn)樗梢詽M足他人接近作品的需要。

在實(shí)踐中,上述創(chuàng)造性活動(dòng)形式不一定都同時(shí)具備。在不同時(shí)具備的情況下,對(duì)作品接近的正當(dāng)性就不那么充分。就合理使用而言,由于它主要是保障對(duì)作品的適當(dāng)接近,在這種情況下適用合理使用原則將受到更多的限制。國(guó)外學(xué)者格萊恩•S•蘭勒伊即以后續(xù)作品為例,討論了合理使用原則受到限制的情形:當(dāng)后續(xù)作品不是合乎需要的創(chuàng)造性的一種形式時(shí),就沒(méi)有多大的需要來(lái)確保對(duì)它的接近。如果后續(xù)作品的創(chuàng)作可以不用復(fù)制早先作品的表達(dá),那么在沒(méi)有復(fù)制早先作品的情況下也能創(chuàng)作它,也就沒(méi)有接近作品的非正常需要。按照激勵(lì)與接近之間平衡范式,由于此時(shí)接近作品的需要變得不明顯,在著作權(quán)司法實(shí)踐中法院偏向于不給予著作權(quán)以限制[2]483。

相反,如果與著作權(quán)有關(guān)的某一使用作品的行為體現(xiàn)了與接近相關(guān)的上述三個(gè)特征的創(chuàng)造性形式,確保對(duì)作品的接近就具有較大的必要性,而這就相應(yīng)地需要對(duì)著作權(quán)予以合理使用形式之限制。在國(guó)外發(fā)生的一些關(guān)于“模仿”的案件就是如此。作為合乎需要的創(chuàng)造性的一種形式,模仿要求從目標(biāo)的表達(dá)中借用一些形式,而這不是作者或其他著作權(quán)人所愿意許可的,除非某些條件將使這種創(chuàng)造性表達(dá)的某些形式變得不可行。由于模仿包含了與接近作品相關(guān)的這三個(gè)特征,它代表了一種對(duì)接近作品的不尋常的需要,因而根據(jù)激勵(lì)與接近之間的平衡范式,為確保這種模仿形式的存在,著作權(quán)法應(yīng)對(duì)其保護(hù)范圍提供一個(gè)例外——允許合理使用。從國(guó)外著作權(quán)司法實(shí)踐看,有關(guān)模仿的案件被從合理使用的角度加以分析和運(yùn)用,將模仿行為視為合理使用的案例屢見(jiàn)不鮮。

不過(guò),體現(xiàn)與接近作品相關(guān)的上述三個(gè)特征的那些創(chuàng)造性形式在著作權(quán)實(shí)踐中是需要嚴(yán)格適用的。對(duì)于批評(píng)、評(píng)論目的的使用作品的行為,司法實(shí)踐中給予寬松的適用;而對(duì)于諷刺之類的使用,司法實(shí)踐中傾向于在界定是否為合理使用時(shí)從嚴(yán)掌握,理由是諷刺性作品并不存在模仿、批評(píng)那樣的接近作品的需要。總體上,體現(xiàn)了這三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的使用比通常的著作權(quán)法所允許的使用具有更大的回旋余地。

從合理使用原則在司法中的適用來(lái)看,它本身是作為接近作品的一種手段。在著作權(quán)司法實(shí)踐中,合理使用原則逐漸發(fā)展為在侵權(quán)例外的案件中適用的標(biāo)準(zhǔn),而不是作為是否侵權(quán)的主要標(biāo)準(zhǔn)。合理使用原則更強(qiáng)調(diào)對(duì)著作權(quán)的限制產(chǎn)生的利益平衡的效果。美國(guó)Wojnarowiczv.AmericanFamilyAssociation案(注:745F.Supp.130(S.D.N.Y.1990).)比較有代表性。該案件涉及被告反對(duì)聯(lián)邦政府提供資金的一個(gè)藝術(shù)展覽而出版了一個(gè)影集,該影集收錄了部分展覽的藝術(shù)品。法院考慮到美國(guó)政府的作品不受著作權(quán)保護(hù),理由是政府提供了資金,著作權(quán)保護(hù)對(duì)于這種作品的創(chuàng)作方面的激勵(lì)是不必要的。因而,法院將注意力轉(zhuǎn)到考慮了合理使用方面的利益平衡問(wèn)題。法院認(rèn)為,在該案中由于聯(lián)邦政府提供了資金并促進(jìn)了作品傳播,應(yīng)更加寬松地解釋合理使用問(wèn)題。

如同作者受保護(hù)的利益膨脹一樣,合理使用原則的演化反映了激勵(lì)與接近之間平衡范式的另一方面——在缺乏對(duì)接近的非正常需要時(shí),不應(yīng)限制對(duì)著作權(quán)的保護(hù)。假定在確定后續(xù)作品是否與早先作品在表達(dá)性因素方面太相似方面,提出了在大多數(shù)案件中充分接近的需要這一問(wèn)題,那么接近的需要以及進(jìn)一步限制著作權(quán)相應(yīng)地需要合理使用,這可能僅僅出現(xiàn)于特例中,但它依然反映了激勵(lì)與接近之間平衡的需要。

二、

著作權(quán)合理使用制度是各國(guó)著作權(quán)制度中對(duì)著作權(quán)限制的一種主要制度。“合理使用”概念的提出首先來(lái)自美國(guó)Folsomv.Marsh案,(注:Folsomv.Marsh.9F.Cas.342(C.C.D.Mass.1841)(No.4901).)后來(lái)在美國(guó)1976年《著作權(quán)法》中被法典化。合理使用制度的初衷是為了解決后續(xù)的作者為了創(chuàng)作新作品如何利用先前作品的問(wèn)題。到目前為止,合理使用制度已成為各國(guó)著作權(quán)法中通行的制度。

“合理使用”是指在一定條件下不經(jīng)著作權(quán)人的許可,也不必向其支付報(bào)酬而對(duì)作品所進(jìn)行的使用。合理使用制度最直觀的考慮是不允許使用他人作品會(huì)阻礙自由表達(dá)與交流思想,它最關(guān)注的是非營(yíng)利目的的使用。換言之,“合理使用”原則允許在不經(jīng)著作權(quán)人許可的情況下對(duì)著作權(quán)作品進(jìn)行使用。它服務(wù)于一種設(shè)計(jì),這種設(shè)計(jì)是要確保著作權(quán)人對(duì)作品表達(dá)性方面的控制而又不會(huì)延伸到作品不受著作權(quán)保護(hù)的方面。

合理使用制度作為著作權(quán)限制最重要的一種形式,自然可以定位于對(duì)著作權(quán)的限制。從各國(guó)著作權(quán)法的規(guī)定看,著作權(quán)法對(duì)著作權(quán)這種專有權(quán)都規(guī)定了一些限制。其中有些限制適用于作品或者與作品相關(guān)的某些方面,如著作權(quán)人發(fā)行和展示作品的專有權(quán)受制于首次銷售原則限制;而有些限制適用于著作權(quán)作品使用的特定類型,如引用方面的合理使用。對(duì)合理使用來(lái)說(shuō),該原則也是對(duì)所有著作權(quán)人專有權(quán)利的某些方面的限制。如計(jì)算機(jī)程序復(fù)制品的所有人為了備份而制作一個(gè)復(fù)制品,根據(jù)合理使用原則,沒(méi)有侵犯程序著作權(quán)人的著作權(quán)。在合理使用原則下,本來(lái)由著作權(quán)人控制對(duì)作品著作權(quán)使用的行為如復(fù)制作品,可以由使用者自由使用。從各國(guó)著作權(quán)法的規(guī)定看,批評(píng)、評(píng)論、新聞報(bào)道、教學(xué)、學(xué)術(shù)和研究等性質(zhì)的對(duì)作品的使用被劃定為合理使用行為。也就是說(shuō),著作權(quán)法列舉了一些特定的使用作為合理使用行為。但是,在具體涉及到合理使用判斷的著作權(quán)案件中,無(wú)論一個(gè)使用作品的行為是否被列入有限分類的行為,都不能簡(jiǎn)單地確定是否為一種合理使用。沒(méi)有在明確的分類中的作品使用也可能是合理使用,而在列舉范圍內(nèi)的行為也可能不是合理使用。各國(guó)在司法實(shí)踐中也發(fā)展了判斷合理使用的標(biāo)準(zhǔn)和方法。如在美國(guó),法院首先考慮行為是否列入了一個(gè)或幾個(gè)廣義和模糊的對(duì)合理使用的分類中,然后考慮界定合理使用的因素。在確定被告行為是否為合理使用時(shí),法院考慮的因素包括:使用的目的和性質(zhì)、作品的性質(zhì)、作為一個(gè)整體的著作權(quán)作品被使用的量和實(shí)質(zhì)部分、使用效果對(duì)著作權(quán)作品的潛在市場(chǎng)和價(jià)值的影響。

