前言：本站為你精心整理了代位權(quán)制度范文，希望能為你的創(chuàng)作提供參考價(jià)值，我們的客服老師可以幫助你提供個(gè)性化的參考范文，歡迎咨詢。

摘要：

代位權(quán)制度最早出現(xiàn)在法國，于1866年被正式明文規(guī)定，后在各國也有所發(fā)展。我國最早在最高法院關(guān)于民事訴訟的強(qiáng)制執(zhí)行中提到代位權(quán)。1999年3月15日通過的《中華人民共和國合同法》第73條加以明確的規(guī)定，自此出現(xiàn)了代位權(quán)制度。論文本身對代位權(quán)制度從由來到概念、特征、行使要件及代位權(quán)制度的缺陷。在特征這一段中主要從四個(gè)方面說明：1、代位權(quán)是債務(wù)人以自己的名義，行使債務(wù)人對第三人（即債務(wù)人的債權(quán)人）的到期債權(quán)的權(quán)利，鄙視權(quán)。2、代位權(quán)是債權(quán)人的法定權(quán)利。3、代位權(quán)并非債權(quán)人對于債務(wù)人或第三者的請求權(quán)，其在債務(wù)人的履行期到來之前也可以為保全債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)而行使。4、代位權(quán)主要針對的是債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)的消極行為。而在行使要件一節(jié)中，也從四個(gè)方面加以闡述：1、債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法，即債權(quán)人于債務(wù)人之間存在著合法、確定有效的合同關(guān)系，且必須屆清償期。2、代位權(quán)中的債權(quán)必須是到期債權(quán)。3、債務(wù)人履行延遲己對債權(quán)人造成危害。4、債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)即代位權(quán)的客體應(yīng)當(dāng)適應(yīng)。最后對代位權(quán)制度中的不足提出了自己的看法。

代位權(quán)制度最早出現(xiàn)在法國，于1866年被正式明文規(guī)定，作為債的保全的一種方式，它在對債權(quán)的積極保護(hù)方面起到了非常重要的作用。各國在以后的方法活動(dòng)中均有所發(fā)展，在我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”從法國民法典，規(guī)定有債權(quán)人的代位權(quán)與撤消權(quán)，我國民法通則未規(guī)定此一制度。我國最早提出代位權(quán)是在最高法院關(guān)于民事訴訟的強(qiáng)制執(zhí)行中，1979年3月15日通過的《中華人民共和國合同法》第73條對此加以明確的規(guī)定，自此出現(xiàn)了代位權(quán)制度，下面就簡要談一下我國合同法中的代位權(quán)制度。

一、代位權(quán)的概念及由來

所謂代位權(quán)是指合同依法成立后，尚未完全履行之前，在債務(wù)人怠于行使其第三人的到期債權(quán)并對債權(quán)人的債權(quán)實(shí)現(xiàn)構(gòu)成妨害之時(shí)，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以以自己的名義行使債權(quán)人對第三人非專屬于其本身的債權(quán)。

我國《合同法》第73條則明文規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外?！薄按粰?quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，有債權(quán)人承擔(dān)?！?/p>

