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「內(nèi)容提要」《立法法》規(guī)定公民有權(quán)提出違憲審查建議，但對(duì)于這種建議的提出應(yīng)遵循哪些基本原則，符合哪些基本條件，等等，沒(méi)有作出明確規(guī)定。一般來(lái)說(shuō)，啟動(dòng)違憲審查程序的原則包括案件性原則、窮盡法律救濟(jì)原則、時(shí)效性原則、適宜訴訟程序原則等。

「關(guān)鍵詞」公民/違憲審查/案件/憲法救濟(jì)/時(shí)效/訴訟程序

因“孫志剛案”而引發(fā)俞江等三位博士依據(jù)《中華人民共和國(guó)立法法》（以下簡(jiǎn)稱《立法法》）第90條的規(guī)定，以公民個(gè)人的身分，（注：俞江等三位博士稱：“我們雖然是法學(xué)博士，但更愿意以普通公民的身分寫這份建議書，因?yàn)閼椃ㄒ庾R(shí)每個(gè)公民都應(yīng)該有?！眳⒁姟度裆蠒珖?guó)人大》，《北京青年報(bào)》2003年5月17日，第12版。實(shí)際上，法學(xué)博士是一種學(xué)位，而不是一種身分。同時(shí)，《立法法》除規(guī)定國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位外，僅規(guī)定了公民個(gè)人可以向全國(guó)人大常委會(huì)提出違憲審查建議，而沒(méi)有規(guī)定法學(xué)博士也具有提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)進(jìn)行違憲審查的資格。就公民而論，所有公民在憲法和法律下一律平等，而不能區(qū)分普通公民和特殊公民。某些公民由于擔(dān)任一定的公職而擁有一定的權(quán)力，這種權(quán)力與其公職相聯(lián)系，而不是與其公民身分相聯(lián)系。因此，并不能說(shuō)這類公民是特殊公民。）就國(guó)務(wù)院于1982年5月12日頒布的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》的合憲性，向全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)提出“關(guān)于審查《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》的建議書”。三位博士認(rèn)為：“《收容遣送辦法》作為國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)，其中有關(guān)限制人身自由的內(nèi)容，與我國(guó)現(xiàn)行憲法以及有關(guān)法律相抵觸，屬于《立法法》中規(guī)定的‘超越權(quán)限的’和‘下位法違反上位法的’行政法規(guī)，應(yīng)該予以改變或撤消。為此，建議全國(guó)人大常委會(huì)審查《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》?！保ㄗⅲ骸度裆蠒珖?guó)人大》，《北京青年報(bào)》2003年5月17日，第12版。）一些報(bào)紙為此還配發(fā)了評(píng)論，有報(bào)紙甚至稱，“可以說(shuō)，這份薄薄的公民建議書，以民間形式啟動(dòng)了要求全國(guó)人大常委會(huì)啟動(dòng)違憲審查權(quán)的程序，罕有先例?！保ㄗⅲ骸度裆蠒珖?guó)人大》，《北京青年報(bào)》2003年5月17日，第12版。）實(shí)際上，在此之前，已有公民依據(jù)《立法法》的規(guī)定，向全國(guó)人大常委會(huì)提出了違憲審查的建議，只是至今還未有審查結(jié)論。（注：四川省某市一女副市長(zhǎng)認(rèn)為關(guān)于女性公務(wù)員的退休年齡為55歲、男性公務(wù)員的退休年齡為60歲的規(guī)定，構(gòu)成了性別歧視，違反了憲法關(guān)于男女平等的規(guī)定，向全國(guó)人大常委會(huì)提出了審查建議。）

我國(guó)現(xiàn)行《憲法》關(guān)于違憲審查的主體作了明確規(guī)定，即在我國(guó)，由全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)實(shí)施違憲審查權(quán)，（注：我國(guó)的第一部憲法即1954年《憲法》規(guī)定由全國(guó)人大實(shí)施違憲審查權(quán)，1975年《憲法》對(duì)違憲審查權(quán)未作規(guī)定，1978年《憲法》恢復(fù)了1954年《憲法》的規(guī)定，現(xiàn)行《憲法》考慮到全國(guó)人大為非常設(shè)機(jī)關(guān)，而違憲審查是一項(xiàng)工作，因此，增加了全國(guó)人大常委會(huì)也可以實(shí)施違憲審查權(quán)的規(guī)定。因全國(guó)人大常委會(huì)為常設(shè)機(jī)關(guān)，實(shí)際上，我國(guó)的違憲審查權(quán)由全國(guó)人大常委會(huì)實(shí)施?！读⒎ǚā返囊?guī)定，體現(xiàn)了憲法規(guī)定的這一精神。）但對(duì)這兩個(gè)主體實(shí)施違憲審查權(quán)的具體程序、違憲審查的對(duì)象等沒(méi)有作出規(guī)定，特別是關(guān)于哪些主體能夠啟動(dòng)全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)實(shí)施違憲審查程序，更是沒(méi)有任何規(guī)定。2000年由全國(guó)人大通過(guò)的《立法法》第90條和第91條啟動(dòng)全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)規(guī)范性文件實(shí)施違憲審查的主體、審查程序作了規(guī)定，但《立法法》的規(guī)定仍然存在簡(jiǎn)單化的傾向。此次俞江等三位博士向全國(guó)人大常委會(huì)提出違憲審查建議更直接地反映了這種傾向。本文僅就公民個(gè)人啟動(dòng)違憲審查程序所涉及的某些原則作一探討。

一、公民作為啟動(dòng)違憲審查主體的必要性

任何一個(gè)國(guó)家的憲法大體上都是兩部分內(nèi)容：一是國(guó)家機(jī)構(gòu)的權(quán)力，一是公民的基本權(quán)利（基本人權(quán)）。國(guó)家機(jī)構(gòu)所行使的是公共權(quán)力，而公共權(quán)力存在和運(yùn)行的目的是為了保障人權(quán)。為達(dá)到這一目的，需要對(duì)國(guó)家機(jī)構(gòu)所行使的公共權(quán)力進(jìn)行規(guī)范、保障和控制，特別是在不得不依靠公共權(quán)力處理社會(huì)公共事務(wù)的狀態(tài)下，需要對(duì)公共權(quán)力控制或者限制。因此，無(wú)論資本主義國(guó)家或者社會(huì)主義國(guó)家的國(guó)家機(jī)構(gòu)其設(shè)置的基本出發(fā)點(diǎn)都在于：通過(guò)控制國(guó)家權(quán)力的范圍和運(yùn)行，達(dá)到服務(wù)于社會(huì)成員、保障社會(huì)成員的基本人權(quán)。資本主義國(guó)家設(shè)置國(guó)家機(jī)構(gòu)的基本原則是三權(quán)分立原則，社會(huì)主義國(guó)家設(shè)置國(guó)家機(jī)構(gòu)的基本原則是民主集中制原則，這兩類基本原則雖然在性質(zhì)上不同，在國(guó)家權(quán)力之間的配置和國(guó)家機(jī)關(guān)之間的關(guān)系上也不同，但它們的基本政治理念都是相同的。（注：從權(quán)力分工的角度看，資本主義國(guó)家需要權(quán)力分工，社會(huì)主義國(guó)家也同樣需要對(duì)權(quán)力進(jìn)行分工。對(duì)國(guó)家權(quán)力進(jìn)行分工是人類進(jìn)步和文明的表現(xiàn)。）

