接受性過失
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內容提要:接受性過失是指行為人在從事可能會對法益造成危險的活動時，認識或可以認識自己不能對付這種危險而仍從事，以致在自己無行為能力時造成了法益損害，依法應當承擔過失責任的情形。其可罰性基礎是行為人實施的可能給法益造成危險的活動，前提是行為人在實施該活動時對自己的行為無能力已經(jīng)認識或可以認識。接受性過失是一種隱蔽的過失形式，也是在時間上提前的責任形式。雖然它不需要在刑法上特別地規(guī)定，但作為形式上的說明方式是必要的。
一、問題的提出
在研究接受性過失之前，讓我們先看以下兩個案例：
被告人王某，男，29歲，某公司貨物押運員。被告人張某，男，31歲，某公司駕駛員。王某經(jīng)常和張某一起執(zhí)行送貨任務。1997年11月4日中午，王某和張某一起到郊區(qū)送貨。當車行至郊區(qū)公路上時，王某見路上前后無人，便請求張某讓他開一會兒。張某知道王某沒有取得駕駛執(zhí)照，而且僅粗通駕駛技術，卻答應了王某的要求，并鼓勵說：“你放心開吧，有我給你看著呢！”王某接過方向盤，啟動車輛，以低速行駛。過了一會兒，王某見自己車開得還比較穩(wěn)，就加大油門以每小時50公里的速度行使。結果車輛駛至一路面較窄的地方與迎面駛來的中型面包車錯車時，由于王某的車離中線較近，車速又高，王某一緊張又打錯了方向盤，結果兩車相撞，造成面包車內乘客兩死一傷的嚴重后果。①
被告人周某，男，原系“蓉建”號客船四等二副。被告人梁某，男，原系“蓉建”號客船五等駕駛。被告人石某，女，原系“蓉建”號客船五等司機。2000年6月22日晨，被告人周某、梁某駕駛“蓉建”號客船從合江縣蓉山鎮(zhèn)境內的長江河段徐家沱碼頭出發(fā)，上行駛往蓉山鎮(zhèn)，由本應負責輪機工作的石某負責售票。該船出發(fā)前已載客218名，屬嚴重超載。客船行至流水巖處時河面起大霧，能見度不良，周某仍冒霧繼續(xù)航行。船至銀窩子時，霧越來越大，已不能看見長江河岸，周迷失了方向，急忙叫梁某到駕駛室操舵，自己則到船頭觀察水勢，因指揮操作不當，梁某錯開“鴛鴦”車（雙螺旋槳左進右退），致使客船翻于江中，船上人員全部落水，造成130人死亡，公私財產(chǎn)遭受重大損失。②
在第一個案例中，在被告人王某的行為是否構成犯罪的問題上，曾有三種不同意見：第一種意見認為，被告人王某在主觀上屬于過于自信的過失，其行為構成交通肇事罪。第二種意見認為，被告人王某在主觀上屬于間接故意，其行為構成故意犯罪，應認定為以駕車的危險方法危害公共安全罪。第三種觀點認為，王某在行為時沒有注意能力，應屬于意外事件。③最后，判決采納的是第一種觀點。在第二個案例中，周某被判定構成過失犯罪，理由是：周某不具備四等大副資格（駕駛客船需要具有四等大副資格）而受聘駕駛“蓉建”號客船，且冒雨超載航行，迷失方向后指揮操作失誤，是造成翻船的主要原因。④至于其他兩個被告人也構成過失犯罪，只是與本論題無關，不予以討論。
上述兩個案例的共同點在于，被告人王某和周某都不具備他們所從事活動的行為能力，也都造成了嚴重的結果，都被認為構成過失犯罪。根據(jù)行為與責任的同時性原則，行為人在行為時應該具有行為能力。而在上述兩個案例中，在導致結果發(fā)生的時點，行為人都沒有行為能力。雖然法院的判決結果是正確的，但都沒有說明為什么行為人在結果發(fā)生時沒有行為能力還要負過失的責任？解決這個問題，需要引入接受性過失的理論。
二、接受性過失概說
在社會生活中，常常有這樣的情形，人們想要從事一些可能會對法益造成危險的活動，雖然由于缺乏人手或者經(jīng)驗或者技術等不能對付這種危險，但仍從事該種活動并最終在自己無行為能力的情況下造成了法益損害。這里，就可能存在一種過失，至于這種過失的稱謂，理論上有以下幾種：（一）無知犯罪。前蘇聯(lián)刑法學者認為，如果從業(yè)人員的注意能力不足以勝任其業(yè)務工作的要求，以致發(fā)生了危害結果，應負過失的責任。這種過失既不同于疏忽大意的過失，也不同于過于自信的過失，而屬于“無知犯罪”。即使“人雖然沒有認識到自己的行為具有社會危害性，但他有認識這種危害性的可能性，有義務放棄實施，并有可能認清自己還未具備從事活動的條件，”而他仍冒險從事的，⑤仍構成犯罪。