代位權(quán)制度最在是出現(xiàn)在法國古老的法典中，后在《法國民法典》第1166條明文規(guī)定出來，法國古法中的代位權(quán)制度是由債權(quán)人本身行使債權(quán)人的訴權(quán)，主要是為了彌補(bǔ)強(qiáng)制執(zhí)行規(guī)定的不完善，特別是不動(dòng)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓、請求給付債權(quán)及其他財(cái)產(chǎn)權(quán)執(zhí)行方法的欠缺。由于該項(xiàng)權(quán)利僅能在訴訟上行使，因此法國學(xué)者將止稱為“間接訴權(quán)”。起初在法國古法中，代位權(quán)的行使必須得到法院的許可，但由于該種規(guī)定經(jīng)常造成程序的繁雜、延遲及無益的費(fèi)用，因此在民法典的規(guī)定只能感刪去了這樣的規(guī)定，僅在第788條保留之?！兜聡穹ǖ洹放c《瑞士民法典》都未規(guī)定代位權(quán)制度。《日本民法典》仿造《法國民法典》在第423條規(guī)定：“債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以行使屬于其債權(quán)人的權(quán)利。但是，專屬于債務(wù)人本身的權(quán)利，不在此限。債權(quán)人于其債權(quán)未屆期至間，除非依裁判上的代權(quán)，不得行使前款權(quán)利。但保存行為，不在此限?！薄兑獯罄穹ǖ洹穼Υ粰?quán)制度也有專門的規(guī)定，但該法典代位權(quán)為“代位訴權(quán)”，并將之作為專節(jié)規(guī)定于第六編“權(quán)利的保護(hù)”、第三章“財(cái)產(chǎn)責(zé)任、優(yōu)先權(quán)的原因和財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的保護(hù)方法”之中。[1]我國于1992年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第300條規(guī)定：“被執(zhí)行人不能清償債務(wù)，但對第三人享有到期債權(quán)得，人民法院可依申請執(zhí)行人的申請，通知開第三人向申請執(zhí)行人履行債務(wù)。該第三人沒有異議但又在通知指定的期限內(nèi)不履行的，人民法院可以強(qiáng)制執(zhí)行?！边@一條當(dāng)中雖規(guī)定了債權(quán)人可以享有債務(wù)人的到期債權(quán)，但其適用于訴訟已終結(jié)（或者仲裁裁決已經(jīng)作出）并已進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行程序的情形。后于1999年3月15日頒布《中華人民共和國合同法》第73條對代位權(quán)制度作了明文規(guī)定，才真正確立了我國民法上的債權(quán)人代位權(quán)制度。

二、代位權(quán)的法律特征：

代位權(quán)的性質(zhì)是債權(quán)人可以自己的名義行使債務(wù)人的權(quán)利，其特點(diǎn)如下：

其一，代位權(quán)是債權(quán)人的一種權(quán)利，這種權(quán)利的行使便體現(xiàn)了債的對外效力，即債權(quán)人的債權(quán)效力不僅及于債務(wù)人，而且及于與債務(wù)人發(fā)生債的關(guān)系的第三人。作為債權(quán)人的一種合同約定之外的法定權(quán)利，其行使的對象是債務(wù)人的債務(wù)人。并且對債務(wù)人的債務(wù)人行使權(quán)利是又自己的名義進(jìn)行的，因此，從此來看，它不同于我們說的權(quán)。債權(quán)人以自己的名義，行使債務(wù)人對第三人（即債務(wù)人對債務(wù)人）的到期債權(quán)的權(quán)利，雖然可以達(dá)到增加債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的效果，但債權(quán)人行使權(quán)利旨在自己的債權(quán)，而不是單純?yōu)榱藗鶆?wù)人的利益行使此種權(quán)利，因此，這不同于我們說的權(quán)。其二，代位權(quán)是一種法定的權(quán)利。它的產(chǎn)生行使條件和程序皆源于法律的規(guī)定，而不論當(dāng)事人是否在合同中約定。只要當(dāng)事人雙方訂立了合同，而債務(wù)人又不積極行使自己的權(quán)利致使債務(wù)人的權(quán)利受到損害，債權(quán)人就可以信號(hào)是代位權(quán)。為在貫徹“私法自治”理念的社會(huì)，處分自己的財(cái)產(chǎn)不受他人干涉乃民法的基本原則。債務(wù)人充分行使自己對第三人的權(quán)利為其自由的意思，債權(quán)人不得干涉。但由于債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)在法律上既然已經(jīng)成為保障債權(quán)的責(zé)任財(cái)產(chǎn)，為保障交易的安全，債務(wù)人對此項(xiàng)財(cái)產(chǎn)之處分又不得不受限制。代位權(quán)正是法律在平衡債權(quán)人與債務(wù)人的利益、債務(wù)人的意思自治與交易安全后設(shè)立的制度。其三，代位權(quán)并非債權(quán)人對于債務(wù)人或第三人的請求權(quán)，其在債務(wù)人的履行期到來之前也可以為保全債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)而行使。由于代位權(quán)行使會(huì)使債務(wù)人與第三人的法律關(guān)系變更，而使這種變更的基礎(chǔ)在于債務(wù)人的債權(quán)。因此，代位權(quán)又不是固有意義上的形成權(quán)，而使一種從屬于債權(quán)的特別權(quán)利，屬于廣義上的形成權(quán)。其四：代位權(quán)主要是針對債務(wù)人怠于行使其到期在權(quán)的消極行為。所謂怠于行使，是指應(yīng)行使而不行使的狀態(tài)，這里面又無故意、過失或其他的原因則有所不同。如果債務(wù)人已作為的方式處分其財(cái)產(chǎn)，則債權(quán)人可通過行使撤消權(quán)來保護(hù)自己的債權(quán)。