憲法的另一個(gè)重要內(nèi)容是關(guān)于公民基本權(quán)利的規(guī)定。憲法根據(jù)不同時(shí)代的需求，規(guī)定了一系列公民的基本權(quán)利。在近代，資本主義國(guó)家的憲法從自由放任主義原理和個(gè)人主義出發(fā)，主要規(guī)定了公民的各種自由，例如思想自由、表現(xiàn)自由（表達(dá)自由）、宗教信仰自由、人身自由、遷徙自由、居住自由、營(yíng)業(yè)自由、選擇職業(yè)自由、財(cái)產(chǎn)權(quán)等；而在現(xiàn)代，資本主義國(guó)家的憲法同時(shí)又從團(tuán)體主義原理出發(fā)，規(guī)定了公民的一系列社會(huì)權(quán)利，例如受教育權(quán)、勞動(dòng)權(quán)、休息權(quán)、環(huán)境權(quán)、結(jié)成工會(huì)權(quán)、工會(huì)的團(tuán)體交涉權(quán)、生存權(quán)（最低生活保障權(quán)）等。社會(huì)主義國(guó)家的憲法一開始即從個(gè)人權(quán)利保護(hù)和社會(huì)團(tuán)體主義原理出發(fā)，既規(guī)定了個(gè)人的一系列自由，又規(guī)定了個(gè)人的一系列社會(huì)權(quán)利。憲法所規(guī)定的這些基本權(quán)利和自由的主體是公民，而公民是與國(guó)家相對(duì)應(yīng)的一個(gè)概念。公民是一種身分，意味著某個(gè)特定的個(gè)人在特定國(guó)家中的地位，而表明這種地位的是公民的基本權(quán)利和自由。換言之，憲法中所規(guī)定的公民的基本權(quán)利和自由是國(guó)家的基本義務(wù)，而公民的基本義務(wù)則是國(guó)家的基本權(quán)力。衡量國(guó)家機(jī)構(gòu)是否履行了法定職責(zé)的基本標(biāo)準(zhǔn)就是憲法所規(guī)定的公民的基本權(quán)利和自由在現(xiàn)實(shí)生活中是否得以實(shí)現(xiàn)。

可見，憲法的核心是保障人權(quán)，憲法的字里行間透著兩個(gè)字——“人權(quán)”。法治的基本內(nèi)涵之一是“有權(quán)利必須有救濟(jì)，沒(méi)有救濟(jì)的權(quán)利不是權(quán)利”。沒(méi)有救濟(jì)的權(quán)利不是權(quán)利，是什么呢？是恩賜，因?yàn)樗环蠙?quán)利的基本性質(zhì)。既然憲法規(guī)定了公民的一系列基本權(quán)利和自由，那么憲法就必須同時(shí)規(guī)定當(dāng)公民的這些基本權(quán)利和自由受到侵害時(shí)的救濟(jì)途徑和手段；既然憲法權(quán)利的主體是公民，那么請(qǐng)求憲法救濟(jì)的主體就只能是公民自己。

侵害公民憲法權(quán)利的主體包括公權(quán)力的行使者和私權(quán)利的行使者。私權(quán)利的行使者是公民或非國(guó)家組織，受實(shí)力和性質(zhì)的限制，其侵害畢竟是有限的。公權(quán)力的行使者主要是國(guó)家，國(guó)家擁有無(wú)比強(qiáng)大的強(qiáng)制力，因此，來(lái)自國(guó)家所行使的公權(quán)力的侵害，是對(duì)公民憲法權(quán)利的主要侵害。任何國(guó)家的權(quán)力作用都可以分為立法作用、行政作用和司法作用。其中，行政機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格依據(jù)法律進(jìn)行行政管理，司法機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格依據(jù)法律進(jìn)行裁判，而只有立法機(jī)關(guān)直接依據(jù)憲法進(jìn)行創(chuàng)制規(guī)范的活動(dòng)。立法機(jī)關(guān)所創(chuàng)制的法律規(guī)范是憲法規(guī)范的具體化，它是直接調(diào)整社會(huì)成員行為的基本規(guī)則。如果這種基本規(guī)則違反了憲法規(guī)范，則必然侵害公民的憲法權(quán)利。如果行政機(jī)關(guān)依據(jù)違反憲法規(guī)范的法律規(guī)范實(shí)施行政管理，司法機(jī)關(guān)依據(jù)違反憲法規(guī)范的法律規(guī)范進(jìn)行裁判，那么公民的憲法權(quán)利就無(wú)法得到保障。這是一些學(xué)者將違憲審查又稱之為“違憲立法審查”、多數(shù)國(guó)家將違憲審查的對(duì)象主要限于法律的原因所在。

私權(quán)利侵害公民的憲法權(quán)利，公民可以請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)進(jìn)行保護(hù)，最終可以通過(guò)提起普通的法律訴訟，請(qǐng)求司法機(jī)關(guān)保護(hù)；行政機(jī)關(guān)無(wú)論是依據(jù)法律制定抽象行政行為還是針對(duì)特定個(gè)人作出的具體行政行為侵害公民的憲法權(quán)利，公民都可以提起行政訴訟，請(qǐng)求司法機(jī)關(guān)保護(hù)；相應(yīng)地，直接依據(jù)憲法制定的法律規(guī)范如果違反憲法，侵害了公民的憲法權(quán)利，憲法也應(yīng)當(dāng)為公民設(shè)置獲得救濟(jì)的制度。公民以自己的名義就規(guī)范性文件是否違反憲法請(qǐng)求有權(quán)機(jī)關(guān)進(jìn)行審查，就是憲法設(shè)置的公民在自己的憲法權(quán)利受到規(guī)范性文件侵害時(shí)的救濟(jì)制度。

這種憲法權(quán)利的救濟(jì)制度在不同的國(guó)家，受其政治理念、政治體制、司法傳統(tǒng)和司法原則等因素決定，有所不同。在英美法系國(guó)家，公民在認(rèn)為自己的憲法權(quán)利受到侵害時(shí)，可以向普通司法機(jī)關(guān)提起訴訟，普通司法機(jī)關(guān)依據(jù)憲法對(duì)規(guī)范性文件進(jìn)行違憲審查，為公民提供憲法救濟(jì)；在大陸法系國(guó)家，公民在認(rèn)為自己的憲法權(quán)利受到侵害時(shí)，可以向特設(shè)的憲法法院提起訴訟，憲法法院依據(jù)憲法對(duì)規(guī)范性文件進(jìn)行違憲審查，為公民提供憲法救濟(jì)。

依據(jù)憲法，我國(guó)確立的是由最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)實(shí)施違憲審查權(quán)的體制，但在我國(guó)，一直以來(lái)，公民在自己的憲法權(quán)利受到規(guī)范性文件的侵害時(shí)，能否以自己的名義向全國(guó)人大或者全國(guó)人大常委會(huì)提出違憲審查，憲法和法律都沒(méi)有明確規(guī)定?！读⒎ǚā坊趹椃ǖ木窈凸駪椃?quán)利保護(hù)的必要，明確規(guī)定了公民個(gè)人在認(rèn)為自己的憲法權(quán)利受到規(guī)范性文件的侵害時(shí)，可以以自己的名義向全國(guó)人大常委會(huì)提出違憲審查請(qǐng)求，為公民的憲法權(quán)利設(shè)置了憲法救濟(jì)制度，這表明了我國(guó)法治的巨大進(jìn)步。

二、案件性原則

受公民憲法權(quán)利保護(hù)的必要性所決定，公民應(yīng)當(dāng)成為啟動(dòng)違憲審查機(jī)關(guān)對(duì)規(guī)范性文件進(jìn)行違憲審查的主體，但公民在啟動(dòng)違憲審查程序時(shí)，要受到若干條件的限制。其條件之一就是案件性，即只有在因規(guī)范性文件的實(shí)施而發(fā)生具體案件時(shí)，公民才得以向違憲審查機(jī)關(guān)提出進(jìn)行違憲審查的請(qǐng)求。案件性的具體要求包括：

第一，在規(guī)范性文件制定過(guò)程中不得提出違憲審查請(qǐng)求?；诹⒎ú昧繖?quán)，立法機(jī)關(guān)有權(quán)判斷應(yīng)該制定什么規(guī)范性文件，先制定什么規(guī)范性文件，后制定什么規(guī)范性文件，規(guī)范性文件規(guī)定一些什么內(nèi)容，等等。規(guī)范性文件在制定過(guò)程中，圍繞著是否應(yīng)該制定該規(guī)范性文件和是否應(yīng)該規(guī)定這些內(nèi)容發(fā)生爭(zhēng)議，是完全存在可能的，但由于該規(guī)范性文件并未生效，即并未對(duì)公民的憲法權(quán)利產(chǎn)生實(shí)際的影響，因而公民不得將其作為違憲審查的對(duì)象。