（二）接受性過失。德國理論認為，如果行為人實施了一個他缺乏必要的知識和能力的行為，并且在實施行為前認識到他不具有解決他接受的活動所要求的能力，那么，就存在“接受責任”。⑥（三）推定過失。意大利刑法理論認為，沒有特定知識或能力的人進行某種活動的本身，就是違反了可歸咎于行為人的預防性規(guī)則。這種情況就是人們所說的“推定的過失”。⑦（四）超越承擔過失。林山田教授認為，行為人雖然不具為特定行為所必要之技術與條件，可是竟然承擔該特定工作，則行為人此等單純膽敢承擔超越其能力與條件之特定工作之行為，即屬違反客觀注意義務，而具行為不法，故可成立超越承擔過失。（五）過于自信的過失。有學者認為，行為人在從事危險業(yè)務之前，根據(jù)自己的注意能力，即應當預見自己的業(yè)務行為可能發(fā)生危害社會的結果，并且應當根據(jù)這種大體的預見做出不從事危險業(yè)務的選擇。如果行為人背此而行，盡管他在從事業(yè)務活動過程中已經(jīng)盡其所能，仍應負過失責任。并認為，依我國的刑法理論，對這種情況，一般可以作為過于自信的過失處理。⑧（六）過失。有學者認為，行為人明知自己不具備從事某種業(yè)務活動所要求的實際能力，堅持冒險從事該種業(yè)務活動，表明行為人應該認識或已經(jīng)認識到自己的行為可能會發(fā)生危害社會的結果，他輕率地決定冒險從事該業(yè)務，便已違反特定的注意義務，對造成的結果應該承擔過失的責任。⑨
上述各說的目的是為了說明行為人認識到或者應該認識到自己不具有從事某種活動的能力而仍冒險從事，以致發(fā)生危害后果時的責任問題。在此，對各說評述如下：（一）無知犯罪說不可取。該說的缺陷是：雖然上述情形中存在行為人由于缺乏相關知識而不能對付其所從事的活動所具有的危險的情況，但也存在由于身體性或者精神性的缺乏而導致結果的不可避免的情況。例如，當汽車駕駛員坐在方向盤前，當他知道自己的反應能力由于健康或者年齡而大大減退或者當他知道自己過分疲勞而仍然駕駛，并因此發(fā)生了嚴重的事故，這種情況就不能說是由于知識的缺乏導致的。（二）推定過失說也不可取。因為，行為人從事某種活動時，當他認識到或者應該認識到自己不能對付該活動中的危險而仍從事的時候，過失就已經(jīng)存在了，而不是推定后存在的。（三）超越承擔過失的用語不精確。超越承擔過失和接受性過失含義相同，其差別只是由于學者翻譯的不同導致的。但是，該用語不準確，根據(jù)該用語，行為人是由于違反了客觀的注意義務而承擔了超越其能力的過失責任，但在上述所說的情形中，行為人承擔的并不是超越其能力的責任。因為，行為人在從事危險活動時，認識或應該認識到自己的能力不足以對付所從事的行為的危險，就應該放棄該行為。放棄該行為的實施并沒有超越行為人的能力，并且，在現(xiàn)代刑法中，也不允許讓人承擔超越其能力的責任。（四）過于自信的過失說不全面。針對上述情形，行為人對自己的行為無能力的認識存在兩種心理態(tài)度：一是已經(jīng)認識，二是應該認識。對于前者，屬于過于自信的過失，對于后者，應屬于疏忽大意的過失。（五）過失說過于空洞。該說實際上是運用抽象的理論回避了需要解決的核心問題：為什么行為人沒有行為能力卻仍要承擔過失的責任？（六）接受性過失的稱謂是妥當?shù)摹Ｒ粋€人，想要進行某個可能會給法益造成危險的行為，并且已經(jīng)認識到或可以認識到自己不具有解決他接受的活動中的危險的能力，那么，在結果的不可避免性中，行為人就存在過失。這種過失，不是存在于結果的不可避免性，而是存在于接受活動的實施中，即所謂接受性過失。不過，本文中的接受性過失的含義和德國理論所持的觀點是不一樣的。德國刑法理論認為，如果行為人沒有認識且不能認識到由于自身的過錯所造成的危險，仍然符合構成要件，只不過應該免責⑩。而我國的犯罪論中，違法判斷和責任判斷都是在構成要件內完成的，因此，行為人在主觀上的不能認識和沒有認識，不是阻卻責任的問題，而是不符合犯罪構成，不成立犯罪的問題。綜上，接受性過失是指行為人在從事可能會對法益造成危險的活動時，認識或可以認識自己不能對付這種危險而仍從事該活動，以致在自己無行為能力的情況下造成了法益損害，依法應當承擔過失責任的情形。
三、接受性過失的成立要件