“合理使用”是著作權(quán)侵權(quán)中基本的抗辯理由。當(dāng)然,在制度設(shè)計(jì)方面,對(duì)著作權(quán)合理使用很難進(jìn)行精確的“數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)”測(cè)試,這是因?yàn)樵谥鳈?quán)法中要確定著作權(quán)人和作品使用人都認(rèn)可的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)和程度并非易事。

合理使用制度也可以說(shuō)是知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度中對(duì)權(quán)利限制最有代表性的例子。這一制度典型地體現(xiàn)了著作權(quán)法保護(hù)作者和其他著作權(quán)人的利益與促進(jìn)知識(shí)與信息廣泛傳播的雙重目的。一方面,著作權(quán)法以維護(hù)作者的權(quán)益為核心,對(duì)作者權(quán)益的充分保護(hù)始終是各國(guó)著作權(quán)法的主旋律;另一方面,著作權(quán)法的制度設(shè)計(jì)要求有利于促進(jìn)知識(shí)與信息的廣泛傳播,以最大限度地實(shí)現(xiàn)社會(huì)文化、科學(xué)事業(yè)的進(jìn)步和繁榮。兩者看似相互沖突,但這種潛在的沖突可以通過(guò)一定的制度設(shè)計(jì)加以解決。基本的思想則是,只有通過(guò)臨時(shí)限制信息流動(dòng)的方式,才能使廣泛傳播信息而最大限度地促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步和文化繁榮的目的得以實(shí)現(xiàn)。著作權(quán)制度中的合理使用原則正是實(shí)現(xiàn)這樣一個(gè)思想的機(jī)制,“它為著作權(quán)人針對(duì)信息傳播中的公共利益提供了一個(gè)利益平衡的手段”,(注:NewEraPublicationInt’lv.HenryHoltandCo.,695F.Supp.1493,1499(S.D.N.Y.1988).)確認(rèn)了包含在著作權(quán)中的思想或者信息對(duì)社會(huì)的根本利益的作用。設(shè)立合理使用制度不會(huì)對(duì)著作權(quán)法中激勵(lì)創(chuàng)作和傳播的制度結(jié)構(gòu)產(chǎn)生負(fù)面影響,反而大大方便了公眾對(duì)智力作品的利用。本文擬對(duì)著作權(quán)合理使用制度之正當(dāng)性或者說(shuō)合理性問(wèn)題進(jìn)行研究。

三、合理使用正當(dāng)性之二:以憲法和公共利益為視角

(一)合理使用的憲法性涵義

1.基本內(nèi)涵

合理使用作為對(duì)著作權(quán)進(jìn)行限制的最為重要的形式,它的確立也表明了著作權(quán)不是一種絕對(duì)的專有權(quán),而是一種受到限制的權(quán)利。根據(jù)著作權(quán)學(xué)者的考察,合理使用的司法原則,似乎是在著作權(quán)法確立的專有特權(quán)中發(fā)展的,它確認(rèn)了針對(duì)合法壟斷的公共利益的存在及其重要意義,并進(jìn)一步認(rèn)為合理使用具有憲法性方面的正當(dāng)性,值得被立法者和法院保護(hù)。

從憲法方面看,合理使用不是表現(xiàn)為對(duì)著作權(quán)的限制,而是在著作權(quán)法中實(shí)實(shí)在在地確立了合理接近著作權(quán)作品的權(quán)利,這一權(quán)利直接或者間接地受到憲法保護(hù)。也可以說(shuō),著作權(quán)法中體現(xiàn)了公眾合理接近著作權(quán)作品的憲法權(quán)利。這一憲法內(nèi)涵保護(hù)了對(duì)文化、教育、歷史、科學(xué)、技術(shù)和知識(shí)繼承物的合理接近。在實(shí)踐中,由于沒(méi)有賦予合理使用原則適當(dāng)?shù)膽椃ǖ匚缓捅Ｗo(hù),這樣就背離了憲法保護(hù)的領(lǐng)域,結(jié)果導(dǎo)致對(duì)合理接近作品的放棄與排斥[3]。

合理使用具有的憲法保護(hù)效果體現(xiàn)在兩個(gè)方面:一是權(quán)利平衡的需要,而公共利益對(duì)于著作權(quán)人的利益具有優(yōu)先地位。換言之,合理使用在合理接近中的公共利益勝過(guò)著作權(quán)人的法定壟斷權(quán)。二是舉證責(zé)任從被指控的侵權(quán)人轉(zhuǎn)移到著作權(quán)人。由于著作權(quán)只是制定法的一個(gè)創(chuàng)造,著作權(quán)人享有的著作權(quán)是一種專有權(quán),這種權(quán)利本身不是具有憲法性質(zhì)的權(quán)利。著作權(quán)法的歷史沿革也說(shuō)明了作者不存在具有憲法性質(zhì)的財(cái)產(chǎn)權(quán)。在平衡著作權(quán)人的法定權(quán)利與公眾獲得知識(shí)、閱讀和視聽(tīng)的憲法權(quán)利之間,這種平衡的達(dá)成須偏向于公眾的憲法性權(quán)利[3]。

將合理使用上升為憲法權(quán)利,有助于在不損害著作權(quán)人對(duì)作品進(jìn)行專有控制的前提下確保作品的使用者和傳播者對(duì)著作權(quán)作品的適當(dāng)接近。從憲法權(quán)利的角度可以更加深刻地看出,合理使用制度設(shè)計(jì)背后深層次的緣由。將合理使用上升為憲法權(quán)利,還意味著合理使用具有憲法性保護(hù)的效果。在這種憲法性保護(hù)和著作權(quán)人專有權(quán)的較量中,憲法性保護(hù)占據(jù)優(yōu)勢(shì)地位,如在考量合理使用的憲法性權(quán)利和著作權(quán)保護(hù)的平衡中,需要向合理使用的憲法性權(quán)利傾斜。這主要是因?yàn)?合理使用的憲法性權(quán)利代表了對(duì)公共利益的保護(hù),合理使用制度本身是對(duì)公共利益的憲法性保護(hù)來(lái)應(yīng)對(duì)著作權(quán)人利益保護(hù)的設(shè)計(jì)?；诖?將合理使用的憲法地位在實(shí)踐中的確認(rèn)作為確保公眾對(duì)著作權(quán)作品接近的保障,有助于在更大領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行智力創(chuàng)造和對(duì)智力加以使用,并促進(jìn)著作權(quán)制度不斷完善。

在上述確保對(duì)作品的適當(dāng)接近中,確認(rèn)合理使用的憲法地位特別有利于非營(yíng)利性質(zhì)的活動(dòng),特別是教育、研究、學(xué)術(shù)活動(dòng)的開(kāi)展。對(duì)非營(yíng)利性質(zhì)的知識(shí)產(chǎn)品生產(chǎn)活動(dòng)而言,創(chuàng)造者在很多情況下具有不受限制地傳播其創(chuàng)造性成果的愿望,而不大考慮經(jīng)濟(jì)上的收益情況。因此,比較而言,非營(yíng)利性質(zhì)的知識(shí)產(chǎn)品創(chuàng)造活動(dòng)對(duì)著作權(quán)法的激勵(lì)機(jī)制的“敏感程度”要低一些,但其重要性卻越來(lái)越大。出于非營(yíng)利性質(zhì)的教育、研究或者學(xué)術(shù)目的而對(duì)著作權(quán)作品的合理使用也具有越來(lái)越重要的意義。在這個(gè)意義上,著作權(quán)法的激勵(lì)機(jī)制的傳統(tǒng)觀點(diǎn)在非營(yíng)利性質(zhì)的智力活動(dòng)中體現(xiàn)得不夠明顯。