三、代位權(quán)的行使要件：

一般來講，代位權(quán)的主體為一切債權(quán)，除不能代位保全的外，其所有債權(quán)人均有代位權(quán)，既可獨(dú)立行使也可共同行使。債權(quán)人代位權(quán)的客體位債務(wù)人現(xiàn)有的財(cái)產(chǎn)權(quán)專屬于債務(wù)人本身的權(quán)利。在行使的方法上，應(yīng)當(dāng)以債權(quán)人自己的名義，具體針對合同法中代位權(quán)而言，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第11條對此作了明確規(guī)定。該規(guī)定從法律上明確了代位權(quán)的行使要件，這對于法官在審判實(shí)踐中，正確審理代位訴訟，保障債權(quán)人正確行使代位權(quán)，具有重要的意義。具體內(nèi)容如下：

（一）、權(quán)人與債務(wù)人之間存在著合法確定有效的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，且必須屆清償期。權(quán)利的存在是行使的基礎(chǔ)，當(dāng)事人之間不存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，或存在但不合法，仍應(yīng)被視為不存在，那么債權(quán)人行使債權(quán)是沒有法律依據(jù)的。因此，債權(quán)人與債務(wù)人之間必須有合法的債務(wù)債權(quán)的存在，如果債權(quán)人對債務(wù)人不享有合法的債權(quán)，當(dāng)然代位權(quán)不存在合法的基礎(chǔ)；如果債權(quán)債務(wù)關(guān)系并不成立，或者債權(quán)債務(wù)已經(jīng)被解除，或者債權(quán)人和債務(wù)人之間的債權(quán)是一種自然債權(quán)，則債權(quán)人就不應(yīng)當(dāng)向隅代位權(quán)，也就不會(huì)受到法律的保護(hù)。當(dāng)然，有的學(xué)者認(rèn)為關(guān)于合法性的判斷是屬于法院的職權(quán)，只有在債權(quán)人提起代位權(quán)之=訴以后，才能由法院予以判定。對債權(quán)人來說，其在提起代位權(quán)時(shí)不必審查代位權(quán)是否合法。本人認(rèn)為這種觀點(diǎn)并不妥當(dāng)，因?yàn)檫`法的債權(quán)不受法律的保護(hù)，如果債權(quán)人明知自己與債務(wù)人之間的債權(quán)關(guān)系是一種不受法律保護(hù)的非法債權(quán)（如因賭博產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)等），仍然基于代位權(quán)向債務(wù)人提出請求，這本身是不合法的。[2]

所謂債權(quán)必須明確，是指債務(wù)人對于債權(quán)的存在以及內(nèi)容并沒有異議，或者該債權(quán)已經(jīng)經(jīng)過法院或者仲裁機(jī)構(gòu)裁判后所確定的債權(quán)。[3]我們在債權(quán)是否確定問題中應(yīng)區(qū)分債權(quán)人與債務(wù)人之間的債的關(guān)系以及債務(wù)人與債務(wù)人之間的債的關(guān)系，前者應(yīng)當(dāng)要求債權(quán)確定，后者則不一定要求債權(quán)確定。因此在前一種關(guān)系中，如果債權(quán)不確定，債權(quán)人向債務(wù)人提出請求，則有可能產(chǎn)生兩方面的問題：一是次債務(wù)人可能很難指導(dǎo)債權(quán)人與債務(wù)人之間的債務(wù)情況，而難以提出抗辯。二是即使債務(wù)人加入訴訟并向債權(quán)人提出抗辯，如果抗辯成立并導(dǎo)致債權(quán)人不能提出請求，對次債務(wù)人也有可能造成損害。因此在確定債權(quán)之前，只涉及到債權(quán)人和債務(wù)人之間的糾紛，沒有必要次債務(wù)人參與訴訟。只有在債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)確定以后，因?yàn)閭鶆?wù)人怠于行使自身的債權(quán)，債權(quán)人才應(yīng)當(dāng)向債務(wù)人提出請求。但是債權(quán)人行使代位權(quán)并不要求債務(wù)人與次債務(wù)人之間債的關(guān)系必須確定，因?yàn)榧词顾麄冎g的債的關(guān)系并不確定，在債權(quán)人提出請求以后，次債務(wù)人也可以主動(dòng)地提出抗辯。更何況，債務(wù)人和次債務(wù)人之間的關(guān)系是否確定，對債權(quán)人來說也是很難了解的，債權(quán)人可能只指導(dǎo)債務(wù)人與次債務(wù)人之間存在債的關(guān)系，但未必一定了解債權(quán)的具體數(shù)額，如果要求其必須在此種債的關(guān)系確定以后才能行使代位權(quán)，這必然造成債權(quán)人很難行使代位權(quán)。