第二，在規(guī)范性文件生效以后發(fā)生具體案件之前不得提出違憲審查請(qǐng)求。已經(jīng)生效的規(guī)范性文件可能因違反憲法而侵害公民的憲法權(quán)利，但在發(fā)生具體案件之前，公民不得向違憲審查機(jī)關(guān)提出審查請(qǐng)求。其原因是：（1）這些規(guī)范性文件是一種普遍的規(guī)范，它并不是針對(duì)某個(gè)特定的個(gè)人而制定的，其作用于具體的個(gè)人、影響特定人的權(quán)利義務(wù)還需要通過(guò)一項(xiàng)具體的行為而實(shí)現(xiàn)。在具體行為之前，這種侵害僅僅是作為一種可能性而存在，并沒(méi)有現(xiàn)實(shí)地發(fā)生。換言之，特定公民的憲法權(quán)利和義務(wù)并沒(méi)有受到規(guī)范性文件的實(shí)際影響。（注：在大陸法系國(guó)家，在法律生效以后的法定期間內(nèi)，在沒(méi)有發(fā)生具體案件的情況下，憲法明確規(guī)定的部分國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人，如總統(tǒng)、總理、兩院議長(zhǎng)、最高法院院長(zhǎng)等有權(quán)向憲法法院提出違憲審查請(qǐng)求。憲法法院基于該請(qǐng)求，可以對(duì)規(guī)范性文件進(jìn)行違憲審查。法國(guó)甚至規(guī)定，議會(huì)制定的有關(guān)議會(huì)的議事規(guī)則在生效以后必須主動(dòng)提交憲法委員會(huì)進(jìn)行違憲審查。這一制度設(shè)計(jì)的基本出發(fā)點(diǎn)是協(xié)調(diào)立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)之間的關(guān)系，抑制立法機(jī)關(guān)通過(guò)立法擴(kuò)大自己的權(quán)力范圍而侵犯其他兩機(jī)關(guān)的憲法權(quán)力，而主要不是以保護(hù)公民個(gè)人的憲法權(quán)利為出發(fā)點(diǎn)的。）（2）英美法系國(guó)家也好，大陸法系國(guó)家也好，實(shí)施違憲審查的機(jī)關(guān)通常是以訴訟的方式進(jìn)行違憲審查，這種方式被認(rèn)為是最好的選擇。而訴訟的基本前提是發(fā)生了實(shí)際案件，存在實(shí)際爭(zhēng)議和雙方當(dāng)事人。普通法院或者憲法法院在解決實(shí)際爭(zhēng)議過(guò)程中，較為易于判斷規(guī)范性文件是否違反了憲法，而根據(jù)憲法原則去抽象地判斷規(guī)范性文件是否違反憲法則是一件很難的事情。（注：美國(guó)在制憲過(guò)程中，圍繞著違憲審查權(quán)應(yīng)當(dāng)賦予何機(jī)關(guān)發(fā)生了爭(zhēng)論。多數(shù)意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將此權(quán)力賦予司法機(jī)關(guān)，原因是司法機(jī)關(guān)通過(guò)訴訟的方式解決糾紛，而糾紛必然涉及利益相悖的雙方當(dāng)事人，此雙方當(dāng)事人又必然地從自己的利益出發(fā)去解釋法規(guī)范，因而較易發(fā)現(xiàn)規(guī)范性文件與憲法的沖突之處。）（3）在沒(méi)有發(fā)生具體案件的情況下，任何公民都可能是某個(gè)規(guī)范性文件的受害者。假定沒(méi)有案件性的限制，任何一個(gè)公民在某個(gè)規(guī)范性文件生效以后，都可以向違憲審查機(jī)關(guān)提出審查請(qǐng)求。如果這種情況可以存在的話，那么違憲審查機(jī)關(guān)必然會(huì)被違憲審查請(qǐng)求的潮水所淹沒(méi)。

第三，公民必須在發(fā)生具體的案件之后才可以向違憲審查機(jī)關(guān)提出審查請(qǐng)求。所謂案件，必然是規(guī)范性文件已經(jīng)生效，規(guī)范性文件已經(jīng)通過(guò)某個(gè)具體的行為實(shí)際作用于特定的公民個(gè)人，某個(gè)特定的公民個(gè)人的憲法權(quán)利受到侵害而發(fā)生糾紛，這種糾紛已經(jīng)符合規(guī)定而成熟為案件被法院受理。由此又產(chǎn)生以下要求：（1）發(fā)生實(shí)際糾紛；（2）糾紛已經(jīng)成熟為案件；（3）案件被法院受理；（4）公民個(gè)人自己的憲法權(quán)利受侵害，而不是他人的憲法權(quán)利受侵害。換言之，任何一個(gè)公民只有在自己的憲法權(quán)利受到實(shí)際侵害時(shí)，才能夠以自己的名義向普通法院或者憲法法院提出違憲審查請(qǐng)求。在本案中，俞江等三位公民并未被作為城市流浪乞討人員進(jìn)行收容遣送，他們的憲法權(quán)利并未受到國(guó)務(wù)院制定的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》的侵害，因而不具備以自己的名義向全國(guó)人大常委會(huì)提出違憲審查請(qǐng)求的資格。（注：僅就案件性而論，孫志剛是受害人，具備全國(guó)人大常委會(huì)提出違憲審查的資格。孫志剛受到的侵害包括兩個(gè)方面：其一是依據(jù)國(guó)務(wù)院《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》被限制人身自由；其二是被毆打致死。他被毆打致死，應(yīng)當(dāng)追究國(guó)家賠償責(zé)任，這不是本文所要討論的問(wèn)題。他被限制人身自由是否應(yīng)當(dāng)追究國(guó)家賠償責(zé)任，取決于國(guó)務(wù)院《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》是否違反法律或者違反憲法。孫志剛已經(jīng)死亡，可以由他的近親屬承受其資格，就國(guó)務(wù)院《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》是否違反憲法向全國(guó)人大常委會(huì)提出審查請(qǐng)求。）

三位博士可能這樣反駁：《立法法》并未規(guī)定必須是自己的憲法權(quán)利受侵害，《立法法》只是規(guī)定了公民，并沒(méi)有限制必須是受害的公民。筆者認(rèn)為，《憲法》和《立法法》雖然沒(méi)有明確規(guī)定必須是受害的公民，必須具有案件性，但是這兩項(xiàng)要求是不言而喻的。如同最高人民法院和地方各級(jí)人民法院可以向全國(guó)人大常委會(huì)提出違憲審查請(qǐng)求一樣，他們也必須是在受理并審理案件過(guò)程中，結(jié)合具體案件的規(guī)范性文件的適用，就作為案件審理依據(jù)的規(guī)范性文件的合憲性向全國(guó)人大常委會(huì)提出審查請(qǐng)求，而不可能在不存在案件的情況下，抽象地向全國(guó)人大常委會(huì)提出要對(duì)某項(xiàng)規(guī)范性文件的合憲性進(jìn)行違憲審查。

英美法系國(guó)家由普通法院進(jìn)行違憲審查，提供憲法救濟(jì)。由普通法院行使違憲審查權(quán)的理論基礎(chǔ)是個(gè)人權(quán)利保障，即只有在個(gè)人權(quán)利受侵害時(shí)，才能通過(guò)行使違憲審查權(quán)，提供憲法救濟(jì)。因此，美國(guó)式的違憲審查制度又稱為“私權(quán)保障型”。普通法院行使司法權(quán)的基本條件或者自律原則就是案件性。公民在發(fā)生具體案件的前提下，才能向普通法院提起訴訟；普通法院只能在審理案件過(guò)程中，附帶地審查規(guī)范性文件的合憲性。