2.平衡意義上的合理使用的憲法性涵義

著作權(quán)法一方面保護(hù)作者或者其他著作權(quán)人對(duì)作品利用享有的專有權(quán),并對(duì)侵犯這種專有權(quán)的行為提供救濟(jì)措施;另一方面,著作權(quán)法也具有確保憲法所確定的增進(jìn)知識(shí)傳播、發(fā)展和繁榮科學(xué)文化的目的。后者的實(shí)現(xiàn)是著作權(quán)法更高層次的境界和目的。為此,在著作權(quán)法這種“私法”中產(chǎn)生了針對(duì)專有權(quán)的公共利益。確立這種公共利益甚至被認(rèn)為對(duì)于知識(shí)的增長(zhǎng)具有實(shí)質(zhì)性意義。

合理使用的實(shí)質(zhì)涉及到對(duì)著作權(quán)作品的合理接近的權(quán)利,這種接近直接或者間接地受到憲法保護(hù),原因在于合理接近著作權(quán)作品關(guān)系到憲法確保的發(fā)展文化、科學(xué)技術(shù)、教育的重要的公共利益。當(dāng)然,在將合理使用納入憲法視野考慮時(shí),可能出現(xiàn)著作權(quán)人的專有權(quán)與在著作權(quán)法中產(chǎn)生公眾合理接近著作權(quán)作品的憲法性權(quán)利的沖突。解決這種沖突,需要明確兩方面內(nèi)容:一是對(duì)著作權(quán)這種專有權(quán)在憲法框架中的定位,二是合理使用作為憲法性權(quán)利的性質(zhì)。從憲法框架看,著作權(quán)具有法定性,任何著作權(quán)都只是制定法的創(chuàng)造,其本身不是憲法性質(zhì)的權(quán)利。從著作權(quán)立法的歷史考察,作者憲法性質(zhì)的財(cái)產(chǎn)權(quán)始終沒(méi)有被確立過(guò)。但合理使用原則不同,在英美等國(guó)家,合理使用的司法原則和憲法性權(quán)利的提出通過(guò)司法原則和司法判例逐漸確立,在我國(guó)甚至在著作權(quán)立法產(chǎn)生前就被牢固地置于憲法原則和觀念中。

“利益平衡精神是合理使用制度的合法動(dòng)因”[4]。從憲法框架認(rèn)識(shí)合理使用的正當(dāng)性也可以基于利益平衡的理念與原則加以理解。在將合理使用視為一種憲法性權(quán)利時(shí),需要在著作權(quán)人的法定權(quán)利與公眾獲得知識(shí)、閱讀和視聽(tīng)的憲法性權(quán)利之間實(shí)現(xiàn)平衡;而且在平衡點(diǎn)的掌握上傾向于合理使用的憲法性權(quán)利。這種憲法性權(quán)利與憲法確立的公民的基本權(quán)利與自由密切相關(guān)。如對(duì)著作權(quán)作品中的知識(shí)、信息的“接近權(quán)”在美國(guó)最高法院中越來(lái)越多地被解釋為權(quán)利法案保護(hù)的完整權(quán)利的一部分。美國(guó)最高法院還認(rèn)為,出版自由權(quán)利不僅保護(hù)了出版者的印刷、出版和發(fā)行作品的權(quán)利,而且也是公眾獲得信息和思想的權(quán)利,是閱讀和視聽(tīng)的權(quán)利[3]。

在平衡的層面上,合理使用的憲法性可以從著作權(quán)的嚴(yán)格限制以及著作權(quán)法對(duì)確保公眾合理接近作品的公共利益的角度考慮。著作權(quán)被認(rèn)為是一種壟斷性質(zhì)的權(quán)利,國(guó)外一些司法判例對(duì)此已有反映。如美國(guó)最高法院主張著作權(quán)是一種壟斷,(注:FoxFilmCorp.v.Doyal,286U.S.123,127(1932).)著作權(quán)是壟斷的形式。(注:H.R.Rep.No.742,onH.J.Res.676,87thCong.,2dSess.6(1962).)甚至在最佳點(diǎn)上,“著作權(quán)有必要涉及限制權(quán)以及壟斷知識(shí)擴(kuò)散的權(quán)利”[5]。這種壟斷雖然不同于反壟斷法環(huán)境下的“壟斷”,但在不受限制的情況下,它有發(fā)展為后者的可能,因此,對(duì)法律保障的著作權(quán)進(jìn)行嚴(yán)格限制是必要的。為獲得利益之平衡,對(duì)著作權(quán)的保護(hù)與確保著作權(quán)法中公眾合理接近作品的公共利益應(yīng)當(dāng)處于同一基線,而且在同一基線上公共利益對(duì)著作權(quán)人具有優(yōu)先地位。

對(duì)著作權(quán)作品的接近主要是以確立合理使用原則為核心的。合理接近的公共利益體現(xiàn)為合理使用的憲法性權(quán)利,這種憲法性權(quán)利受到保護(hù),以防止著作權(quán)人對(duì)其作品利用的不適當(dāng)控制。在確定專有權(quán)范圍上,按照利益平衡原則,應(yīng)當(dāng)重視以下兩點(diǎn):一是應(yīng)當(dāng)對(duì)專有權(quán)作嚴(yán)格解釋并嚴(yán)格限制;二是在權(quán)利定位上應(yīng)使授予的著作權(quán)相對(duì)于通過(guò)合理使用的合理接近的權(quán)利而言處于次要地位[3]。其中“公共利益優(yōu)先”的原則十分重要。在認(rèn)識(shí)合理使用的憲法性原則以及憲法層面上的正當(dāng)性方面,這一原則依然值得重視。

3.合理使用憲法性權(quán)利對(duì)支撐著作權(quán)法的重要性

確認(rèn)合理使用適當(dāng)?shù)膽椃ǖ匚豢梢哉J(rèn)為是保護(hù)著作權(quán)制度不致崩潰的主要手段之一。在著作權(quán)作品的利用中,典型地區(qū)分為商業(yè)性利用和與非營(yíng)利性質(zhì)的教育、研究、學(xué)術(shù)活動(dòng)等有關(guān)的非商業(yè)性利用。在非商業(yè)性的教育、研究和學(xué)術(shù)活動(dòng)中,智力創(chuàng)造者利用作品的重要特點(diǎn)是在已有作品基礎(chǔ)上形成新的智力創(chuàng)造成果。這種活動(dòng)是存續(xù)文化和科學(xué)所必須的。非營(yíng)利性的知識(shí)創(chuàng)造活動(dòng)離不開(kāi)著作權(quán)合理使用的保障。在非營(yíng)利性創(chuàng)造活動(dòng)上,通常的著作權(quán)激勵(lì)論的觀點(diǎn)難以解釋非著作權(quán)性動(dòng)機(jī)。有的學(xué)者認(rèn)為,與非營(yíng)利和非商業(yè)性使用相對(duì)應(yīng)的著作權(quán)制度的實(shí)質(zhì)性部分,是它作為對(duì)創(chuàng)造性活動(dòng)的必要激勵(lì)的假定錯(cuò)誤。著作權(quán)法可能在很大程度上忽視了對(duì)非營(yíng)利性活動(dòng)的關(guān)注?！吨鳈?quán)法》賦予著作權(quán)人的著作權(quán)雖然具有壟斷性,其中合理使用的憲法性權(quán)利卻能保障公眾必要地獲得與使用著作權(quán)作品;并且,合理使用的這種憲法性保護(hù)相對(duì)于單純的授予著作權(quán)人的壟斷權(quán)具有優(yōu)勢(shì)。在平衡通過(guò)合理使用的憲法性權(quán)利和著作權(quán)時(shí),這種平衡應(yīng)向合理接近的憲法性權(quán)利傾斜。合理使用是實(shí)現(xiàn)對(duì)公共利益的憲法性保護(hù)應(yīng)對(duì)著作權(quán)人利益的設(shè)計(jì),也是支撐著作權(quán)法的重要機(jī)制[3]。特別是隨著社會(huì)的發(fā)展尤其是信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展,著作權(quán)人的專有權(quán)有不斷擴(kuò)張的趨向,非營(yíng)利性的教育、研究或者學(xué)術(shù)的目的而對(duì)著作權(quán)作品的合理使用比其他類型的合理使用更需要得特別保障。無(wú)論如何,將合理使用的地位上升到憲法性權(quán)利的高度,將其強(qiáng)化為確保社會(huì)公眾對(duì)著作權(quán)作品必要的獲取與利用,有利于更好地促進(jìn)著作權(quán)法的改革和完善。事實(shí)上,即使是從著作權(quán)人的角度看,合理使用制度最終將被看成是有利于公眾的使用,因?yàn)榫褪褂闷渌髌范?著作權(quán)人也是社會(huì)公眾的一員。也就是說(shuō),即使是從著作權(quán)人方面考察,也可以理解合理使用的憲法性權(quán)利的重要性。