債權(quán)人對債務(wù)人所享有的債權(quán)必須是到期債權(quán)，這是代位權(quán)與撤銷權(quán)在構(gòu)成要件上的區(qū)別所在。在行使代位權(quán)時(shí)，債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)必須到期，然而在債權(quán)人行使撤銷權(quán)時(shí)，我們認(rèn)為債權(quán)人對債務(wù)人的債務(wù)則不必到期。其原因在于：一方面，代位權(quán)針對的時(shí)債務(wù)人消極損害債權(quán)的行為，除保存行為外，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)履行期滿前方可行使代位權(quán)，而撤銷權(quán)針對的時(shí)債務(wù)人積極損害債權(quán)的行為，若不及時(shí)行使撤銷權(quán)，等債權(quán)期限屆滿時(shí)，將無法補(bǔ)救。[4]另一方面，代位權(quán)針對的時(shí)債務(wù)人怠于行使權(quán)利的行為，此種行為只是未使債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)增加，但在債權(quán)人對債務(wù)人的債務(wù)未到期的情況下，債權(quán)人很難確定債務(wù)人是否具有足夠的責(zé)任資產(chǎn)清償債務(wù)。然而，撤銷權(quán)針對的使債務(wù)人處分財(cái)產(chǎn)的行為，此種行為將直接導(dǎo)致債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)減少，所以即使在債權(quán)人對債務(wù)人的債務(wù)未到期的情況下，債權(quán)人也有足夠的理由認(rèn)為債務(wù)人減少其財(cái)產(chǎn)的行為會(huì)造成其資不抵債，甚至使逃避債務(wù)的一種方法，因此應(yīng)當(dāng)允許債權(quán)人行使撤銷權(quán)。當(dāng)然，并不使說在任何情況下，債權(quán)都必須代其以后，債權(quán)人才能夠行使代位權(quán)。在特殊情況下，債權(quán)人出于保存?zhèn)鶆?wù)人權(quán)利之目的也可以在債務(wù)未到期時(shí)主張代位權(quán)。例如合同法頒布以后，我國許多學(xué)者認(rèn)為抵消抗辯、中斷時(shí)效、破產(chǎn)債權(quán)之申報(bào)、不動(dòng)產(chǎn)之轉(zhuǎn)移登記、保存登記、變更登記、更正登記及取消登記、建筑請求權(quán)以及其他土地返還請求權(quán)、電話名義變更請求權(quán)、遺產(chǎn)繼承登記請求權(quán)，都可以由債權(quán)人代位行使。[5]