大陸法系國(guó)家由憲法法院進(jìn)行違憲審查，提供憲法救濟(jì)。由憲法法院行使違憲審查權(quán)的理論基礎(chǔ)是既要保障憲法秩序又要保障個(gè)人權(quán)利，因而憲法法院既可以在發(fā)生抽象的請(qǐng)求后依據(jù)原則進(jìn)行審查，又可以在發(fā)生具體案件的情況下依案件的具體情形進(jìn)行審查。但是，就公民個(gè)人提起憲法訴訟的資格而言，必須是在發(fā)生具體案件的前提下才能獲得。

三、窮盡法律救濟(jì)原則

窮盡法律救濟(jì)原則是世界各國(guó)違憲審查機(jī)關(guān)在處理公民提起違憲審查時(shí)所共同遵循的一項(xiàng)基本原則。這里涉及憲法救濟(jì)與法律救濟(jì)的關(guān)系及相關(guān)方面的問(wèn)題。

1.憲法與法律的關(guān)系。憲法的制定權(quán)主體是人民，憲法是民意的體現(xiàn)，而法律的制定權(quán)為立法機(jī)關(guān)，法律是民意代表機(jī)關(guān)意志的體現(xiàn)。包括立法機(jī)關(guān)在內(nèi)的所有國(guó)家機(jī)關(guān)及其所行使的權(quán)力都是憲法設(shè)置的，是制憲權(quán)的派生物。在人民主權(quán)原則下，民意在一國(guó)之中是最高的。因此，憲法在一個(gè)國(guó)家的法規(guī)范體系中地位最高，法律居于憲法之下。法律的效力取決于其與憲法的關(guān)系，或者說(shuō)法律的效力源于憲法。與憲法相一致，是法律具有效力的前提：“與憲法相抵觸的法律不是法律”，當(dāng)然也就不具有效力。

2.憲法權(quán)利與法律權(quán)利的關(guān)系。憲法所確認(rèn)的公民的基本權(quán)利被稱之為“憲法權(quán)利”，而由法律所確認(rèn)的公民的權(quán)利被稱之為“法律權(quán)利”?；趹椃ㄅc法律的關(guān)系，法律權(quán)利只能是憲法權(quán)利的具體化，同時(shí)，法律權(quán)利必須與憲法權(quán)利相一致，法律權(quán)利不得與憲法權(quán)利相抵觸。

3.憲法問(wèn)題與法律問(wèn)題的關(guān)系。因憲法的適用而產(chǎn)生的問(wèn)題是憲法問(wèn)題，因法律的適用而產(chǎn)生的問(wèn)題是法律問(wèn)題。因憲法與法律基本功能的差異，它們適用的對(duì)象是有所不同的。憲法是通過(guò)控制國(guó)家權(quán)力的運(yùn)行和協(xié)調(diào)國(guó)家權(quán)力之間的關(guān)系而起到人權(quán)保障書的作用的。因此，憲法調(diào)整的對(duì)象主要是國(guó)家權(quán)力的行使。國(guó)家權(quán)力行使的方式有兩種：一是國(guó)家機(jī)關(guān)制定規(guī)范性文件，二是國(guó)家機(jī)關(guān)直接依據(jù)憲法作出具體的行為。法律則調(diào)整公權(quán)力之間、公權(quán)力與私權(quán)利之間及私權(quán)利之間的關(guān)系。因?yàn)榉墒侵苯右罁?jù)憲法制定的，所以調(diào)整公權(quán)力之間、公權(quán)力與私權(quán)利之間及私權(quán)利之間關(guān)系的直接依據(jù)是法律，而不是憲法。由此，通常情況下，社會(huì)生活中所產(chǎn)生的問(wèn)題是法律問(wèn)題，是法律適用的結(jié)果。憲法問(wèn)題包括兩個(gè)方面：一是國(guó)家機(jī)關(guān)直接依據(jù)憲法所制定的規(guī)范性文件是否違反憲法；二是國(guó)家機(jī)關(guān)直接依據(jù)憲法作出的具體行為是否違反憲法。

4.憲法救濟(jì)與法律救濟(jì)的關(guān)系。公民的法律權(quán)利受到侵害時(shí)，可以通過(guò)法律救濟(jì)制度來(lái)保護(hù)自己的法律權(quán)利，而法律救濟(jì)制度主要是民事訴訟制度、行政訴訟制度和刑事訴訟制度。司法機(jī)關(guān)在進(jìn)行民事訴訟、行政訴訟、刑事訴訟即為公民提供法律救濟(jì)時(shí)，其依據(jù)是規(guī)范性文件，最高依據(jù)是由國(guó)家立法機(jī)關(guān)制定的法律。包括法律在內(nèi)的規(guī)范性文件制定的惟一依據(jù)是憲法，而如果這些規(guī)范性文件違反了憲法，司法機(jī)關(guān)在審理案件時(shí)，越嚴(yán)格依據(jù)這些規(guī)范性文件，公民的憲法權(quán)利就越受到侵害。因?yàn)楣駪椃?quán)利的侵害是來(lái)自于規(guī)范性文件，因此，就需要為公民提供針對(duì)這些規(guī)范性文件的救濟(jì)制度。這種救濟(jì)制度就是憲法救濟(jì)。

可見，憲法救濟(jì)與法律救濟(jì)的功能是不同的：憲法救濟(jì)的客體是憲法權(quán)利，而法律救濟(jì)的客體是法律權(quán)利；憲法救濟(jì)針對(duì)的對(duì)象主要是規(guī)范性文件，其中最根本的是立法機(jī)關(guān)制定的法律，而法律救濟(jì)針對(duì)的對(duì)象是國(guó)家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體及公民個(gè)人的具體行為；憲法救濟(jì)是判斷某個(gè)直接依據(jù)憲法進(jìn)行的行為是否合憲，而法律救濟(jì)是判斷某個(gè)直接依據(jù)法律進(jìn)行的行為是否合法；憲法救濟(jì)解決的是因憲法的適用而產(chǎn)生的憲法糾紛即憲法問(wèn)題，而法律救濟(jì)是解決因法律的適用而產(chǎn)生的法律糾紛即法律問(wèn)題。

如前所述，法律救濟(jì)的基本方式是民事訴訟、行政訴訟、刑事訴訟，相對(duì)于憲法救濟(jì)的方式，人們通常將這三大訴訟稱之為“普通訴訟”，將提供法律救濟(jì)的主體的法院稱之為“普通法院”或者“普通司法機(jī)關(guān)”；憲法救濟(jì)的基本方式是憲法訴訟，提供憲法救濟(jì)的主體在英美法系國(guó)家為普通法院，在大陸法系國(guó)家則為專門的憲法法院。

通常情況下，人們之間發(fā)生的糾紛是因法律的適用而引發(fā)的糾紛，屬于法律權(quán)利是否受到侵害范疇內(nèi)的糾紛，司法機(jī)關(guān)通過(guò)適用法律就可以解決這類糾紛，而不需要訴諸憲法。而只有在適用法律解決不了這類糾紛時(shí)，才需要適用憲法。所謂適用法律解決不了的糾紛，只能是包括法律在內(nèi)的規(guī)范性文件是否違反了憲法而引起的糾紛，這種糾紛或者爭(zhēng)議稱之為“憲法糾紛”或者“憲法爭(zhēng)議”。