合理使用制度從根本上體現(xiàn)了著作權(quán)法對(duì)公眾利益的關(guān)注。著作權(quán)法是我們社會(huì)文化權(quán)的一部分。著作權(quán)立法的一種重要思想即是將公眾利益放在重要位置,著作權(quán)的存在甚至被假定是為了公眾的利益。在著作權(quán)的憲法視野方面,如果公眾在有些情況下能夠優(yōu)先獲得復(fù)制品,即使在某種程度上有較少的作品被出版,公眾的選擇仍然是決定性的。禁止公眾復(fù)制它所需要復(fù)制的東西沒(méi)有正當(dāng)性。另外,在深層次意義上,著作權(quán)法也鼓勵(lì)其他作者在原有作品的基礎(chǔ)之上創(chuàng)作新的作品,從而將表達(dá)延伸到新的領(lǐng)域。

(二)合理使用與公共利益

當(dāng)代的著作權(quán)法與其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)法一樣,在利益的天平上存在著向權(quán)利人傾斜的趨向。公共利益的精妙平衡是著作權(quán)立法迫切需要解決的任務(wù)。在著作權(quán)法中保障公共利益的關(guān)鍵,是確保公眾對(duì)作品必要的接近,包括確保不被保護(hù)的要素成為后續(xù)作者創(chuàng)作的素材,從而使這些未來(lái)作者使用那些要素創(chuàng)作出新的和不同的作品。

著作權(quán)法中存在著重要的公共利益,如增進(jìn)知識(shí)和學(xué)習(xí)、保障公眾對(duì)作品的適當(dāng)接近、增進(jìn)民主文化等。確保這些公共利益需要由具體的制度建構(gòu)來(lái)實(shí)現(xiàn)。合理使用原則就是其一。對(duì)作者表達(dá)的保護(hù)在合理使用框架下給不同利益主體使用作品帶來(lái)收益,實(shí)現(xiàn)文化繁榮的公共利益就建立在這種對(duì)公眾使用作品利益保障的基礎(chǔ)之上。通過(guò)確立合理使用原則來(lái)避免過(guò)度的著作權(quán)保護(hù)或者著作權(quán)保護(hù)不足,滿足了公共利益的要求。在國(guó)外有關(guān)涉及合理使用的著作權(quán)司法實(shí)踐中,法院主張著作權(quán)人的利益服從公共利益的憲法要求。(注:Berlinv.E.C.Publications,Inc.,329F.2d541,543-44(2dCir.1961);RosementEnterprisesInc.v.RandomHouseInc.,366F.2d303,309(2dCir.1966).)合理使用與憲法性權(quán)利聯(lián)系起來(lái),甚至被法院看成是憲法制度的一部分。這本身體現(xiàn)了合理使用確保公共利益的價(jià)值所在。在著作權(quán)制度的早期,關(guān)于一個(gè)使用是合理使用而適用公共利益的情況很少,沒(méi)有賦予合理使用原則適當(dāng)?shù)膽椃ǖ匚缓捅Ｗo(hù)侵害了憲法保護(hù)的領(lǐng)域,結(jié)果導(dǎo)致對(duì)通過(guò)合理使用而接近作品的放棄與排斥。

有關(guān)判例表明,合理使用原則分析了先前作品的表達(dá)在多大程度上能夠?yàn)楦?jìng)爭(zhēng)者和公眾所利用。(注:Campbellv.Acuff-RoseMusic,Inc.,114S.Ct.1164(1994).)但是,合理使用也存在一個(gè)前提條件,即公眾和競(jìng)爭(zhēng)者能夠接近先前的作品。(注:Campbellv.Acuff-RoseMusic,Inc.,114S.Ct.1177(1994).)有學(xué)者主張合理使用產(chǎn)生了兩類公共利益:第一類是直接發(fā)生的公共利益,因?yàn)楣娔軌驈脑瓌?chuàng)的作品中獲得思想和表達(dá)。第二類是附加的公共利益,該利益是公眾從需要接近最初作品的競(jìng)爭(zhēng)者所創(chuàng)制的競(jìng)爭(zhēng)性表達(dá)和思想中獲得的。簡(jiǎn)單地說(shuō),作為用戶的公眾和競(jìng)爭(zhēng)者都需要接近著作權(quán)作品,以進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)著作權(quán)法增進(jìn)知識(shí)和學(xué)習(xí)的目標(biāo)。這里的接近必須是對(duì)著作權(quán)作品中的表達(dá)的接近,并且通過(guò)對(duì)表達(dá)的接近,接近了這些作品中的思想[6]。簡(jiǎn)單地說(shuō),合理使用是通過(guò)對(duì)作品合理接近的保障而實(shí)現(xiàn)公共利益的。

四、合理使用正當(dāng)性之三:以經(jīng)濟(jì)學(xué)為視角

在經(jīng)濟(jì)學(xué)看來(lái),著作權(quán)法中的合理使用體現(xiàn)了著作權(quán)法實(shí)施的社會(huì)成本和收益間的平衡。從成本的角度看,授予著作權(quán)會(huì)產(chǎn)生與壟斷相關(guān)的社會(huì)成本,這種成本在很大程度上轉(zhuǎn)化為作品的使用者承擔(dān)不經(jīng)著作權(quán)人許可不得使用作品的義務(wù)。當(dāng)然,實(shí)施成本還包括制止侵權(quán)的成本、著作權(quán)行政管理的成本等。從收益的角度看,它表現(xiàn)為著作權(quán)法激勵(lì)了作者進(jìn)行智力創(chuàng)作,增加了社會(huì)知識(shí)共有物的含量,并通過(guò)其一系列制度設(shè)計(jì)促進(jìn)了思想、知識(shí)、信息的廣泛傳播,從而促進(jìn)了社會(huì)科學(xué)文化事業(yè)的發(fā)展。這種成本與收益之間平衡離不開(kāi)著作權(quán)法的制度設(shè)計(jì),其中合理使用占據(jù)了核心位置。對(duì)于著作權(quán)作品的用戶或者說(shuō)使用者來(lái)說(shuō),隨著近些年來(lái)對(duì)著作權(quán)限制其他形式的嚴(yán)格控制,他們更依賴于通過(guò)合理使用原則解決對(duì)作品的利用問(wèn)題。

從經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角審視合理使用的正當(dāng)性,實(shí)際上是透視著作權(quán)合理使用的經(jīng)濟(jì)理性。在這方面,可從不同角度加以探討。從微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看,合理使用制度可以看成是制度安排下的特定智力作品創(chuàng)作者和不特定作品使用者之間就信息資源分配所進(jìn)行的交換。合理使用制度既可使智力勞動(dòng)者獲得報(bào)償,也維護(hù)了公眾使用公有資料的自由,這正是其合理性或者說(shuō)正當(dāng)性所在。以下將主要從新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的交易成本方法和新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)交易成本或者說(shuō)交易費(fèi)用理論是新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)派的重要理論。根據(jù)該理論,產(chǎn)權(quán)界定的程度直接受制于交易成本的高低。產(chǎn)權(quán)由交易成本決定,但產(chǎn)權(quán)界定也影響到交易成本以及相關(guān)的外部性問(wèn)題;認(rèn)為產(chǎn)權(quán)界定和制度安排對(duì)于資源分配具有關(guān)鍵性作用,合理界定產(chǎn)權(quán)可以降低交易費(fèi)用并有利于促進(jìn)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展。新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)和新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)則有很大的不同,它重視在完全競(jìng)爭(zhēng)情況下的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行情況。方面加以研究。