（二）、關(guān)于怠于行使的含義在學(xué)理上由不同的理解，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，怠于行使是指應(yīng)當(dāng)行使而且能夠行使權(quán)利卻不行使。怠于行使權(quán)利的表現(xiàn)主要是根本不主張權(quán)利或遲延行使權(quán)利。[6]另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，怠于行使是指債務(wù)人能夠通過訴訟或仲裁的方式向其債務(wù)人主張權(quán)利，但一直未向其主張權(quán)利；我認(rèn)為怠于行使應(yīng)當(dāng)限于債務(wù)人能夠通過訴訟或仲裁的方式向其債務(wù)人主張權(quán)利，但一直未向其主張權(quán)利。其主要原因在于：此種方式用來判斷是否構(gòu)成怠于行使比較明確，具體來說，一方面，債務(wù)人是否通過訴訟或仲裁以外的方式向其債務(wù)人主張了權(quán)利，對次債權(quán)人來說很難舉證。即使再能夠舉證，債務(wù)人也可以隨便舉出一個(gè)事例說明其曾經(jīng)向其債務(wù)人主張過權(quán)利，而否定債權(quán)人關(guān)于其怠于行使債權(quán)的指責(zé)。另一方面，由于在債權(quán)人行使代位權(quán)的情況下，對次債務(wù)人并不有利，所以次債務(wù)人也可能會(huì)編造各種情況說明債務(wù)人曾經(jīng)向其主張過權(quán)利。因此，如果將怠于行使權(quán)利的情況擴(kuò)大代債務(wù)人能夠通過訴訟或仲裁以外的方式向其債務(wù)人主張權(quán)利，但一直未向其主張權(quán)利，則很那判斷債務(wù)人構(gòu)成怠于行使。債權(quán)人訴享有的代位權(quán)將會(huì)落空。也正因?yàn)槿绱?，最到人民法院在解釋?3條中指出：合同法第73條規(guī)定的“債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的”，是指債務(wù)人不履行其到對債權(quán)人的到期債權(quán)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實(shí)現(xiàn)。

值得討論的是，在最過人民法院的解釋中，并沒有提到債務(wù)人在其債取那到期以后應(yīng)當(dāng)及時(shí)主張權(quán)利的問題，這樣債務(wù)人在債權(quán)到期以后很長一段實(shí)踐內(nèi)（如一年以后）采取訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張到期債權(quán)，也當(dāng)然構(gòu)成怠于行使權(quán)利。所以權(quán)利行使的及時(shí)性也是判斷怠于行使的另一個(gè)要件。本人認(rèn)為，所謂及時(shí)，第一就是指在債務(wù)人的債務(wù)到期以后，債務(wù)人不存在任何權(quán)利的障礙，它完全又能力由自己通過其人取行使權(quán)利。第二，必須是在合理期限內(nèi)，沒有及時(shí)主張權(quán)利。合理期限應(yīng)當(dāng)根據(jù)交易的慣例等具體情況來判斷。第三，債務(wù)人在合理期限內(nèi)怠于行使權(quán)利無正當(dāng)理由。如果在債務(wù)到期以后，次債務(wù)人卻由正當(dāng)理由需要遲延履行，債務(wù)人也可以于次債務(wù)人達(dá)成協(xié)議推遲履行。在此情況下，債務(wù)人未能及時(shí)主張權(quán)利也不構(gòu)成怠于行使。[7]另外，債務(wù)人怠于行使債權(quán)的問題，應(yīng)當(dāng)由債權(quán)人舉證。債權(quán)人必須證明債務(wù)人能夠通過訴訟或者仲裁的方式向次債務(wù)人提出請求但沒有及時(shí)提出。

債務(wù)人怠于行使其到期債務(wù)，是以債權(quán)實(shí)現(xiàn)存在未前提，且第三人也就是次債務(wù)人已經(jīng)到了償付其債務(wù)的時(shí)期。

（三）、債務(wù)人的履行遲延已對債權(quán)人襖成損害：

本人認(rèn)為，“對債權(quán)人造成損害”應(yīng)當(dāng)是根據(jù)債務(wù)人無力清償，使債權(quán)人的到期債權(quán)不能實(shí)現(xiàn)，具體應(yīng)從三個(gè)方面來判斷：

第一，債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)已經(jīng)到期。由于債權(quán)人也必須使在自己的債權(quán)到期以后，才能確定債務(wù)人的行為是否有害于其債權(quán)，尤其使債權(quán)人的債權(quán)尚未到期，債權(quán)人不能對債務(wù)人提出實(shí)際請求，當(dāng)然也不應(yīng)該行使代位權(quán)，要求第三人清償債務(wù)，因此，債權(quán)人也必須在自己的債權(quán)到期以后才能行使代位權(quán)。