在英美法系國(guó)家，公民認(rèn)為自己的權(quán)利受到侵害時(shí)，可以向普通法院提起訴訟。這種訴訟首先是作為一般法律訴訟或者普通訴訟而向法院提起的。法院先查明案件的事實(shí)，在此基礎(chǔ)上，法院需要適用法規(guī)范解決當(dāng)事人之間發(fā)生的爭(zhēng)議。法院在適用法規(guī)范時(shí)，首先必須適用法律，即把該案件作為一個(gè)普通的法律案件來(lái)處理。在適用法律時(shí)，案件的當(dāng)事人向法院提出不能適用某項(xiàng)法律或者一項(xiàng)法律的某個(gè)條款，理由是該項(xiàng)法律或者該項(xiàng)法律的某個(gè)條款違反憲法。只有在這種情況下，審理該案件的法院才需要審查本來(lái)作為案件審理依據(jù)的某項(xiàng)法律或者該項(xiàng)法律的某個(gè)條款是否違反了憲法。法院之所以需要進(jìn)行這種審查活動(dòng)，是因?yàn)槿绻贿M(jìn)行這種審查活動(dòng)，案件的審理就不徹底，就不能給案件的當(dāng)事人提供完全的、公正的保護(hù)，就不可能消除當(dāng)事人的疑問(wèn)，當(dāng)事人就不可能從內(nèi)心服判。因此，在案件審理過(guò)程中，只要當(dāng)事人提出適用于該案件的法律是否違反憲法的疑問(wèn)，法院就必須進(jìn)行審查，在判決書中說(shuō)明法律的合憲性。正是在這一意義上，人們才把英美法系法院進(jìn)行違憲審查的做法，稱之為“附帶性審查”或者“附隨性審查”。（注：英美法系國(guó)家的普通法院既審查合憲性又審查合法性，因此，公民對(duì)于任何案件都可以向普通法院提起訴訟，但普通法院在進(jìn)行法規(guī)范的適用時(shí)遵循法律適用優(yōu)先原則，即有法律必須優(yōu)先適用法律，只有在沒(méi)有法律或者不能適用法律的情況下才適用憲法。）

在大陸法系國(guó)家，如前所述的原因，除普通法院外，還設(shè)置了專門的憲法法院。憲法法院不屬于司法機(jī)關(guān)系統(tǒng)，它不受理和審理民事案件、行政案件及刑事案件，而只審查公權(quán)力的行使是否違反憲法。公民個(gè)人在認(rèn)為自己的權(quán)利受到侵害時(shí)，必須首先向普通法院提起法律訴訟。根據(jù)普通法院是否受理，分為兩種情況：

第一，如果普通法院受理該案件，在審理過(guò)程中，案件的當(dāng)事人認(rèn)為適用于該案件的法律違反憲法而不能適用時(shí)，向普通法院提出違憲審查建議。這又可以分為兩種做法：（1）普通法院如果同意當(dāng)事人的建議，則裁定中止普通法律訴訟，就適用于該案件的法律的合憲性向憲法法院提出審查請(qǐng)求。憲法法院在接到普通法院的審查請(qǐng)求后，僅就該法律的合憲性作出判斷，而不審理發(fā)生于當(dāng)事人之間的具體的權(quán)利義務(wù)糾紛。普通法院在接到憲法法院的審查結(jié)論后，恢復(fù)法律訴訟并作出裁判。（2）普通法院如果不同意案件當(dāng)事人的建議，認(rèn)為適用于該案件的法律符合憲法，不移交憲法法院就其合憲性進(jìn)行審查，則可以直接依據(jù)該法律作出裁判。在普通法院作出終審法律裁判后，公民可以就該裁判所依據(jù)的法律的合憲性，直接向憲法法院提出訴訟，這種訴訟通常稱之為“憲法控訴”或者“憲法訴愿”。（注：德國(guó)曾發(fā)生過(guò)這樣的案件：德國(guó)某州制定了《家務(wù)勞動(dòng)日法》，該法規(guī)定，如果雇傭單身母親，則除法定休息日外，雇傭者還必須另行給一天時(shí)間讓其料理家務(wù)。該法實(shí)施若干年后，某單身父親覺(jué)悟，認(rèn)為自己的家務(wù)量與單身母親相同，因而應(yīng)參照該法享有多休息一天的權(quán)利，遂向雇傭者索取應(yīng)休息而未休息時(shí)間的報(bào)酬。雇傭者拒付，引發(fā)訴訟，告至勞動(dòng)法院。勞動(dòng)法院認(rèn)為該法并不適用單身父親，同時(shí)該法的規(guī)定也并不違反基本法所規(guī)定的男女平等原則，依據(jù)該法駁回原告的訴訟請(qǐng)求。在法院作出終審裁判后，當(dāng)事人以作為該裁判依據(jù)的《家務(wù)勞動(dòng)日法》為訴訟對(duì)象，向憲法法院提出違憲審查請(qǐng)求。憲法法院經(jīng)過(guò)審查，認(rèn)為該法違反了基本法所規(guī)定的男女平等原則，予以撤消。）

第二，如果普通法院不受理該案件，則公民就可以直接向憲法法院提出憲法控訴。憲法法院與普通法院在審理案件上有所分工：憲法法院只審理憲法案件，解決憲法問(wèn)題和憲法爭(zhēng)議；普通法院只審理法律案件，解決法律問(wèn)題和法律爭(zhēng)議。憲法法院不審理法律案件，普通法院不審理憲法案件。因此，所謂普通法院不受理該案件，只能是這樣一種情況，即作為訴訟對(duì)象的行為是直接依據(jù)憲法進(jìn)行的，是一種直接的憲法行為，需要直接依據(jù)憲法進(jìn)行判斷。因此，它不屬于普通法院的受理和審理范圍。在這種情況下，當(dāng)事人無(wú)法通過(guò)普通法院的訴訟活動(dòng)以救濟(jì)自己的憲法權(quán)利，而只能直接向憲法法院提起憲法控訴。（注：《德國(guó)基本法》規(guī)定，德國(guó)政府負(fù)有保護(hù)公民生命權(quán)的義務(wù)。基于這一義務(wù)，德國(guó)政府在發(fā)生綁架案后，滿足綁架分子的一切要求，以保障被綁架者的生命，但這一做法起到了適得其反的作用，綁架案件愈演愈烈，綁架分子的要求越來(lái)越高。德國(guó)開始反思自己的做法。在漢莎航空公司的一架飛機(jī)被劫持后，綁架分子又提出了苛刻條件，德國(guó)政府第一次予以拒絕。被綁架者的親屬對(duì)政府的這一決定不服，認(rèn)為其違反了政府所承擔(dān)保護(hù)公民生命權(quán)的憲法義務(wù)，但普通法院不受理起訴，因而直接向憲法法院提出憲法控訴。憲法法院經(jīng)過(guò)審查，認(rèn)為德國(guó)政府的這一決定并未違反其憲法義務(wù)，而是從更深層次上保護(hù)公民的生命權(quán)，這里涉及基本法所規(guī)定的政府保護(hù)公民生命權(quán)義務(wù)的含義。）

還需要說(shuō)明的是，普通法院通過(guò)法律訴訟進(jìn)行的是合法性審查，這里的“合法性”中的“法”不包括憲法。（注：學(xué)者們?cè)谔接憽昂戏ā迸c“合憲”的關(guān)系時(shí)，由于將合法中的“法”理解為包括法的所有表現(xiàn)形式，特別是包括了憲法，這使得在解釋這一對(duì)概念時(shí)，處于一種說(shuō)不清道不明的境地?！吨腥A人民共和國(guó)行政訴訟法》第5條規(guī)定，人民法院審理行政案件是對(duì)行政機(jī)關(guān)的具體行政行為的合法性進(jìn)行審查。很明顯，這里的“合法性”中的“法”當(dāng)然不包括憲法，因?yàn)槲覈?guó)法院不具有依據(jù)憲法對(duì)行政機(jī)關(guān)的具體行政行為的合憲性進(jìn)行審查的權(quán)力。）英美法系國(guó)家的普通法院和大陸法系國(guó)家的憲法法院依據(jù)憲法所進(jìn)行的審查是“合憲性”審查。普通法院進(jìn)行合法性審查的最高依據(jù)是由國(guó)家立法機(jī)關(guān)制定的法律，因此，如果由于規(guī)范性文件存在著不同的層級(jí)，這些規(guī)范性文件可能都是普通法院進(jìn)行合法性審查的依據(jù)，而如果這些規(guī)范性文件之間存在著不一致或者抵觸，進(jìn)行合法性審查的普通法院有權(quán)依據(jù)法律對(duì)這些規(guī)范性文件的合法性進(jìn)行審查，然后根據(jù)該審查結(jié)果，對(duì)發(fā)生于當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)糾紛作出法律裁判。普通法院對(duì)案件適用依據(jù)的合法性審查也屬于司法權(quán)或者審判權(quán)的范疇。（注：在我國(guó)，法學(xué)界及法律界通常認(rèn)為審判權(quán)（司法權(quán)）的范圍僅限于法院依據(jù)法律對(duì)發(fā)生于當(dāng)事人之間的糾紛進(jìn)行裁判。實(shí)際上，審判權(quán)既包括依據(jù)法律裁判當(dāng)事人之間的糾紛，還包括依據(jù)法律對(duì)其他規(guī)范性文件的合法性審查。如香港特別行政區(qū)法院在審理案件過(guò)程中，依據(jù)《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法》審查其他規(guī)范性文件。然而，我國(guó)有些學(xué)者并不認(rèn)同這一做法。）