一直在二戰(zhàn)后，古典的過失理論也仍然把過失看成是與故意并存的一種唯一具有比較輕微嚴重性的罪過形式。(11)但現(xiàn)在，德國的通說認為，過失并不是故意以外的單純的責任形式，而是應受處罰的行為的特別類型，無論是不法領域還是責任領域，均有其獨立的結構。(12)德國的主流觀點認為，過失是根據(jù)雙重標準決定的：一方面，首先要斟酌，鑒于在特定的危險狀態(tài)不欲的法益侵害，客觀上要求什么樣的行為；另一方面，根據(jù)行為人的人格以及能力，要考慮能否要求行為人為此等行為（聯(lián)邦法院刑事判決31，96（101））(13)。根據(jù)這種兩級理論，過失的構成要件由不法和責任兩部分構成。
在我國理論上，過失的構造雖然也包括不法構成和責任構成兩個部分，但其關系不是兩級的構造，而是像一枚硬幣的兩面一樣，是不可分離的關系（雙面理論）。根據(jù)這種理論，不法構成和責任構成必須同時存在才構成過失，如果缺乏其中一個部分，過失就不存在，就像一枚硬幣缺少任何一面都不能成為硬幣一樣。
根據(jù)筆者所主張的雙面理論和上文的接受性過失的概念，接受性過失的構成分為不法構成和責任構成兩個部分。其不法構成包括：行為人從事的活動創(chuàng)設了一個不是通過允許性危險所容忍的危險；并且，由于違反注意義務而使這種危險在行為人無行為能力的狀態(tài)下實現(xiàn)。責任構成是：達到刑法規(guī)定的年齡條件、也不具有刑法第18條前三款規(guī)定的情況的行為人，在從事可能會對法益造成危險的活動時，對自己由于知識或者能力等的缺乏而不能對付這種危險的已經(jīng)認識或可以認識。具體說來，接受性過失的成立要件如下：
（一）行為人從事的活動創(chuàng)設了一個不是通過允許性危險所容忍的危險。在現(xiàn)代社會中，危險是無處不在的。在日常生活中，常常存在允許從事具有危險性活動的情況，黃茂榮教授將這種危險稱為“生活上必要的危險”。(14)對于這些允許性的危險，都會有與之相關的規(guī)范，如法律規(guī)范和交往規(guī)范等。在行為逾越規(guī)范之處，危險就不是允許性的了。因此，允許性危險標記著界限，越過這個界限，過失就開始了。在接受性過失中，行為人不具有對付所從事活動的危險的能力，仍然從事該活動，就創(chuàng)設了一個超出允許性危險的危險。對于這種危險的創(chuàng)設，雖然不可能進行過于詳細的描述，但仍然可以從以下兩個方面進行一定程度的具體化：
1.違反法律規(guī)范的情形。在許多生活領域中，立法機關了禁止危險的抽象規(guī)定，在這些規(guī)定中，都有關于從事相關活動的主體的能力和資格的規(guī)定。如在交通法規(guī)中，有要求從事交通活動的主體必須具備一定的資格和能力的規(guī)定。如果行為人（如在上文所舉的例子中的沒有駕駛執(zhí)照的王某和沒有駕駛資格的周某）違反這些規(guī)定，那么，他們的駕駛行為就違反了以避免已出現(xiàn)的結果為目的的法律規(guī)范，就創(chuàng)設了一種充分的危險。
2.違反交往規(guī)范的情形。在很多生活領域中，也有一些以追求安全為目的的部門規(guī)章或技術規(guī)則規(guī)定有關于主體資格和能力的要求，違反這些規(guī)范，也可能創(chuàng)設了一種不被允許的危險。不過，這些規(guī)范不具有和法律規(guī)范一樣的意義。這些規(guī)范可能從一開始就是錯誤的，或者由于技術的發(fā)展而變得過時，或者不符合具體案件的情況；另外，當一個行為僅僅輕微地偏離了一個交往規(guī)范時，或者當安全以其他方式得到了保障時，這種偏離也不能被認為是一種在刑法上反對的危險。因此，當一個行為違反了交往規(guī)范時，還不能立即認定存在一種在刑法上不被允許的危險，是否存在這樣的危險還需要法官進行獨立的審查。但是，在一般情況下，違反交往規(guī)范對危險的創(chuàng)設具有提示作用。