(一)合理使用的交易成本方法分析

在公眾對(duì)作品的接近沒(méi)有合理使用制度保障時(shí),公眾可能需要與作者等著作權(quán)人打交道而增加過(guò)度的交易成本,從而可能導(dǎo)致市場(chǎng)失敗。例如,在SonyCorp.ofAmericav.UniversalCityStudios,Inc.案中,法院提出著作權(quán)法是否應(yīng)限制對(duì)錄像機(jī)私人性質(zhì)的使用,這種私人性質(zhì)的使用影響了公共廣播電視節(jié)目的使用。其正常使用可以假定能獲得許可證。但是,獲得許可證的交易成本和許可證的實(shí)施將超過(guò)從許可證獲得的收益,這種許可證的運(yùn)用將導(dǎo)致市場(chǎng)失敗。在這種情況下,根據(jù)激勵(lì)與接近間的平衡范式,應(yīng)考慮被告的行為為合理使用。法院遵從了這一主張。

交易成本分析方法運(yùn)用于合理使用制度中,側(cè)重于交易成本損害了自愿許可協(xié)議的達(dá)成從而導(dǎo)致市場(chǎng)失敗的情形。換言之,合理使用限于交易成本損害了許可交易的情形,并且它是克服市場(chǎng)失敗的途徑和方式。交易成本方法與知識(shí)產(chǎn)權(quán)的市場(chǎng)彈性直接相關(guān)。這種以市場(chǎng)為中心的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論被冠以對(duì)著作權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)分析方法[7]。在有關(guān)司法觀點(diǎn)和學(xué)術(shù)評(píng)論中,它仍然是一種被推崇的方法。例如,學(xué)者斯戴芬•M•邁克恩對(duì)之作了較透徹的闡述[8],以下將從交易成本方法分析入手審視合理使用的正當(dāng)性及其經(jīng)濟(jì)理性。

1.關(guān)于合理使用的交易成本方法

運(yùn)用交易成本的觀點(diǎn)闡明著作權(quán)合理使用理論,與“市場(chǎng)失敗”相關(guān)聯(lián)。市場(chǎng)失敗是一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)概念,它是因?yàn)槟撤N原因使得市場(chǎng)交易沒(méi)有或者不能完成。在這里的分析中,很顯然交易成本因素是導(dǎo)致市場(chǎng)失敗的原因之一。就著作權(quán)法來(lái)說(shuō),如果著作權(quán)作品的使用者能夠從著作權(quán)人那里獲得許可,并且獲得許可的成本比從許可證獲得的收益相比要小,合理使用原則的適用將是不當(dāng)?shù)?。但如果因交易成本或其他被狹窄定義的市場(chǎng)失敗而阻止自愿交易,那么合理使用適用的機(jī)會(huì)將會(huì)更多。市場(chǎng)失敗特別地出現(xiàn)于著作權(quán)人與作品使用者之間就著作權(quán)作品的使用談判許可問(wèn)題的成本很高的情形。這種交易成本的存在阻礙了交易的形成,為合理使用提供了經(jīng)濟(jì)學(xué)上合理性的基礎(chǔ)。在缺乏合理使用的情況下,使用者使用著作權(quán)人作品將受到限制。此時(shí)引進(jìn)合理使用規(guī)則可解決因交易成本而阻礙接近作品的問(wèn)題。

交易成本方法本質(zhì)上是一種經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法。該方法關(guān)注的是資源分配由市場(chǎng)機(jī)制來(lái)選擇。即它不是判斷使用作品的利益是否會(huì)超過(guò)對(duì)作者激勵(lì)的減少,而是將分配留給市場(chǎng)機(jī)制解決。交易成本方法顯然涉及成本與收益問(wèn)題。在交易成本大于使用作品的收益時(shí),合理使用的條件可以得到滿足。但使用者使用作品獲得的利益超過(guò)因使用作品而對(duì)著作權(quán)人的損害,卻不是合理使用的理由。相反,如果使用的盈余存在,使用者還應(yīng)當(dāng)向著作權(quán)人支付使用費(fèi)。

交易成本方法也是一種市場(chǎng)分析方法。這是因?yàn)?市場(chǎng)在使用和傳播獨(dú)創(chuàng)性作品方面具有獨(dú)特價(jià)值。無(wú)論是在作品中受著作權(quán)保護(hù)的方面還是不受著作權(quán)保護(hù)的其他方面,市場(chǎng)都是使著作權(quán)作品中的資源分配和分享得到實(shí)現(xiàn)的基本保障。在這種市場(chǎng)分析方法中,交易成本是建立在自愿交易基礎(chǔ)上的。

合理使用的交易成本方法分析在著作權(quán)制度領(lǐng)域還具有一定的功能性目標(biāo)。當(dāng)交易成本的存在阻礙了作品許可使用機(jī)制的發(fā)揮時(shí),合理使用被認(rèn)為是對(duì)作品的更富有效率的使用。這種更富有效率的做法也可以認(rèn)為是合理使用制度在經(jīng)濟(jì)學(xué)上成立的正當(dāng)理由。當(dāng)然,其他相關(guān)的分析方法也具有相當(dāng)?shù)膬r(jià)值。其中勞動(dòng)學(xué)說(shuō)中的自然權(quán)利分析方法即是一例。有人甚至主張?jiān)诿裰魇忻裆鐣?huì)自然權(quán)利分析比起經(jīng)濟(jì)學(xué)分析可能會(huì)為著作權(quán)提供一個(gè)更加堅(jiān)實(shí)的哲學(xué)基礎(chǔ)。不過(guò),我們認(rèn)為,盡管如此,在合理使用方面,自然權(quán)利的分析方法難以提供一個(gè)具體適用的指導(dǎo)規(guī)則。

2.交易成本分析方法中合理使用界限之確定

根據(jù)邁克恩的觀點(diǎn),合理使用的交易成本方法假定著作權(quán)中的邊界是可以識(shí)別的,并且運(yùn)用該方法需要確定類似于不動(dòng)產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)邊界范圍。但是,確定著作權(quán)的邊界范圍與有形財(cái)產(chǎn)不同[8]。我們知道,有形財(cái)產(chǎn)產(chǎn)權(quán)化的前提是有一個(gè)穩(wěn)定的可以被識(shí)別的邊界。例如,不動(dòng)產(chǎn)的邊界可以通過(guò)測(cè)量等方法很清楚地描述,個(gè)人動(dòng)產(chǎn)的邊界也較好測(cè)定。邊界難以劃分問(wèn)題只是一些例外的情況。盡管著作權(quán)的存在依附或者體現(xiàn)于一定的有形的物質(zhì)載體,但有形的物質(zhì)載體本身卻不是著作權(quán)調(diào)整的對(duì)象,而是物權(quán)調(diào)整的對(duì)象;因此,通過(guò)著作權(quán)作品的復(fù)制品確定合理使用的邊界范圍是不適當(dāng)?shù)摹Ｔ谶\(yùn)用交易成本的方法確定合理使用的邊界范圍時(shí),嚴(yán)格區(qū)分著作權(quán)作品和著作權(quán)作品的有形復(fù)制品具有重要意義。

不過(guò),確定著作權(quán)上述邊界范圍的因素在實(shí)踐中存在一定難度。在獨(dú)創(chuàng)性方面,一般而言,任何作品中都包含了具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)和因具非獨(dú)創(chuàng)性而不被著作權(quán)保護(hù)的因素。雖然獨(dú)創(chuàng)性是作品獲得著作權(quán)的基本條件,每一個(gè)獨(dú)創(chuàng)性作品卻同時(shí)也包含了非獨(dú)創(chuàng)性因素。在理論上,盡管可以將獨(dú)創(chuàng)性的界定闡述清楚,在實(shí)踐中獨(dú)創(chuàng)性與非獨(dú)創(chuàng)性的邊界卻具有相當(dāng)模糊。在思想與表達(dá)二分法方面,對(duì)于一個(gè)著作權(quán)案件來(lái)說(shuō),對(duì)可著作權(quán)的表達(dá)和不可著作權(quán)的思想之間的界限進(jìn)行劃分也具有較大的困難。正如勒德•海恩德法官所指出的一樣:這是一個(gè)必要的和特殊的考慮:沒(méi)有人曾經(jīng)確定過(guò)這一邊界,也沒(méi)有人能夠。(注:Nicholsv.UniversalPicturesCorp.,45F.2d119,121(2dCir.1980).)隨著技術(shù)的發(fā)展,作品中一些因素是應(yīng)當(dāng)屬于表達(dá)性因素還是思想也變得模糊起來(lái)。以作品中一般認(rèn)為不受著作權(quán)保護(hù)的功能性方面而論,計(jì)算機(jī)軟件方面的爭(zhēng)論出現(xiàn)了。在軟件保護(hù)司法實(shí)踐中,一般觀點(diǎn)是主張軟件的功能性方面不能受到著作權(quán)保護(hù),認(rèn)為軟件固有的功能性方面與獨(dú)創(chuàng)性作品存在區(qū)別而要求它采用其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)形式。但區(qū)分功能性方面與表達(dá)性方面也并非易事。如在ComputerAssociatesInc.(注:ComputerAssoc.Inc.’lv.Altai,982F.2d693(2ndCir.1992).)案中,法院進(jìn)行的測(cè)試也只是重述了抽象分析。