在“孫志剛案”中，孫志剛的近親屬能否就國(guó)務(wù)院制定的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》的合憲性向全國(guó)人大常委會(huì)提出審查建議呢？基于以下兩個(gè)原因，回答是否定的：

第一，根據(jù)1989年由全國(guó)人大通過(guò)的《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》和1999年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》中關(guān)于法院受理行政案件范圍的規(guī)定，孫志剛的近親屬必須先就廣州收容救治站對(duì)孫志剛的收容救治行為即限制人身自由的行政強(qiáng)制措施行為向法院提起行政訴訟。也就是說(shuō)，對(duì)于孫志剛被限制人身自由的行為，現(xiàn)行立法已經(jīng)提供了法律救濟(jì)。根據(jù)窮盡法律救濟(jì)原則，當(dāng)事人必須先尋求法律救濟(jì)。

《立法法》第8條第5項(xiàng)明確指出，“對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由等強(qiáng)制措施和處罰”只能由法律規(guī)定；第9條又進(jìn)一步明確規(guī)定：“本法第8條規(guī)定的事項(xiàng)尚未制定法律的，全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)有權(quán)作出決定，授權(quán)國(guó)務(wù)院可以根據(jù)實(shí)際需要，對(duì)其中的部分事項(xiàng)先制定行政法規(guī)，但是有關(guān)犯罪和刑罰、對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項(xiàng)除外?！备鶕?jù)《立法法》的這兩條規(guī)定，只有全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)制定的法律才能設(shè)定在什么情況下需要或者可以限制人身自由和進(jìn)行處罰，包括國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)在內(nèi)的其他規(guī)范性文件都不得作出規(guī)定；行政法規(guī)只能在法律規(guī)定之后，依據(jù)法律的規(guī)定作具體化的規(guī)定。而國(guó)務(wù)院在全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)沒(méi)有相關(guān)立法的情況下，其所制定的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》規(guī)定了限制人身自由的情形，很顯然，這一辦法違反了《立法法》的相關(guān)規(guī)定。（注：《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》制定在前，《立法法》制定在后，但在《立法法》生效以后，該辦法因與《立法法》相抵觸而失效。）因此，孫志剛的近親屬在行政訴訟過(guò)程中，有權(quán)向?qū)徖碓摪讣姆ㄔ禾岢鲈撧k法的違法性，要求先對(duì)該辦法進(jìn)行合法性審查。

根據(jù)《立法法》第90條的規(guī)定，最高人民法院或者地方各級(jí)人民法院如果認(rèn)為國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)違法，都可以向全國(guó)人大常委會(huì)提出合法性審查的請(qǐng)求或者建議。據(jù)此，審理該行政案件的法院既可以向最高人民法院提出建議，再由最高人民法院向全國(guó)人大常委會(huì)提出合法性審查的請(qǐng)求，也可以直接向全國(guó)人大常委會(huì)提出合法性審查的建議。如果審理該案件的法院不同意孫志剛近親屬的意見，認(rèn)為《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》符合《立法法》的規(guī)定，并依據(jù)該辦法作出了裁判。孫志剛的近親屬只能在法院作出終審行政裁判以后，就該終審行政裁判的依據(jù)即《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》的合法性向全國(guó)人大常委會(huì)提出審查建議。因?yàn)榇嬖凇读⒎ǚā返拿鞔_規(guī)定，所以孫志剛的近親屬在窮盡法律救濟(jì)之后，也只能向全國(guó)人大常委會(huì)提出進(jìn)行合法性審查的建議，而不能提出進(jìn)行合憲性審查的建議。（注：因法律是憲法的具體化，“違憲”也就有廣義的違憲和狹義的違憲。就廣義的違憲而論，如果法律符合憲法，則違反了法律當(dāng)然也就違反了憲法。一些學(xué)者在討論實(shí)踐中發(fā)生的案件時(shí)，往往直接提升到憲法層面，認(rèn)為構(gòu)成了違憲。這是從廣義上理解違憲所致。但是，探討這種意義上的違憲并沒(méi)有什么價(jià)值，因此，憲法學(xué)上所說(shuō)的“違憲”只能是狹義的違憲。實(shí)踐發(fā)生的案件大多是違法案件而不是違憲案件，其判斷的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是憲法以外的其他規(guī)范性文件。例如，在招工、招聘中，一些單位規(guī)定了年齡條件、身高條件、戶籍條件、性別條件、地域條件、學(xué)歷條件等，這些條件中有一部分與所招聘的工作并無(wú)直接的關(guān)系或者說(shuō)并不是一種必要的要求，這就構(gòu)成了歧視，違反了平等原則。我國(guó)已經(jīng)制定了《勞動(dòng)法》，《勞動(dòng)法》中對(duì)平等的就業(yè)權(quán)作出了明確規(guī)定?？梢?，一些單位的歧視性規(guī)定直接違反的是《勞動(dòng)法》的規(guī)定，而不是《憲法》的規(guī)定，其所構(gòu)成的是違法而不是違憲。如果是《勞動(dòng)法》規(guī)定了這些歧視條件，則構(gòu)成了違憲。）

第二，如果全國(guó)人大沒(méi)有制定《立法法》或者《立法法》中對(duì)立法權(quán)限未作明確的規(guī)定，國(guó)務(wù)院的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》是直接依據(jù)憲法制定的，那么，孫志剛的近親屬在向法院提起行政訴訟以后，認(rèn)為該辦法違憲，有權(quán)請(qǐng)求審理法院通過(guò)最高人民法院向全國(guó)人大常委會(huì)提出違憲審查請(qǐng)求或者由審理法院直接向全國(guó)人大常委會(huì)提出違憲審查建議。在法院作出終審裁判以后，孫志剛的近親屬才可以就作為終審裁判依據(jù)的該辦法向全國(guó)人大常委會(huì)提出違憲審查建議，但是“孫志剛案”沒(méi)有這樣的前提。

四、時(shí)效性原則

無(wú)論是英美法系國(guó)家，還是大陸法系國(guó)家，公民要求對(duì)規(guī)范性文件進(jìn)行違憲審查都必須遵守一定的時(shí)效規(guī)定。規(guī)定提起時(shí)效的原因在于保證社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定。憲法和法律的功能都在于調(diào)整相應(yīng)的社會(huì)關(guān)系，社會(huì)關(guān)系的基本內(nèi)容是社會(huì)關(guān)系主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這種權(quán)利義務(wù)關(guān)系的穩(wěn)定性和確定性是人權(quán)保障的基本要求。當(dāng)社會(huì)關(guān)系主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系總是處于不確定的狀態(tài)時(shí)，其人權(quán)也就沒(méi)有保障。