（二）行為人違反了注意義務。對過失行為的處罰，都要求行為人違反了以避免構成要件結果為目的的注意義務。注意義務的內容，是行為人認識具體行為對于法益的危險性并且對于其危險行為采取足夠的安全措施或者放棄其行為。(15)注意義務分為內在的注意義務和外在的注意義務。內在的注意義務就是行為人必須觀察、思考行為在具體情況下所存在的（侵害法益）的危險(16)；外在注意義務就是行為人必須放棄危險的行為，或者，如果行為人不放棄危險行為，就必須為足夠之（包括監(jiān)督、控制、取得資訊以及防止危險實現(xiàn)之具體行動等）安全措施。(17)。接受性過失的內在的注意義務是行為人必須認識其所從事的活動的危險，外在注意義務就是不進行這樣的活動——一個不能對付將要從事的行為的危險的人，就必須不做這件事。根據(jù)違反的注意義務的內容，接受性過失可以分為以下兩種：如果行為人認識到自己不能夠對付將要從事的活動中的危險而仍從事，并在自己無行為能力的情況下發(fā)生了構成要件結果的，構成過于自信的過失；如果行為人沒有認識到自己不能夠對付將要從事的活動的危險，并在自己無行為能力的情況下發(fā)生了構成要件結果，但根據(jù)自身的情況和以往的經(jīng)驗，他應該認識到并能夠認識的，構成疏忽大意的過失。因此，接受性過失在過于自信的過失和疏忽大意的過失中都有可能存在。
例如，在第一個案例中，當王某坐在方向盤前，明知道自己沒有能力應對在公路上駕駛汽車的危險，仍然駕駛，那么，其行為就屬于過于自信的過失。因為，他知道自己的能力不能勝任道路交通的要求，在開車之前也認識到這種由于自己的無能力而可能產(chǎn)生的法益侵害，并且也可以通過放棄駕駛來避免這種侵害。在這里，事故發(fā)生時的不可避免性就不能使其免于處罰，因為，這種過失已經(jīng)存在于駕駛行為的實行之中了。
（三）行為人從事的活動最終造成了構成要件結果。和一般過失一樣，接受性過失也是結果犯。在這里，將結果歸責于行為人，是以存在以下情形為前提的：第一、如果行為人符合注意的要求不從事該危險活動，結果就能夠被避免；第二、行為人違反的注意義務的行為規(guī)范，正好是為了并有助于避免結果的發(fā)生。
在接受性過失中，將結果歸責于行為人仍然需要違背注意義務的行為與發(fā)生的結果之間存在因果關系。但這并不是歸責的唯一前提要件，結果歸責的成立還必須要具備引致結果發(fā)生之因果流程，可以被注意規(guī)范的保護目的所涵蓋。(18)規(guī)范的保護目的表現(xiàn)為兩個原則：一是充分原則，二是必要原則。前者是指侵害行為的所有成分都在導致意外的因果歷程中出現(xiàn)，后者是指侵害行為與意外必須是透過不被容許的原因的關聯(lián)所連結。(19)在接受性過失中追究行為人的過失責任也需符合這兩個原則，這是因為：第一、在接受性過失中，雖然行為人在從事可能對法益造成損害的行為時具有完全的行為能力，但在隨后實施的導致構成要件結果的行為時無行為能力。不過，后行為只是前行為的所有成分在因果歷程中的出現(xiàn)，這種出現(xiàn)只是前行為的自然延續(xù)，不具有法規(guī)范上的意義。第二、對于不具備所從事行為的能力的人而言，不從事相關的活動是絕對的禁止規(guī)范。如果行為人違背該禁令而從事這樣的活動，那么，結果的發(fā)生與不被容許的行為之間就存在不被允許的原因關聯(lián)。
在接受性過失中，如果違反注意義務的行為與發(fā)生的結果之間的因果聯(lián)系能夠被確定，結果歸責于行為人就沒有什么疑義，但是，如果在不違反注意義務的情況下，對結果是否會被避免存在疑慮時，發(fā)生的結果是否可以歸責于行為人？對此，理論上存在兩種不同觀點：一種觀點認為，如果不能肯定在不違反注意義務情況下結果將會被避免的，必須宣判無罪。(20)另一種觀點認為，如果違反注意義務得到證實，已經(jīng)給行為客體帶來了較之通常的危險明顯較高的危險時，就應當肯定結果的客觀歸責。(21)筆者贊同后一種觀點。因為，為了避免結果的發(fā)生，雖然遵守注意義務能否避免結果的發(fā)生不能肯定，但可能的注意義務的遵守仍應該被重視。只有在對違反注意義務的行為是否導致危險顯著增加仍有疑問的情況下，才可以適用“無罪推定”的原則。
一種危險提高是否存在，是事后在客觀的意義上評價的。所謂客觀的和事后的評價，是指法官必須事后（就是在程序中）處在一個活動被評價之前的客觀觀察者的立場上，運用一個行為人交往圈子里的理智的自然人的知識，加上行為人的特殊的知識和經(jīng)驗，判斷危險是否被提高了。因此，所有事后知道的事情，像第一個事例中的王某沒有駕駛執(zhí)照、僅粗通駕駛技術、行駛的速度、行駛的地點、路面狀況等，都必須加以考慮。在這里，危險提高的判斷標準是根據(jù)一個理智的觀察者在從事危險活動時是否會認為相應的活動會提高風險。即應當判斷，作為事后意識基礎的規(guī)范對于結果的避免是否有意義，或者是否可以減少結果發(fā)生的風險。