第二，債務(wù)人構(gòu)成遲延履行。著就是說在債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)到期以后，債務(wù)人沒有及時(shí)清償債務(wù)，已經(jīng)構(gòu)成遲延，在此情況下，依然怠于行使其對第三人的權(quán)利，造成其沒有財(cái)產(chǎn)或者沒有足夠的財(cái)產(chǎn)用來清償對債權(quán)人的債務(wù)，著就從客觀上對債權(quán)人造成了損害。然而關(guān)于是否應(yīng)當(dāng)以遲延履行作為構(gòu)成要件，在日本判例和學(xué)說上持否定意見，日本民法典第423條規(guī)定：“債權(quán)人于其債權(quán)未屆之前，非依裁判上代位，不得行使前項(xiàng)權(quán)利，但保存行為不在此限?！痹诮忉尫矫妫话阏J(rèn)為代位權(quán)的行使以債權(quán)已在清償期為滿足，而不必要求債務(wù)人構(gòu)成遲延。[8]我國臺(tái)灣民法第243條規(guī)定，債權(quán)人非于債務(wù)人已負(fù)遲延責(zé)任，不得行使代位權(quán)。此點(diǎn)與抵押權(quán)人須于債權(quán)已屆清償期而為受清償時(shí)，始能實(shí)行抵押權(quán)（臺(tái)灣民法第873條）之情形相類似。[9]我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以債務(wù)人構(gòu)成遲延作為判斷債務(wù)人怠于行使權(quán)利給債權(quán)人造成損害的另一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)樵趥鶆?wù)人到期以后，債務(wù)人雖然怠于行使，但債務(wù)人已經(jīng)履行債務(wù)或者正在履行債務(wù)，則不能判斷債務(wù)人的行為給債權(quán)人造成損害。如果債務(wù)人履行以后，其履行存在著不適當(dāng)?shù)惹闆r則表明債務(wù)人已經(jīng)構(gòu)成違約，債權(quán)人可以請求其承擔(dān)違約責(zé)任，而并不需要行使代位權(quán)。因?yàn)樵诖饲闆r下，債務(wù)人的怠于行使行為與其不適當(dāng)?shù)穆男行袨橹g沒有必然的聯(lián)系，換言之，債務(wù)人不適當(dāng)履行行為并不是因?yàn)槠涞∮谛惺顾斐傻?。因而債?quán)人沒有行使代位權(quán)的必要。在債務(wù)人構(gòu)成遲延履行的情況下，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)作出履行，但是由于債務(wù)人怠于行使其權(quán)利使其不具有足夠的財(cái)產(chǎn)用來清償對債權(quán)人的債務(wù)，造成債權(quán)履行的全部或部分不能。據(jù)此怠于行使與不能及時(shí)履行之間具有一定的聯(lián)系，從而表明其怠于行使權(quán)利的行為給債權(quán)人造成了損害。當(dāng)然，債務(wù)人怠于行使其權(quán)利的行為對其履行能力的影響在不同的情況下表現(xiàn)是不一樣的。例如可能導(dǎo)致其完全無力清償債務(wù)，也可能只是導(dǎo)致其不能履行部分債務(wù)，無論是何種情況，都會(huì)損害債權(quán)人的利益，因此，債權(quán)人可以行使代位權(quán)。當(dāng)然，以債務(wù)人履行抽成遲延作為債務(wù)人怠于行使權(quán)利給債權(quán)人造成損害的另一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，也應(yīng)當(dāng)有某些例外，例如債權(quán)人即將因時(shí)效屆滿而使債務(wù)人難以主張權(quán)利，在此情況下，債權(quán)人為了中斷時(shí)效，不需要等到債務(wù)人履行遲延就可以行使代位權(quán)。[10]

第三，債務(wù)人因怠于行使自己對次債務(wù)人的權(quán)利，造成自己無力清償對債權(quán)人的債務(wù)，也就是說，在怠于行使自己的債權(quán)與不能清償自己的債務(wù)之間具有一定的因果聯(lián)系。為什么要強(qiáng)調(diào)因果上的聯(lián)系呢？一方面是因?yàn)閭鶆?wù)人怠于行使其權(quán)利，使其不能及時(shí)清償債務(wù)，或者在履行遲延的情況下，不具有足夠的資產(chǎn)使其清償債務(wù)，這已經(jīng)在客觀上給債權(quán)人造成了損害。另一方面，債務(wù)人怠于行使對次債務(wù)人的權(quán)利，造成自己無力清償對債權(quán)人的債務(wù)，本身表明債務(wù)人是具有過錯(cuò)的，即主觀上具有一種不愿意清償對債權(quán)人的債務(wù)，或者具有損害債權(quán)人的債權(quán)的故意或者過失。在此情況下，債權(quán)人行使其代位權(quán)，保障其債權(quán)是順理成章的。