法律是調(diào)整社會(huì)關(guān)系的主要規(guī)范。作為社會(huì)關(guān)系主體行為的指引規(guī)范，法律直接涉及主體的權(quán)益。社會(huì)關(guān)系主體依法律所獲得并受法律保護(hù)的權(quán)益，稱之為“法益”。從理論上說(shuō)，符合憲法的法律才是法律，才具有效力，依據(jù)這種法律所獲得的權(quán)益才能受到憲法的保護(hù)。如果某項(xiàng)法律違反憲法，依據(jù)該項(xiàng)法律所獲得的權(quán)益不可能受到憲法的保護(hù)。當(dāng)事人已經(jīng)根據(jù)某項(xiàng)法律獲得了一定的權(quán)益，而該項(xiàng)法律因違反憲法而被違憲審查機(jī)關(guān)予以撤消，該項(xiàng)權(quán)益也隨之失去保護(hù)的依據(jù)。依純粹的法治主義，一項(xiàng)法律無(wú)論實(shí)施多長(zhǎng)時(shí)間，如果違反了憲法，利害關(guān)系人都有權(quán)就其合憲性進(jìn)行審查。但依據(jù)利益衡量原則，一項(xiàng)適用久遠(yuǎn)的法律并根據(jù)該項(xiàng)法律獲得了權(quán)益，在經(jīng)過(guò)了相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間之后，如果仍然可以撤消，依據(jù)其獲得的所有權(quán)益均歸于無(wú)效，對(duì)于社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定，對(duì)于人權(quán)的保障都是極為不利的或者說(shuō)是弊大于利的。

在英美法系國(guó)家，當(dāng)事人的違憲審查請(qǐng)求是在普通法律訴訟審理過(guò)程中附帶提出的，普通法院也是在審理發(fā)生于當(dāng)事人的具體權(quán)利義務(wù)糾紛過(guò)程中附帶地對(duì)作為案件審理依據(jù)的法律進(jìn)行違憲審查的。因此，違憲審查請(qǐng)求的提出必須符合法律訴訟的時(shí)效規(guī)定。在普通法院審理案件過(guò)程中、作出終審裁判前，可以向普通法院提出違憲審查。如果普通法院依據(jù)某項(xiàng)法律已經(jīng)作出了終審裁判，當(dāng)事人再向普通法院提出或者向其他機(jī)構(gòu)提出，也就無(wú)濟(jì)于事了。

在大陸法系國(guó)家，依據(jù)窮盡法律救濟(jì)原則，當(dāng)事人須先向普通法院提起法律訴訟。如前所述，有的案件屬于普通法院的受理和審理范圍，普通法院予以受理；而有的案件普通法院并無(wú)權(quán)力受理并進(jìn)行審理，對(duì)這類案件，普通法院將不予受理。因此，它就具有兩種不同的時(shí)效規(guī)定：一是不屬于普通法院受理案件的憲法控訴時(shí)效，一是普通法院受理案件的憲法控訴時(shí)效。德國(guó)《聯(lián)邦憲法法院法》第93條關(guān)于公民提起憲法控訴的時(shí)效規(guī)定最為具體，值得我們借鑒：（1）對(duì)于經(jīng)過(guò)法律救濟(jì)之后，仍認(rèn)為規(guī)范性文件侵害其憲法權(quán)利的，控訴的對(duì)象是普通法院終審裁判的依據(jù)，時(shí)效為一個(gè)月。該時(shí)效自送達(dá)或者自不依照一定形式通知完整格式的裁判時(shí)起算，但以按照有關(guān)程序法的規(guī)定依職權(quán)作出的為限；在其他情況下，期間自裁判的宣告時(shí)，裁判無(wú)須宣告的，自以其他方式通知憲法控訴人時(shí)起算。裁判的完整副本未交付憲法控訴人，憲法控訴人因此以書面的或者在書記處作成的筆錄請(qǐng)求交付完整的裁判時(shí)，前面的期間即為中斷。期間中斷至完整的裁判正本由法院交付憲法控訴人，或者依職權(quán)或者由參與程序的訴訟關(guān)系人送達(dá)到憲法控訴人時(shí)止。（2）對(duì)于沒(méi)有法律救濟(jì)的公權(quán)力行為，公民在該項(xiàng)法律時(shí)效后或者機(jī)關(guān)行為作出后一年內(nèi)向憲法法院提出。

《立法法》也沒(méi)有就公民向全國(guó)人大常委會(huì)提出違憲審查建議的時(shí)效作出規(guī)定，這是《立法法》的一個(gè)立法空白。但對(duì)規(guī)范性文件的違憲審查，首先必須要有時(shí)效，其次，也必須要有兩個(gè)不同的時(shí)效。筆者認(rèn)為，我國(guó)的違憲審查體制與英美法系國(guó)家不同，它不是由普通法院在審理具體案件過(guò)程中附帶地進(jìn)行審查，而是由與普通法院相分離的獨(dú)立的機(jī)關(guān)進(jìn)行審查，就法律訴訟權(quán)與違憲審查權(quán)分離而論，類似于德國(guó)式的模式。因此，德國(guó)的規(guī)定可以作為參考。

就孫志剛案來(lái)說(shuō)，假如孫志剛的近親屬可以向全國(guó)人大常委會(huì)提出違憲審查建議的話，也應(yīng)當(dāng)是在法院作出終審裁判后的一個(gè)月內(nèi)。俞江等三位博士在孫志剛的近親屬尚未向法院提起行政訴訟的情況下，即向全國(guó)人大常委會(huì)提出違憲審查建議，不符合程序和時(shí)效的規(guī)定。

五、適用訴訟程序原則

公民以自己的名義提出違憲審查請(qǐng)求，如前所述，必須是以發(fā)生具體的案件為前提，相應(yīng)地，在對(duì)規(guī)范性文件進(jìn)行違憲審查時(shí)，適用訴訟程序。按照訴訟程序的慣例，通常分為以下幾個(gè)階段：

第一，初步審查和立案。本著不告不理的原則，受害人以自己的名義向違憲審查機(jī)關(guān)提出審查請(qǐng)求，違憲審查機(jī)關(guān)在接到控訴后，先按照案件性、當(dāng)事人資格、窮盡法律救濟(jì)、憲法控訴對(duì)象等要求進(jìn)行初步審查。經(jīng)過(guò)審查符合條件的，予以立案，進(jìn)入實(shí)質(zhì)審查階段。如果不符合條件的，予以駁回。（注：在德國(guó)，大約只有1%的憲法控訴進(jìn)入實(shí)質(zhì)審查階段。對(duì)于退回的控訴，要附加理由。參見張千帆：《西方憲政體系》（下冊(cè)？歐洲憲法），中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第179頁(yè)。）

第二，審理。實(shí)行開庭審理方式，由雙方當(dāng)事人對(duì)席進(jìn)行質(zhì)證和辯論。關(guān)于舉證責(zé)任，通常采用雙重基準(zhǔn)原則：（1）考慮到表達(dá)自由對(duì)于民主社會(huì)的極端重要性，因此，如果控訴的對(duì)象是規(guī)范表達(dá)自由的規(guī)范性文件，則假定該規(guī)范性文件違憲。在這一前提下，舉證責(zé)任在規(guī)范性文件的制定者一方，由制定該規(guī)范性文件的機(jī)關(guān)舉證證明該規(guī)范性文件是合憲的，以推翻違憲之假定；如果制定者一方不能舉證或者不能履行充分的舉證責(zé)任，則違憲假定成立。（2）除表達(dá)自由以外的其他規(guī)范性文件，為表示審查機(jī)關(guān)對(duì)規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)的尊重以及維護(hù)法律關(guān)系的穩(wěn)定性，假定這些規(guī)范性文件合憲，舉證責(zé)任由控訴者一方承擔(dān)?？卦V者如果不能舉證證明該規(guī)范性文件違憲，則假定成立，該規(guī)范性文件合憲；如果控訴者一方舉證證明了規(guī)范性文件違憲，則推翻假定。

第三，裁判。英美法系國(guó)家普通法院的違憲審查裁判相對(duì)比較簡(jiǎn)單，因?yàn)槠湓V訟標(biāo)的并不是法律是否違反憲法，而是發(fā)生于當(dāng)事人之間的具體的權(quán)利義務(wù)糾紛。普通法院無(wú)權(quán)在判決書中直接宣布被審查的規(guī)范性文件因違反憲法而無(wú)效，而只能在判決的理由部分拒絕適用被認(rèn)為違反憲法的規(guī)范性文件。