（四）行為人在從事可能會對法益造成危險的活動時，已經(jīng)認識或可以認識到自己由于身體或者精神或者技術或者經(jīng)驗等的缺乏而不能對付這種危險。在接受性過失中，行為人認識的內容除了結果的具體形態(tài)以及因果過程外，還要認識到或者可以認識到他實施的是一個他缺乏必要知識和能力的行為。這種對自己行為無能力的主觀上的已經(jīng)認識或可以認識，構成了接受性過失的責任根據(jù)。這是因為：1.如果行為人沒有預見到他不具有解決他接受的活動的能力，根據(jù)他的認識能力也不能預見到，那么，基于這種個人無認識性所造成的結果的不可避免性，就不再具有獨立的意義。在德國，不論是在理論上還是司法實踐中都認為這種情況可以免責。例如，有經(jīng)驗的汽車駕駛員“由于難以察覺的年歲消逝而逐漸失去了駕駛能力”，并且由于因此對他產(chǎn)生的無法認識的損害，終于有一天造成了一起嚴重的事故，對這種有經(jīng)驗的汽車駕駛員就可以免責。(22)如果證人由于很低的理解力，不能認識其所作非真實證言的，也不能處罰。(23)2.一個人知道自己由于知識或能力上的障礙，已經(jīng)不能勝任某種活動的要求，就能夠在從事該活動之前認識到這種由于自己無行為能力而可能產(chǎn)生的法益侵害，并且應該通過放棄從事這種活動來避免這種侵害。如果后來由于上述原因發(fā)生了事故，結果的不可避免性就不能使其免受處罰，因為，過失在從事活動時就已經(jīng)存在了。
在接受性過失中，行為人的認識能力，不應該采用社會上一般人的標準，而應該以行為人自己在智力、經(jīng)驗及知識方面所具有的能力。關于個人能力的判斷，是根據(jù)以下方法得到的，即根據(jù)年齡、智力和理解力等方面與行為人相當?shù)摹八恕保绻幱谂c行為人同樣的位置和處境，根據(jù)我們的經(jīng)驗，有能力認識到自己的行為無能力。這并不會造成違反責任標準的客觀化印象，因為，作為責任基礎的個人能力，和其他的主觀事實相同，只能從客觀的方面加以逆向推論才能夠認定。在該種場合，法官需要根據(jù)對行為人個人的印象、社會地位、生活經(jīng)驗、人生業(yè)績以及按照一般的經(jīng)驗法則作為依據(jù)加以判斷，當不存在有利于行為人的相反結論的場合，即可認定有過失（印象證明）。(24)這樣的一種客觀的和事后的預測并沒有放棄責任的主觀標準，而只是在刑事訴訟中確定過失的一個途徑。因為，要想讓懲罰具有教育上的效果，就必須使行為人認識到其個人的責任，讓其知道在何種程度上能夠避免過失行為以及將來如何避免過失行為。
四、接受性過失的可罰性基礎
接受性過失是一種時間上提前的責任非難，在結構上它和過失的原因自由行為相一致，(25)區(qū)別有二：第一、原因自由行為的行為人在實施構成要件行為時的罪責無能力是刑法第18條第一款意義上的，而接受性過失的行為人在實施構成要件的行為時的罪責無能力不是第18條第一款意義上的，僅僅是個人的個人活動能力意義上的。第二、原因自由行為的行為人有責地導致了非自由狀態(tài)（事實意義上的，而不是規(guī)范意義上的，在接受性過失中亦同），但并沒有向他提出注意要求；而接受性過失的行為人對非自由狀態(tài)雖然是無責的，但在該情形下向他提出了注意要求。
對于接受性過失的可罰性基礎，理論上還沒有人研究。由于其結構和原因自由行為一樣，本文擬通過在對原因自由行為的可罰性基礎進行比較研究的基礎上，對接受性過失的可罰性基礎進行探討。
關于原因自由行為的可罰性基礎，理論上主要有三種學說：
（一）例外模式。該說認為，雖然行為人在實施行為時缺乏責任，但是，作為行為與責任同時性原則的例外，只要在實施可以避免犯罪的先行行為時存在責任就夠了，不需要在責任和符合構成要件的行為之間存在時間上的同時性。這是為了預防和出于正義的考慮，對“責任與行為同時存在的原則”進行的“目的性限縮”。(26)