應(yīng)當(dāng)說(shuō),著作權(quán)邊界確定的模糊性在一定程度上既對(duì)作品賦予專有權(quán),也對(duì)通過(guò)縮小合理使用來(lái)擴(kuò)張著作權(quán)的邊界范圍的觀點(diǎn)提出了質(zhì)疑,因?yàn)楫?dāng)邊界的范圍不確定時(shí),賦予著作權(quán)作品以權(quán)利將失去基礎(chǔ);同時(shí),即使對(duì)著作權(quán)予以擴(kuò)張,也不一定能夠激勵(lì)著作權(quán)人的創(chuàng)作。對(duì)作品使用者來(lái)說(shuō),則因?yàn)殡y以準(zhǔn)確判斷自己使用作品的行為是否侵犯了作品著作權(quán)而可能會(huì)影響其使用。這一情況在實(shí)踐中的體現(xiàn)是,在著作權(quán)人的專有權(quán)以犧牲公共領(lǐng)域?yàn)榇鷥r(jià)而被擴(kuò)張時(shí),邊界線不確定引發(fā)的糾紛也將增加。

(二)合理使用的新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

著作權(quán)法領(lǐng)域的新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)主張擴(kuò)大對(duì)著作權(quán)的保護(hù)以支持商業(yè)的發(fā)展。從作者和著作權(quán)人的利益出發(fā),應(yīng)當(dāng)窮盡開(kāi)發(fā)著作權(quán)市場(chǎng)的每一個(gè)角落,對(duì)著作權(quán)因技術(shù)進(jìn)步而遭受到的損失應(yīng)當(dāng)盡量給予補(bǔ)償。在新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)看來(lái),作品純粹是一種商品,著作權(quán)純粹屬于市場(chǎng)。文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作為“可以銷售的財(cái)產(chǎn)”,該財(cái)產(chǎn)的權(quán)利延伸到每一個(gè)可以獲得有價(jià)值的使用。著作權(quán)就是作為在現(xiàn)有作品中直接投資的設(shè)計(jì)。著作權(quán)法在本質(zhì)上是服務(wù)于作者和出版者識(shí)別和適應(yīng)消費(fèi)者偏好的機(jī)制,消費(fèi)者使用著作權(quán)人的作品越多,投資回應(yīng)消費(fèi)者市場(chǎng)的創(chuàng)造性作品的人也將越多。從著作權(quán)法的經(jīng)濟(jì)方面說(shuō),市場(chǎng)價(jià)格在一個(gè)理想的有效率的方式上能夠指導(dǎo)直接資源分配和現(xiàn)有創(chuàng)造性表達(dá)的發(fā)展。

新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)原理強(qiáng)調(diào)在避免市場(chǎng)失敗的情況下,著作權(quán)法能夠保障作品在整體上的有價(jià)值地得以使用,以及著作權(quán)人從作品的流轉(zhuǎn)中獲得必要的利益。當(dāng)市場(chǎng)能夠引導(dǎo)創(chuàng)造性作品做最有價(jià)值的使用時(shí),著作權(quán)法為創(chuàng)造性作品提供了適當(dāng)程度的保護(hù)。這樣,著作權(quán)法的激勵(lì)理論集中于激勵(lì)與接近之間平衡,而新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)理論旨在創(chuàng)造和完善創(chuàng)造性作品的所有潛在使用市場(chǎng)。對(duì)這些創(chuàng)造性作品來(lái)說(shuō),可能存在很多自愿購(gòu)買者。從新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)理論視角看,根據(jù)市場(chǎng)被轉(zhuǎn)讓的價(jià)值來(lái)分配創(chuàng)造性作品可以看成是著作權(quán)法的重要目的[7]。新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)理論重視市場(chǎng)機(jī)制作為自由分配資源的手段。根據(jù)該理論,作品創(chuàng)作和傳播都定位于市場(chǎng),而市場(chǎng)離不開(kāi)作品的消費(fèi)者。

消費(fèi)者對(duì)作品的需求既決定了已經(jīng)創(chuàng)作出來(lái)的作品的價(jià)值,對(duì)未來(lái)作品的創(chuàng)作和傳播也具有重要影響。也就是說(shuō),作品的創(chuàng)作和傳播受到市場(chǎng)需求的影響——當(dāng)然,這主要是針對(duì)那些與市場(chǎng)化程度密切相關(guān)的作品而言的。對(duì)市場(chǎng)化程度較低的很多作品來(lái)說(shuō),作品的創(chuàng)作與傳播更主要是基于其社會(huì)價(jià)值和影響,而不是市場(chǎng)消費(fèi)者的大眾化需求。在新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)理論看來(lái),提高作品市場(chǎng)效率的先決條件以及重要保障取決于清晰界定的財(cái)產(chǎn)權(quán),理由是為實(shí)現(xiàn)著作權(quán)法的有效率的分配目標(biāo),確立廣泛的并且可以被交換的財(cái)產(chǎn)權(quán)是十分必要的。根據(jù)新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)理論關(guān)于著作權(quán)法的正當(dāng)性,必須為創(chuàng)造性表達(dá)的作者提供廣泛的、能夠延伸到每一個(gè)有價(jià)值地使用的財(cái)產(chǎn)權(quán)。

在運(yùn)用新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)原理分析“合理使用”問(wèn)題時(shí),使用作品的行為對(duì)市場(chǎng)的影響是考慮的重要方面。以下將通過(guò)分析幾個(gè)典型案例需要加以說(shuō)明。

在一些牽涉到合理使用的著作權(quán)案件中,法院似乎認(rèn)為應(yīng)將著作權(quán)擴(kuò)張滲入到更廣泛的新古典主義的經(jīng)濟(jì)學(xué)的財(cái)產(chǎn)權(quán)上。從新古典主義經(jīng)濟(jì)學(xué)觀點(diǎn)出發(fā),法院重視合理使用作為作品使用者為創(chuàng)作新作品而需要適當(dāng)接近原作品的特點(diǎn)[9]。以國(guó)外的SonyCorp.ofAmericav.UniversalCityStudios,Inc.案(注:464U.S.417(1984).)為例,美國(guó)法院肯定了私人性質(zhì)的、非商業(yè)性質(zhì)的家庭錄制作為合理使用,其分析路徑就是新古典主義經(jīng)濟(jì)學(xué)上的正當(dāng)性。法院承認(rèn)商業(yè)性使用著作權(quán)作品作為合理使用對(duì)著作權(quán)人是不公正的;但法院主張,當(dāng)使用者的行為對(duì)潛在的市場(chǎng)沒(méi)有產(chǎn)生決定性影響時(shí),可以考慮允許這種使用。在該案中,家庭錄制不但不會(huì)產(chǎn)生這種影響,而且還會(huì)產(chǎn)生一定的社會(huì)利益,因而應(yīng)視為合理使用。法院認(rèn)為,著作權(quán)不應(yīng)限制錄像機(jī)的私人性質(zhì)的使用,這種私人性質(zhì)的使用并沒(méi)有影響公共廣播電視節(jié)目。在該案中,法院還同時(shí)采用了合理使用的市場(chǎng)交易成本分析方法。法院推理:被告這種私人性質(zhì)的使用一般是知道錄制過(guò)的節(jié)目的,因而可以假定能夠獲得許可證。但是,獲得許可證的交易成本和許可證達(dá)成后的實(shí)施成本將超過(guò)實(shí)施許可證獲得的收益,這種許可證將導(dǎo)致市場(chǎng)失敗[10]。同時(shí),法院還注意到在一些情況下,除了增加過(guò)度的交易成本將導(dǎo)致市場(chǎng)失敗的可能外,作者受保護(hù)利益的增加也會(huì)威脅到一些創(chuàng)造性活動(dòng)。在這種情況下,對(duì)作者的著作權(quán)給予合理使用限制也是正當(dāng)?shù)摹?/p>