需要指出的是，對于給第三人造成損害，也不應(yīng)當(dāng)理解為債務(wù)人怠于行使權(quán)利的行為已經(jīng)給債權(quán)構(gòu)成眼損害。[11]對債權(quán)人造成損害并不一定是對債權(quán)人造成嚴(yán)重?fù)p害，或者說使債權(quán)根本不能實(shí)現(xiàn)。只要債權(quán)人怠于行使權(quán)利的行為回實(shí)際影響到債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，債權(quán)人也可以行使代位權(quán)。

（四）、債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)即代位權(quán)的客體應(yīng)當(dāng)適當(dāng)。

所謂代位權(quán)的客體，是指代位權(quán)的行使的對象。也就是說，債權(quán)人的代位權(quán)，應(yīng)當(dāng)針對債務(wù)人的哪一項(xiàng)權(quán)利行使，對此在理學(xué)上也值得探討。但擴(kuò)大代位權(quán)行使的客體的范圍，對保障債權(quán)人的權(quán)利固然十分有利，但由于代位權(quán)已突破了傳統(tǒng)的合同的相對性的規(guī)則，對第三人已經(jīng)產(chǎn)生了約束力，因此對這一制度的適用范圍應(yīng)當(dāng)作出明確的限制，尤其是在代位權(quán)行使的客體方面，必須要有嚴(yán)格的限制。

關(guān)于代位權(quán)的客體，根據(jù)合同法第73條的規(guī)定，債權(quán)人可以代位行使的權(quán)利必須是非專屬于債務(wù)人的權(quán)利?？伞胺菍儆趥鶆?wù)人的權(quán)利”概念有些模糊，學(xué)者對此解釋不一。本人認(rèn)為作為代位權(quán)客體的債權(quán)應(yīng)符合以下條件：

1、代位權(quán)的客體必須是債權(quán)。

許多學(xué)者在代位權(quán)的客體方面各持己見，在所有權(quán)是不是代位客體上有所爭執(zhí)，本人認(rèn)為所有權(quán)應(yīng)當(dāng)專屬于債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，債權(quán)人無權(quán)行代位行使。而債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)、債務(wù)人作為抵押權(quán)人的抵押權(quán)、物權(quán)及物上請求權(quán)、債權(quán)人的代位權(quán)何撤銷權(quán)、訴訟法上的權(quán)利和公法上的權(quán)利、以及以財(cái)產(chǎn)目的的形成權(quán)都可以作代位權(quán)的客體。

2、代位權(quán)的客體必須合法。

債權(quán)合法，是指債務(wù)人對債務(wù)人的債權(quán)合法，而不包括債權(quán)人對債務(wù)人的債

權(quán)合法。根據(jù)最高人民法院1999年12月1日《關(guān)于適用（中華人民共和國合同法）若干問題的解釋》（以下簡稱的“解釋（一）”）第11條，債權(quán)人行使代位權(quán)時(shí)，要求債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)必須合法，這是從代位權(quán)行使的一般條件所做的規(guī)定，就代位權(quán)的客體而言，只限于債務(wù)人與次債務(wù)人之間的關(guān)系。對債權(quán)人的債權(quán)關(guān)系要求合法，是因?yàn)橹挥泻戏ǖ膫鶛?quán)債務(wù)關(guān)系才能受到法律的保護(hù)，并能夠使債權(quán)人代位行使債務(wù)人的權(quán)利，如果債權(quán)人本身享有的權(quán)利不合法，債權(quán)人自然不得代位行使此種不受法律保護(hù)得權(quán)利。