（二）擴張模式。該說認為，在解決原因自由行為所針對的情形時，雖然也要無例外適用“責任與行為同時存在的原則”，但是，其中“行為”是先于構成的、與構成要件的實現(xiàn)相關聯(lián)的前行為，是作為純粹的預備行為被包括在“責任構成要件”之中，行為責任被擴張到符合不法行為之前存在的前行為上。(27)即先有責任，后有不法行為。擴張模式又被稱為同時存在原則修正說，該說在日本主要有以下幾種不同的觀點：1.原因行為時支配可能說。該說認為，由于原因行為對結果行為的支配是可能的，所以在此限度內，能夠為責任奠定基礎，并且不違反“責任與行為同時存在的原則”。日本學者中義勝持該觀點。(28)2.相當原因行為時責任說。日本學者山口厚認為，具備了責任能力的原因行為是追究責任的對象，原因行為與結果行為、結果之間，如果能夠認定“因果關聯(lián)”與“責任關聯(lián)”，對原因中的自由行為可能追究責任。(29)3.意思決定說。西原春夫認為，行為開始時的意思決定，既然貫穿至結果的發(fā)生，那么，在其最終的意思決定之時，能夠認為有責任能力，即使在結果惹起行為之際喪失責任能力，也不妨礙追究行為人的責任。(30)
（三）構成要件模式。該說認為，在原因自由行為所針對的情形中，總體的構成要件實現(xiàn)被提前到任意地造成無責任能力的時點，即先行行為是實行行為、構成要件實現(xiàn)行為，前提是行為人已經(jīng)在該時點具有實現(xiàn)構成要件的故意或者過失。(31)該模式又被稱為間接正犯類似說，如意大利學者認為，在原因自由行為中，犯罪行為實際上是被提前到了使自己陷入無能力狀態(tài)的行為，而真正構成犯罪的事實只是先前自愿行為的結果；按照通行的說法，主體將自身變成了實施犯罪的工具。(32)
各說評述：1.例外模式不可取，其缺陷在于：（1）該模式是建立在自然法基礎之上的，與罪刑法定原則相抵觸。這種基于預防和正義的考慮例外地使行為人承擔刑罰的理論，在法律上難以找到依據(jù)，違反了實定法的規(guī)定。（2）該模式也不符合責任的概念。責任責難的對象是具有客觀和主觀構成要件的犯罪，如果一個和構成要件分離的行為仍然要承擔責任，那么，就要說明在導致無責任能力的時點，行為人與構成要件的實現(xiàn)，或者為什么行為人由于導致自己無責任能力的行為會使自己喪失援用第18條第一款的規(guī)定來免除自己行為的可罰性的權利。這些問題，例外模式都無法回答。2.擴張模式也不可取，其缺陷在于：（1）該模式將刑法中的實行行為的概念理解為包括前構成要件的、與構成要件的實現(xiàn)有密切聯(lián)系的前行為上，從而擴張了實行行為的含義。但是，該模式?jīng)]有說明，為什么一般理解的行為概念，在這里可以做不同的理解。（2）責任能力不僅是正確認識行為的能力，還包括正確控制行為的能力。擴張模式僅重視正確認識行為的能力，而忽視正確控制行為的能力，也不妥當。其中，意識決定說的缺陷除了忽視行為的控制能力方面外，還有，即使意識決定可以從行為開始時貫穿至結果的發(fā)生，但是，行為開始時的意識和結果發(fā)生時的意識也不具有同樣的意義，前者具有法律上的意義，后者只具有生物學上的意義。支配可能說的缺陷在于，如果原因行為對結果行為有可能的支配，這樣的支配也不是規(guī)范意義上的，而是自然意義上的，否則就是直接正犯了。相當原因行為時責任說的缺陷在于，從原因行為和結果行為的因果關聯(lián)上說明原因自由行為的可罰性，回避了這樣重要的問題：既然行為人在實施結果行為時沒有責任能力，為什么這樣的結果還可以與原因行為具有法律上（包括在因果關系和責任上）重要的關聯(lián)？3.構成要件模式是妥當?shù)?。在原因自由行為中，行為人通過自己的先行行為從應該負責任者變?yōu)樽匀坏纳?，在責任時點后發(fā)生的事情只是自然的事實，不具有法律上的意義。對此，Jakobs也認為，規(guī)范與物質利益不同，物質利益也可以由自然所侵害，而規(guī)范是相聯(lián)系的精神的產(chǎn)物，規(guī)范是由諸人格體的諸義務所構成的秩序，因此，規(guī)范只能被一種相反的設計所動搖，并且，這種相反的設計發(fā)生在交往之中。不具有交往上的重要性，就不能及于相聯(lián)系者的領域。如果無責任地實現(xiàn)的不法沒有帶來刑罰，那就不是因為源于諸公正性的理由使本質上必須被懲罰者不受懲罰，而是因為“規(guī)范效力”這一刑法法益不可能被無責任的行動所影響。(33)
構成要件模式用整體的觀點看待原因行為與結果行為，肯定了原因行為就是實行行為的著手，給原因自由行為提供了具有說明力的基礎，從而使一般的刑法理論在特殊的情形中能夠得出符合事物本性的結論。因此，這一說明模式可以為接受性過失所借鑒。