美國(guó)的另一案即Harper&Row,Publishers,Inc.v.NationEnterprises案件[11]更是法院將新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)分析適用到合理使用的例子。該案法院將市場(chǎng)理論列入了合理使用原則。沿著新古典主義經(jīng)濟(jì)學(xué)思路,法院進(jìn)一步限制了合理使用原則的適用。該案件轉(zhuǎn)向到新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)理論進(jìn)路方面,葛德是這方面的代表。他認(rèn)為,在該案中適用合理使用應(yīng)受到限制,原因是被告證明市場(chǎng)失敗是不可能的,對(duì)使用的控制服務(wù)于公共利益,而著作權(quán)人的激勵(lì)不會(huì)被實(shí)質(zhì)性地?fù)p害。根據(jù)他的觀點(diǎn),合理使用的狹窄作用在于避免市場(chǎng)失敗和保護(hù)不會(huì)影響著作權(quán)價(jià)值的合乎社會(huì)需要的使用。在該案件中,法院將對(duì)原創(chuàng)的、創(chuàng)造性作品的市場(chǎng)影響作為合理使用最重要的因素。這樣,對(duì)潛在許可收入的影響對(duì)合理使用具有決定性影響。適用葛德的市場(chǎng)模式和來(lái)自這一模式的限制性條件,法院認(rèn)為適用合理使用僅在于單獨(dú)的市場(chǎng)失敗的案件,以及在缺乏對(duì)著作權(quán)作品相反的潛在市場(chǎng)影響的情況下,不僅來(lái)自于使用,也來(lái)自于其他方面[9]。法院通過(guò)引進(jìn)新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)分析,肯定了實(shí)際和潛在的經(jīng)濟(jì)價(jià)值在著作權(quán)人的著作權(quán)中的地位,并據(jù)此認(rèn)定被告的行為不符合合理使用的條件。

Campbellv.Acuff-RoseMusic,Inc.案件(注:510U.S.569(1994).)則涉及到模仿是否為合理使用問(wèn)題。美國(guó)法院在該案件中也將新古典主義經(jīng)濟(jì)分析適用到合理使用方面。法院立足于市場(chǎng)失敗而主張成立合理使用。在該案中,法院認(rèn)定被告的歌曲盡管是對(duì)原告歌曲的模仿,并且具有商業(yè)目的,但由于它不會(huì)替代原告作品的市場(chǎng),這種使用仍舊是一種合理使用?？紤]到著作權(quán)人一般不會(huì)授權(quán)第二個(gè)人模仿他的作品,而且潛在的演繹性市場(chǎng)僅包括原創(chuàng)性作品的創(chuàng)作者將一般性地許可他人進(jìn)行演繹,法院主張模仿構(gòu)成了支持合理使用判決的市場(chǎng)失敗的類型。同時(shí),法院也認(rèn)為,合理使用的分析必須確認(rèn)著作權(quán)人利用演繹作品的市場(chǎng),并在其權(quán)利范圍內(nèi)對(duì)演繹作品市場(chǎng)的利用不是合理使用。另外,在運(yùn)用市場(chǎng)因素推導(dǎo)合理使用方面,市場(chǎng)效果具有重要意義。當(dāng)使用著作權(quán)作品的行為是一種對(duì)著作權(quán)人潛在許可使用行為具有重要影響的商業(yè)性使用行為時(shí),這種使用就不是合理使用。

四、余論:網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)合理使用之正當(dāng)性

(一)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)合理使用仍存在必要性

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中利用作品的形式和內(nèi)容與模擬環(huán)境相比具有新的特點(diǎn),相關(guān)的著作權(quán)立法需要進(jìn)行一些調(diào)整。同時(shí),傳統(tǒng)上維護(hù)了公眾廣泛接近作品的權(quán)利限制和例外,在信息網(wǎng)絡(luò)空間仍然具有重要的生命力。以數(shù)字化為主要特色的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)限制的主要問(wèn)題仍然是合理使用。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境一方面增加了著作權(quán)人控制作品的市場(chǎng)范圍,另一方面也可能因作品在網(wǎng)絡(luò)空間的失控而影響到其利益。例如,當(dāng)可以從公共服務(wù)中找到所需要的著作權(quán)資料時(shí),使用者將可能不再購(gòu)買著作權(quán)人的作品。這也是為什么數(shù)字圖書(shū)館將他人圖書(shū)作品數(shù)字化前需要獲得著作權(quán)人同意的重要原因。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中,適用著作權(quán)合理使用等限制著作權(quán)的形式,能使著作權(quán)法在新的環(huán)境下更好地服務(wù)于公共利益。對(duì)著作權(quán)法中公共利益的考慮,也能有力地支持將著作權(quán)法中合理使用原則適用到信息網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中。

在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下,作品的用戶復(fù)制和分享作品變得更加容易。作為用戶意義上的公眾對(duì)于著作權(quán)作品同樣具有閱讀、瀏覽以及其他形式使用著作權(quán)作品的權(quán)利。調(diào)查發(fā)現(xiàn),隨著信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的普及,大學(xué)和其他教育機(jī)構(gòu)、圖書(shū)館等對(duì)這一使用權(quán)表示了充分的認(rèn)同,相關(guān)部門(mén)也給予了高度重視。如英國(guó)電子環(huán)境下合理使用共同信息制度委員會(huì)和出版者聯(lián)合工作組報(bào)告將對(duì)印刷物的限制適用到了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中。國(guó)際上也對(duì)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中合理使用的適用給予了充分考慮。如《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織著作權(quán)條約》第10條允許成員國(guó)在它們自己的、根據(jù)《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》可以被接受的法律中將限制與例外適用到網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中。這些規(guī)定應(yīng)理解為允許成員國(guó)設(shè)計(jì)出適合于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中新的例外與限制。

在網(wǎng)絡(luò)空間,著作權(quán)的合理使用仍然適用,這是毫無(wú)疑問(wèn)的。例如,偶爾在軟盤(pán)中的復(fù)制,不論是電子出版物的部分還是全部;為瀏覽目的偶爾復(fù)制而不是出于為永久性儲(chǔ)存目的的復(fù)制;個(gè)人為永久性儲(chǔ)存的需要,把電子出版物的一部分復(fù)制到磁盤(pán);應(yīng)個(gè)人的要求,為永久性電子儲(chǔ)存的目的,圖書(shū)館工作人員將電子出版物通過(guò)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)?均為合理使用。但是,與模擬空間相比,網(wǎng)絡(luò)空間著作權(quán)人行使權(quán)利的種類和方式以及用戶使用作品、傳播者傳播作品的方式都具有獨(dú)到的特點(diǎn),傳統(tǒng)的合理使用不能簡(jiǎn)單地移植到網(wǎng)絡(luò)空間?，F(xiàn)在的問(wèn)題是:在網(wǎng)絡(luò)空間,合理使用范圍是應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大還是縮小。筆者認(rèn)為,簡(jiǎn)單地主張網(wǎng)絡(luò)空間合理使用應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大或者縮小是不必要的,因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)空間著作權(quán)的范圍和用戶使用作品的范圍都相應(yīng)地得到了很大拓展。權(quán)利擴(kuò)張后權(quán)利限制也相應(yīng)地被擴(kuò)大了。關(guān)鍵是要針對(duì)網(wǎng)絡(luò)空間不同著作權(quán)來(lái)確定對(duì)應(yīng)的、適中的權(quán)利限制,特別是合理使用。當(dāng)作品延伸至網(wǎng)絡(luò)空間后,并不是所有的著作權(quán)權(quán)能都擴(kuò)大或者縮小了,而是有的可能被擴(kuò)大,有的則有可能縮小。探討網(wǎng)絡(luò)空間合理使用問(wèn)題時(shí),有必要對(duì)一些重要的著作權(quán)權(quán)能作出考察。如網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的復(fù)制權(quán)就是一個(gè)值得探討的問(wèn)題,對(duì)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下復(fù)制權(quán)的合理使用也同樣值得研究。以復(fù)制權(quán)的合理使用而論,至少以下幾個(gè)方面值得考慮:臨時(shí)復(fù)制,遠(yuǎn)程教學(xué)中產(chǎn)生的復(fù)制,為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究、欣賞目的的復(fù)制,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用計(jì)算機(jī)系統(tǒng)在提供信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)過(guò)程中產(chǎn)生的復(fù)制等應(yīng)納入合理使用范圍。