大陸法系國(guó)家的憲法法院是專門的違憲審查機(jī)關(guān)，其訴訟的對(duì)象是規(guī)范性文件的合憲性。因此，根據(jù)憲法控訴的對(duì)象及其所存在的形態(tài)的不同，憲法法院分別有權(quán)駁回、撤消、確認(rèn)違憲。如果是因違憲而被撤消，或者被確認(rèn)違憲，在這兩種情形下，規(guī)范性文件或者具體行為都?xì)w于無(wú)效。如果是規(guī)范性文件，應(yīng)當(dāng)自何時(shí)失效呢？從法理而言，既然違反憲法的法律不是法律，則應(yīng)當(dāng)自生效之日起失效，即裁判具有溯及力。但世界上沒(méi)有一個(gè)國(guó)家采用這樣的原則。大部分國(guó)家采用的是自被撤消或者被確認(rèn)違憲之日起無(wú)效；一部分國(guó)家采用的是被確認(rèn)違憲或者被撤消之日起6個(gè)月后失效。這樣做的法理基礎(chǔ)是利益衡量原則，目的是保證法律關(guān)系的穩(wěn)定性。

在我國(guó)，全國(guó)人大常委會(huì)并不審理具體的案件，其審查的對(duì)象為規(guī)范性文件的合憲性。因此，基于其性質(zhì)和地位，全國(guó)人大常委會(huì)如果認(rèn)為某項(xiàng)規(guī)范性文件違反憲法，有權(quán)予以撤消或者改變，或者確認(rèn)某個(gè)具體行為因違憲而無(wú)效。

六、余論

《立法法》具體規(guī)定了啟動(dòng)全國(guó)人大常委會(huì)進(jìn)行違憲審查的主體和基本審查程序，這無(wú)疑是一個(gè)巨大進(jìn)步。尤其具有標(biāo)志意義的是，《立法法》確認(rèn)了公民作為啟動(dòng)全國(guó)人大常委會(huì)進(jìn)行違憲審查主體的地位，這對(duì)于保障公民的憲法權(quán)利，推動(dòng)政治民主化和社會(huì)主義法治國(guó)家的建設(shè)進(jìn)程，具有不可估量的意義。但同時(shí)也必須看到，《立法法》關(guān)于違憲審查程序的規(guī)定仍較為粗略，并受容量所限，一些違憲審查的基本內(nèi)容未作規(guī)定，這就使得既定的違憲審查程序缺乏可操作性?！读⒎ǚā纷?000年通過(guò)以來(lái)，全國(guó)人大常委會(huì)未根據(jù)《立法法》關(guān)于違憲審查的規(guī)定進(jìn)行過(guò)一次審查，就是明證。因此，全國(guó)人大有必要制定一部專門的《憲法監(jiān)督法》，對(duì)違憲審查制度的基本內(nèi)容作出完整而全面的規(guī)定。僅就公民提出違憲審查建議的條件和程序而論，除上文中所提到的一些缺陷外，仍有以下方面需要進(jìn)一步完善：

第一，因公權(quán)力的行使形態(tài)包括制定規(guī)范性文件和作出具體行為兩個(gè)方面，因此，公民除可以就規(guī)范性文件的合憲性向全國(guó)人大常委會(huì)提出違憲審查建議外，應(yīng)當(dāng)還可以就國(guó)家機(jī)關(guān)直接依據(jù)憲法作出的具體行為的合憲性，向全國(guó)人大常委會(huì)提出審查建議。（注：《立法法》的基本任務(wù)是規(guī)范立法行為，因而對(duì)公民就國(guó)家機(jī)關(guān)依據(jù)憲法作出的具體行為能否向全國(guó)人大常委會(huì)提出違憲審查建議未作規(guī)定是情理之中的事情。）否則，這類糾紛因不屬于法院的受理和審理范圍而被拒之門外，公民相應(yīng)的憲法權(quán)利也就得不到保障，雖由憲法所規(guī)定而未被法律所具體化的公民權(quán)利就成了一紙空文。（注：1999年在北京曾發(fā)生王春立等32人訴民族飯店選舉糾紛案。王春立等32人為民族飯店的下崗工人，1999年正值民族飯店選區(qū)選舉，選舉委員會(huì)將王等32人列入了選民名單，但未發(fā)給選民證，也沒(méi)有通知參加選舉的時(shí)間，致使該32人沒(méi)有實(shí)際行使選舉權(quán)。該32人向選區(qū)所在的北京市西城區(qū)人民法院提起選舉訴訟，西城區(qū)人民法院拒絕受理；又向北京市中級(jí)人民法院提出上訴，仍被駁回。《中華人民共和國(guó)選舉法》和《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》對(duì)選舉糾紛案件僅規(guī)定了一類，即選民名單案件，法院認(rèn)為本案不屬于選民名單案件，因而不在法院的受理范圍。在此種情況下，如果當(dāng)事人在法院不受理的情況下，不能向全國(guó)人大常委會(huì)提出違憲審查，其憲法規(guī)定的選舉權(quán)必然形同虛設(shè)。）

第二，除上文所論述的案件性、當(dāng)事人資格、窮盡法律救濟(jì)、時(shí)效性等條件外，還有以下各點(diǎn)需要進(jìn)一步明確：（1）只能對(duì)作為法律救濟(jì)必要前提的規(guī)范性文件進(jìn)行審查。公民能夠提請(qǐng)全國(guó)人大進(jìn)行違憲審查的，必須是作為案件審理依據(jù)的規(guī)范性文件，如果不是法院為公民提供法律救濟(jì)時(shí)所必須進(jìn)行的合憲性審查，全國(guó)人大常委會(huì)就不應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查，即違憲審查與法律救濟(jì)必須具有因果關(guān)系。此即“回避憲法判斷原則”。（注：日本曾發(fā)生偷割自衛(wèi)隊(duì)電線的案件。在刑事訴訟中，被告人提出，自衛(wèi)隊(duì)屬于憲法第9條所禁止的“武力”，自衛(wèi)隊(duì)的存在是違反憲法的，因而自衛(wèi)隊(duì)屬于非法組織，要求法院先審查自衛(wèi)隊(duì)的合憲性，再審理刑事案件。由于自衛(wèi)隊(duì)是否屬于違憲的非法組織，與刑事案件的審理并無(wú)直接的因果關(guān)系，因此，法院在本案中拒絕就自衛(wèi)隊(duì)的合憲性作出判斷。）（2）公民提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)進(jìn)行違憲審查的對(duì)象，不得是具有高度政治性的國(guó)家行為。

第三，公民可以建議全國(guó)人大常委會(huì)啟動(dòng)違憲審查的對(duì)象有必要進(jìn)一步擴(kuò)大。根據(jù)《立法法》第90條的規(guī)定，公民認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國(guó)人大常委會(huì)書面提出進(jìn)行審查的建議。因包括法律在內(nèi)的所有的規(guī)范性文件都存在侵害公民憲法權(quán)利的可能性，這些規(guī)范性文件也就都應(yīng)當(dāng)成為違憲審查的對(duì)象。

在英美法系國(guó)家，公民個(gè)人是啟動(dòng)普通法院進(jìn)行違憲審查的惟一主體；在大陸法系國(guó)家，雖然部分國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人可以抽象地提請(qǐng)憲法法院進(jìn)行違憲審查，普通法院在審理案件過(guò)程中可以向憲法法院提出違憲審查請(qǐng)求，但公民個(gè)人向憲法法院提出憲法控訴是啟動(dòng)憲法法院進(jìn)行違憲審查的主要途徑。這正印證了這樣一種理念：利益的擁有者才能夠真正體會(huì)利益受侵害的切膚之痛，利益必須要由利益的擁有者自己主張.