我們認為，在接受性過失所針對的情形中，構成要件行為被提前至行為人從事的可能給法益帶來危險的活動的時點，即從事的可能給法益帶來危險的活動是實行行為，前提是行為人在實施該行為時已經(jīng)認識或可以認識自己不能夠對付這種危險。接受性過失和過失的原因自由行為在邏輯結構上具有類似性，是“自己實施過失犯罪”通過某種現(xiàn)象而隱蔽的情形。在接受性過失中，行為人通過實施自己沒有能力實施的活動而將自己變成了自然的生物，在實施這樣的活動的時點之后發(fā)生的事情僅僅是自然的事情，而不是犯罪的行為。換言之，在刑法中有意義的總是有行為能力的行為，無行為能力時的行為只是自然的事情。如果在有行為能力之后發(fā)生的事情能夠被認為是有行為能力時所為的自然延續(xù)，那么，這種延續(xù)就可以被認為與有行為能力時的所為具有同一性。
將從事危險活動時作為接受性過失的實行行為，并沒有將接受性過失的實行行為人為地違反事實的前置。理由是：第一、將從事危險活動的行為作為接受性過失的實行行為，是對事物的本性基于機能的規(guī)范評價的結果。如果根據(jù)事物的本性，能夠認為它們在規(guī)范上具有相同的機能，就應該認為它們是同一個事物。因此，如果行為人從事的危險活動能夠對行為對象產(chǎn)生符合行為屬性的效果，以至于需要法規(guī)范發(fā)出“不得實施該行為”的命令，那么，該行為就具有了實行行為性。第二、在接受性過失中，在行為人違反注意義務的作為的時點就開始了構成要件行為，雖然并不是從事的每個危險活動都導致了與其相關聯(lián)的結果發(fā)生，但是，當結果真的發(fā)生了，并且是行為人從事的危險活動的自然延續(xù)時，把該行為確定為實行行為就沒有任何規(guī)范評價上的不妥當性。
行為人為他的行為負法律上的責任，是以行為人有自由決定的行為能力為前提的。在接受性過失中，盡管行為人在導致結果發(fā)生時沒有行為能力，認定其行為構成過失也不違背這個前提。因為，誰是法規(guī)范的合格承擔者，誰就有義務為確立忠誠于法規(guī)范的動力而投入其現(xiàn)有的全部意志力量。(34)只要行為人在從事危險活動時具有完全的行為能力，并且認識到或者可以認識到自己不具有對付這種危險的能力仍實施該活動，他就違反了為確立忠誠于法規(guī)范的動機而投入其現(xiàn)有的全部意志力量這一法規(guī)范的合格承擔者必須承擔的義務，就應該對構成要件結果的實現(xiàn)承擔過失的責任。
需要補充說明的是，接受性過失的根據(jù)也不能建立在一種可能是行為人的過去的有缺陷的生活方式上。例如，在上述兩例中，對王某，追溯到他以前不夠努力，沒有取得駕駛執(zhí)照；對周某，追溯到他沒有取得四等大副的資格；還有，對那種由于缺乏足夠能力而仍然繼續(xù)（拒絕停止）手術的醫(yī)生，追溯到他在以前的醫(yī)學學習中不夠勤奮；對不知道交通規(guī)則的駕駛員，追溯到他在上駕駛培訓課上沒有注意聽講等等。如果以這些作為可罰性的依據(jù)，就又回到“生活引導責任”上去了，這在目前依法治國的意義上是不允許的。因為，責任的本質不是由一種負有責任的壞的生活引導所獲得的性格缺陷，而是行為人在行為的具體狀況中表現(xiàn)出來的在實施具體構成要件行為上存在的應受譴責性。
五、小結（代結語）
在國外，人們對接受性過失這個法律形象的研究還很少(35)，在國內，還沒有學者對此進行系統(tǒng)的研究。接受性過失是一種時間上提前的責任形式，其實行行為是行為人從事的危險活動，而不是行為人在無行為能力時導致結果發(fā)生的行為，也不是一種可能是過去的長期生活方式。因為，在接受性過失中，行為人實施的導致結果發(fā)生的行為只能被認為是前行為的所有成分的自然流出；而過去的長期生活方式不能作為責任的根據(jù)，否則，就是“生活引導責任”的復辟，在當前依法治國的社會里是不被允許的。
刑法理論對接受性過失沒有深入研究的原因，可能是因為，對接受性過失所針對的情形進行歸責在理論上不存在實質上的困難。但是，由于接受性過失所針對的情形中的實行行為具有隱蔽性，人們容易把事實上實現(xiàn)構成要件結果的行為誤認為是實行行為，從而在責任認定時導致錯誤的結論（如在第一個案例中，在認定被告人王某是否構成犯罪的問題上，第三種觀點就將王某的行為誤認為意外事件）。而運用接受性過失的法理，就能夠容易地揭示出從事的可能給法益帶來危險的活動就是實行行為這一命題，從而使接受性過失的理論與刑法的行為責任原則相一致，也在責任和違反規(guī)范之間建立起密切的關聯(lián)。