3、代位權(quán)得客體主要是具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)。

根據(jù)最高人民法院解釋（一）第13條的解釋將代位權(quán)的客體實(shí)際上是限定在“具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)”。盡管代位權(quán)客體主要是指=具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，但除了此種債權(quán)以外，還應(yīng)當(dāng)包括如下權(quán)利：第一，非合同債權(quán)，例如，不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)、基于無因管理而生的償還請求權(quán)、股份有限公司對于股東權(quán)繳納請求權(quán)。第二，合同上的權(quán)利，如對重大誤解等民事行為變更權(quán)或撤銷權(quán)、合同解除權(quán)、買回權(quán)等。第三，損害賠償請求權(quán)。此種請求權(quán)主要是違約損害賠償及侵害財(cái)產(chǎn)損害賠償請求權(quán)，而人身傷害的請求權(quán)因具有專屬性一般不得代位。

4、作為代位權(quán)的客體的債權(quán)，是非專屬于債務(wù)人的債權(quán)。

四、代位權(quán)制度種的缺陷及補(bǔ)救意見

代位權(quán)是在1999年頒布的《合同法》中才出現(xiàn)的，因此具有適應(yīng)時(shí)代潮流的一面，但由于其屬于新的制度，也固然有其有利的一面。如在《合同法》中第73條規(guī)定的客體僅限于債權(quán)，而其他權(quán)利應(yīng)否成為債權(quán)人代位權(quán)的標(biāo)的這一問題在這一條款中并無說明。其實(shí)在本人看來現(xiàn)實(shí)中有許多權(quán)利也可作為代位權(quán)的客體，如他物權(quán)、訴訟上的權(quán)利、稅收債權(quán)以及債務(wù)人履行不能的情況下債權(quán)人的代位權(quán)等。因此在適用代位權(quán)過程中可以適當(dāng)擴(kuò)大代位權(quán)客體的范圍以適應(yīng)需要。

另一方面，新制度的執(zhí)行總是在實(shí)體法存在的基礎(chǔ)上，依靠程序法取執(zhí)行，但合同法中代位權(quán)的規(guī)定卻忽視了現(xiàn)實(shí)代位權(quán)的程序機(jī)制，即代位訴訟的規(guī)定。這就需要法院在實(shí)際過程中量體裁衣，以此來有力維護(hù)債權(quán)人的利益。

《合同法》第73條關(guān)于債權(quán)人代位權(quán)規(guī)定的一個(gè)重要目的是要解決現(xiàn)實(shí)生活中大量存在的“三角債”問題，但該規(guī)定最終能否實(shí)現(xiàn)這一立法目的，則有賴于對它作出正確的解釋和適用，需要吸收國外判例學(xué)說的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，并借助我們的司法實(shí)踐以充實(shí)法律生命。

總之，代位權(quán)的確立，給我們的日常交往帶來了便利，然而社會(huì)生活在不斷發(fā)展，代位權(quán)制度也應(yīng)在此基礎(chǔ)上不斷加以完善，以適應(yīng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，本人也希望有更多人士關(guān)注代位權(quán)制度，以推動(dòng)代位權(quán)制度的更加完善。

注釋：

1、《論代位權(quán)和代位訴訟》，程嘯，中國人民大學(xué)法學(xué)院民商法博士研究生。

2、《論代位權(quán)的行使要件》，王利明。

3、王創(chuàng)《對最高人民法院（關(guān)于適用中華人民共和國合同法）若干問題的解釋（一）》載《判解研究》，人民法院出版社。

4、審衛(wèi)星：“論債權(quán)人撤銷權(quán)的構(gòu)成”，載《法制與社會(huì)發(fā)展》，2000年。

5、《對最高人民法院（關(guān)于適用中華人民共和國合同法）若干問題的解釋（一）》載《判解研究》，人民法院出版社，2000年版。

6、江平主編：《中華人民共和國合同法精解》，中國政法大學(xué)出版社，1999年版。

7、《論代位權(quán)的行使要件》，王利明。

8、胡長清：《中國民法債編總論》，臺(tái)灣1964年版。

9、鄭玉波：《民法實(shí)用債之通則》，第166頁，臺(tái)灣1986年版。

10、民法院經(jīng)濟(jì)庭編著：《合同法總則》，法律出版社，1999年版。

11、楊立新：《合同法總則》，法律出版社，1999年版。

12、《論代位權(quán)的行使要件》，王利明

.