(二)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)合理使用的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析:以交易成本為視角

前面分析過(guò)的交易成本方法也可以透視網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)合理使用。在當(dāng)代,數(shù)字技術(shù)的出現(xiàn)深刻地影響到了著作權(quán)保護(hù),甚至對(duì)著作權(quán)保護(hù)構(gòu)成了嚴(yán)重威脅。這是因?yàn)?在數(shù)字化環(huán)境下著作權(quán)作品可以通過(guò)網(wǎng)絡(luò)特別是因特網(wǎng)的形式被自由地傳輸、復(fù)制、下載,只要具備起碼的計(jì)算機(jī)知識(shí)的人都可以通過(guò)點(diǎn)擊鼠標(biāo)形式獲得數(shù)字化作品的電子版本并進(jìn)行遠(yuǎn)距離電子發(fā)送,而著作權(quán)人卻很難控制網(wǎng)絡(luò)空間大量未授權(quán)使用作品的行為。網(wǎng)絡(luò)空間的失控?zé)o疑會(huì)極大損害著作權(quán)人的利益。為此,網(wǎng)絡(luò)空間的著作權(quán)保護(hù)問(wèn)題被提出來(lái)了。在實(shí)踐中,著作權(quán)人為了在網(wǎng)絡(luò)空間保護(hù)其著作權(quán)不受損害也往往采取一定的技術(shù)手段防止他人隨意接近和使用著作權(quán)作品,技術(shù)措施、權(quán)利管理電子信息等技術(shù)手段還得到了國(guó)際公約和國(guó)內(nèi)立法的支持。技術(shù)措施對(duì)網(wǎng)絡(luò)作品的限制比起硬件環(huán)境中要強(qiáng),這相應(yīng)地又產(chǎn)生了新的問(wèn)題,如技術(shù)上的人為割斷產(chǎn)生了著作權(quán)人單方面控制的合理性的疑問(wèn),如何在網(wǎng)絡(luò)空間既做到保障著作權(quán)人的利益也使合理使用原則繼續(xù)發(fā)揮效用,是一個(gè)值得研究的重要問(wèn)題。

數(shù)字技術(shù)的發(fā)展無(wú)疑使著作權(quán)的發(fā)展面臨嚴(yán)重挑戰(zhàn)。對(duì)作者創(chuàng)作的激勵(lì)和公眾接近作品之間精妙平衡的傳統(tǒng)平衡機(jī)制在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下也同樣遇到了挑戰(zhàn)。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下,傳統(tǒng)作品被以數(shù)字化形式在網(wǎng)絡(luò)空間被儲(chǔ)存、傳播與利用。在這一虛擬空間中,新的著作權(quán)問(wèn)題很多。由于著作權(quán)人可以通過(guò)一定的技術(shù)手段便捷地與作品使用人進(jìn)行作品使用許可,一些學(xué)者認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)空間著作權(quán)授權(quán)使用的交易成本將大大減少,根據(jù)合理使用的交易成本方法分析的原理,這必然會(huì)要求縮小合理使用的范圍。如本杰明•R•庫(kù)海恩主張,數(shù)字技術(shù)的使用將會(huì)戲劇性地降低交易成本,而這為縮小合理使用的范圍提供了正當(dāng)性[12]。還有學(xué)者認(rèn)為,在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的交易可以達(dá)到幾乎沒(méi)有成本的地步。權(quán)利管理機(jī)制所帶來(lái)的主要經(jīng)濟(jì)利益是與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的交易成本的減少。由于計(jì)算機(jī)技術(shù)在相當(dāng)程度上減少了交易成本,合理使用在網(wǎng)絡(luò)空間的適用在很大程度上被縮小了。由于交易成本而產(chǎn)生的市場(chǎng)失敗的例子,將會(huì)隨著技術(shù)降低交易成本而減少。技術(shù)降低交易成本的方法是通過(guò)增加在市場(chǎng)和使用之間巨大的和急速的市場(chǎng)交易來(lái)實(shí)現(xiàn)的[9]。其實(shí),類似觀點(diǎn)在美國(guó)早些年頒布的《信息高速公路白皮書(shū)》中即有體現(xiàn)。該《白皮書(shū)》建議合理使用范圍根據(jù)著作權(quán)保護(hù)之需要應(yīng)當(dāng)縮小,并且合理使用的舉證責(zé)任在用戶一方。

誠(chéng)然,在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)空間,著作權(quán)人可以通過(guò)事先擬訂好用戶接受的使用作品條件和用戶“達(dá)成”許可交易協(xié)議。用戶通過(guò)網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)擊一下鼠標(biāo)即可以完成許可事宜。表面上看來(lái),這種授權(quán)許可的交易成本非常低,以致戲劇性地減少甚至消滅了合理使用和對(duì)著作權(quán)人專有權(quán)的其他形式的限制。但問(wèn)題是,如果用戶不愿接受著作權(quán)人開(kāi)出的使用作品的條件,就將無(wú)法繼續(xù)使用著作權(quán)人的作品,而這種使用在現(xiàn)實(shí)空間很可能被當(dāng)成是合理使用。著作權(quán)人通過(guò)網(wǎng)絡(luò)空間的技術(shù)手段甚至可以排斥在非網(wǎng)絡(luò)空間正常的合理使用,從而使其著作權(quán)在網(wǎng)絡(luò)空間被不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)張。這種通過(guò)一定的技術(shù)措施或手段對(duì)作品在網(wǎng)絡(luò)空間利用的限制,會(huì)對(duì)合理使用制度帶來(lái)沖擊。技術(shù)措施的存在使得合理使用被限定于一部分人,這可能會(huì)影響著作權(quán)制度的宗旨在網(wǎng)絡(luò)空間的實(shí)現(xiàn)。也就是說(shuō),網(wǎng)絡(luò)技術(shù)也導(dǎo)致對(duì)合理使用的限制。由于在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中,那些本來(lái)游離于著作權(quán)人的專有權(quán)控制的用戶現(xiàn)在卻面臨技術(shù)措施的壁壘。因而,在這種情況下,合理使用對(duì)于阻止著作權(quán)人對(duì)其作品的非著作權(quán)性方面進(jìn)行不適當(dāng)?shù)目刂剖呛苡斜匾摹?/p>

進(jìn)一步說(shuō),在網(wǎng)絡(luò)空間使用作品不能簡(jiǎn)單地說(shuō)交易成本必然會(huì)降低。主張?jiān)诰W(wǎng)絡(luò)空間限制合理使用需要證實(shí)這種限制會(huì)促使表達(dá)多樣性的實(shí)現(xiàn)。從理論上講,對(duì)著作權(quán)作品的市場(chǎng)影響程度對(duì)合理使用是否成立具有關(guān)鍵性意義。不能為了保護(hù)網(wǎng)絡(luò)空間這一部分市場(chǎng)而限制合理使用,也不能使一個(gè)小范圍使用作品的行為威脅到整個(gè)作品的使用市場(chǎng),而小范圍的使用對(duì)于大的市場(chǎng)具有較少的影響才是公正的[13]。ML

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摘要:著作權(quán)“合理使用”制度是各國(guó)著作權(quán)制度中對(duì)著作權(quán)限制的主要內(nèi)容。合理使用制度體現(xiàn)了著作權(quán)法保護(hù)作者和其他著作權(quán)人的利益與促進(jìn)知識(shí)與信息廣泛傳播的雙重目的。合理使用的正當(dāng)性可以從多方面加以認(rèn)識(shí),包括激勵(lì)與接近之平衡、憲法與公共利益、以交易成本和古典經(jīng)濟(jì)學(xué)為基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析等。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下,著作權(quán)合理使用制度仍然有其存在的合理性。我國(guó)頒布實(shí)施的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》對(duì)合理使用的規(guī)定即是這種體現(xiàn)。

關(guān)鍵詞:著作權(quán);合理使用;正當(dāng)性;公共利益