接受性過失是過失犯罪的一種隱蔽形式，是“自己實施過失犯罪”通過某種現(xiàn)象而隱蔽的情形。它不是與一般過失理論不同的獨立的過失理論，而是以明確的形式把刑法和一般的過失理論運用于具有隱蔽性的過失犯罪上，從而在這些犯罪的認定上具有去隱蔽化的功能。這種形式雖然不需要在刑法上特別地規(guī)定，但作為形式上的說明方式是非常必要的。
注釋:
①趙秉志主編：《中國刑法案例與學理研究（第一卷）》，法律出版社2004年版，第219頁。
②載《刑事審判參考》，法律出版社2001年第2期，第2—3頁。
③同前引①。
④同前引②，第4頁。
⑤［前蘇聯(lián)］戈列利克：《在科技革命條件下如何打擊犯罪人》（中譯本），群眾出版社1984年版，第105頁。
⑥［德］漢斯·海因里?！ひ惪恕⑼旭R斯·魏根特：《德國刑法教科書（總論）》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第715頁。
⑦［意］杜·帕多瓦尼：《意大利刑法學原理》，陳忠林譯，北京法律出版社1998年版，第223頁。
⑧胡鷹：《過失犯罪研究》，中國政法大學出版社1995年版，第203頁。
⑨姜偉：《犯罪故意與犯罪過失》，群眾出版社1992年版，第350頁以下。
⑩［德］克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第740頁。
(11)同前引⑩，第713頁。
(12)同前引⑥，第676頁以下。
(13)同前引⑥，第677頁。
(14)對于社會上的危險，臺灣學者黃茂榮教授分為“把生活上必要的危險引入人間”和“把生活上也許被評價為不必要的危險引入人間”兩種。轉引自［臺］簡資修：《危險責任生成與界限：舉證責任與過度防制》，載《臺北大學法學論叢》第48期。
(15)BGHSt.5,271;20,315,320.轉引自黃榮堅：《基礎刑法學》，臺北元照出版有限公司2004年版，第291頁。
(16)同前引(15)。
(17)同前引(15)。
(18)［德］Puppe：《規(guī)范保護目的理論》，李圣杰譯，載《民主、人權、正義》，臺北元照出版有限公司2005年版，第99頁。
(19)同前引(18)，第97頁。
(20)德國聯(lián)邦法院刑事判決11，1(7)；21，59(61)；轉引自⑥，第703頁。
(21)同前引⑩。
(22)同前引⑩。
(23)同前引⑩，第714頁。
(24)［德］伯克曼：《研究》，載于《交通法文集》第24頁；布爾格施塔勒：《過失犯》，第194頁以下。轉引自⑥，第716頁。
(25)同前引⑩。
(26)Vgl.JoachimHruschka,DerBegriffderactionliberaincausaunddieBegrundungihrerStrafbarkeit—BGHSt21,381,JuS1968,S.554ff.轉引自馮軍：《論原因中自由的行為》，載許玉秀主編：《刑事法之基礎與界限》，學林文化出版有限公司2003年4月1版。
(27)Vgl.FranzStreng,DerneueStreitumdie“actionliberaincausa”,JZ1994,S.711ff.同前引(26)，第338頁。
(28)馬克昌：《比較刑法原理——外國刑法學總論》，武漢大學出版社2002年版，第463頁。
(29)同前引(28)，第466頁。
(30)［日］西原春夫：《犯罪實行行為論》，東京成文堂1998年版，第170頁。
(31)同前引(26)，第341頁。
(32)［意］杜·帕多瓦尼：《意大利刑法學原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版，第193頁。
(33)GuntherJakobs,Diesogenannteactionliberaincausa,Nishiara－Festschr.BD.5,1998,S.103.同前引(26)，第342頁。
(34)同前引(26)，第361頁。
(35)同前引⑩。
