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【論文關(guān)鍵詞】夫妻財產(chǎn)制度公法私法社會法意思自治

【論文摘要】意思自治程度高低是劃分公私法性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)，也是夫妻財產(chǎn)制度性質(zhì)的劃分標(biāo)準(zhǔn)。我國目前的夫妻財產(chǎn)制度具有私法和社會法的雙重屬性。因此，在婚姻家庭立法上不能再限于意思自治的私法理論的框架，應(yīng)根據(jù)我國家庭生產(chǎn)力發(fā)展水平和習(xí)俗、經(jīng)濟(jì)生活的現(xiàn)狀。予以完善

夫妻財產(chǎn)制度作為一種法律制度，其性質(zhì)討論意義重大。根據(jù)現(xiàn)有法學(xué)理論和司法實踐，不同性質(zhì)的法律制度在調(diào)整社會關(guān)系類型、調(diào)整的方法、甚至價值體系上等均有不同。目前關(guān)于夫妻財產(chǎn)制度的性質(zhì)研究上有不同的理解，且爭議較大，這影響了夫妻財產(chǎn)制度的研究及在立法上的深化，在制度設(shè)計8寸欠缺邏輯的嚴(yán)密性也不合實際。

一、現(xiàn)有夫妻財產(chǎn)制度性質(zhì)學(xué)說的檢討

普遍觀點認(rèn)為，夫妻財產(chǎn)制度是民法的一部分，當(dāng)屬于私法的范疇，其立論的依據(jù)便是《民法通則》第2條中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。夫妻財產(chǎn)制度調(diào)整平等的民事主體——夫與妻的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系，顯然屬于民法的范疇，而民法就是私法的代名詞，因此夫妻財產(chǎn)制度的性質(zhì)是私法。

第二種觀點認(rèn)為，夫妻財產(chǎn)制度介于社會法與私法之間，其較有代表性的就是臺灣的林秀雄教授，認(rèn)為：“夫妻財產(chǎn)制度是規(guī)律夫妻財產(chǎn)關(guān)系的法律，從規(guī)律夫妻關(guān)系之觀之，理應(yīng)屬于身份法之范圍，但從規(guī)律財產(chǎn)關(guān)系之觀點，又脫不了財產(chǎn)法之性質(zhì)。從規(guī)律身份關(guān)系的角度來說，屬于社會法，而從規(guī)律財產(chǎn)關(guān)系的角度來說，又屬于市民法。因此夫妻財產(chǎn)制度介于社會法與市民法之間。

第三種觀點認(rèn)為，夫妻財產(chǎn)制度是社會法。其較有代表性的是臺灣的劉得寬教授，認(rèn)為：家庭法雖然被列入民法中，其本質(zhì)并非民法，因民法為商品交換關(guān)系，&D排斥他人追求自己之利益之對立關(guān)系，以利益社會關(guān)系為規(guī)律對象，具有財產(chǎn)性格；家庭法以規(guī)律家屬共同生活關(guān)系，即使有一碗飯，亦由夫妻子女共同分享。以利益共同關(guān)系，即以共同社會關(guān)系為規(guī)律對象，行為規(guī)范之性格較強(qiáng)”，應(yīng)屬于社會法。上述三種觀點頗有道理，亦比較典型，但仍有相當(dāng)值得檢t寸之處。

第一種觀點的推理邏輯如下：民法調(diào)整平等的民事主體之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系，那么所有的平等民事主體之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系應(yīng)當(dāng)由民法來調(diào)整。這顯然是站不住腳的，民法通則第二條只是規(guī)定民法調(diào)整的社會關(guān)系限于平等的民事主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，而非所有的平等的民事主體之間的社會關(guān)系均由民法來調(diào)整。否貝u我們要勞動法，不正當(dāng)競爭法何用難道其也能納入民法之中嗎第二種觀點的邏輯推理關(guān)系如下：第一，調(diào)整財產(chǎn)的法律為財產(chǎn)法，而財產(chǎn)法屬于私法，即調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系的法律為私法。第二，調(diào)整夫妻關(guān)系的法律屬于身份法，身份法屬于社會法的性質(zhì)，因此調(diào)整夫妻身份關(guān)系的法律為社會法。故夫妻財產(chǎn)制度兼具私法和社會法的屬性。根據(jù)此推理過程，可以得出法律性質(zhì)的判斷依據(jù)是調(diào)整的社會關(guān)系的客體是財產(chǎn)關(guān)系還是身份關(guān)系。人類社會本身僅由財產(chǎn)關(guān)系和身份關(guān)系建立起來的，那么財產(chǎn)關(guān)系和身份關(guān)系均由私法和社會法調(diào)整了，那么刑法、行政法又調(diào)到十么呢?稅法調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系，那么稅法是私法嗎?

第三種觀點的立論依據(jù)以調(diào)整的社會關(guān)系主體的利益是否對立為法律性質(zhì)的評價標(biāo)準(zhǔn)，即調(diào)整利益共同關(guān)系之法律為社會法，而調(diào)整利益沖突雙方關(guān)系之法律為私法。此標(biāo)準(zhǔn)值得商榷。其一，一般認(rèn)為合伙當(dāng)事人對外被認(rèn)為是利益的共同體，非對立體；對內(nèi)則利益同樣又是相沖突的，是利益對立體，其到底性質(zhì)如何呢?社會法還是私法?而一般民法理論及實踐認(rèn)為，調(diào)整合伙關(guān)系的法德一般為民法，即私法。其二，利益是否沖突是個相對的范疇，其劃分相當(dāng)難。以社會主義的價值觀，即我為人人，人人為我，個人利益和社會利益的統(tǒng)一為前提，如果在上述評價體系之下，社會主義法豈不都是社會法。另外在社會資源匱乏的時代，社會總體資源是有限的，一個人享用到的資源多了，其他人享用到的資源就少了，因此歸根結(jié)底利益仍然是沖突的，從這個意義上來說，其利益是沖突的，那么就應(yīng)該屬于私法的范疇。、因此，上述分類標(biāo)準(zhǔn)依據(jù)不明確，且難以執(zhí)行，故不可取。

二、對夫妻財產(chǎn)制度法律性質(zhì)劃分標(biāo)準(zhǔn)的探討

上述判斷法律性質(zhì)的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)均有欠缺，那么到底是什么應(yīng)當(dāng)成為判斷標(biāo)準(zhǔn)呢對一個具體法律制度的性質(zhì)而言，我們還得從法律公法和私法的劃分標(biāo)準(zhǔn)來看。在傳統(tǒng)的公私法劃分標(biāo)準(zhǔn)上存有如下幾種學(xué)說：

利益說。利益說在羅馬法中就已有人提及，_3根據(jù)此說，判斷一項法律關(guān)系或一條法律規(guī)范是屬于公法還是私法，應(yīng)以涉及到的是公共利益還是私人利益為準(zhǔn)。然而在社會福利國家中，公共利益和私人利益往往是不能相分離的。事實上，法律本身是一種審慎的建榪，試圖在公共利益和私人利益，私人和私人之間達(dá)到利益的平衡。韋伯認(rèn)為，在古代國家權(quán)力不受約束的羅馬帝國和中世紀(jì)B寸期，公益和私益也許可以表達(dá)統(tǒng)治者與人民的利益對立。但是在國家行為也受法律約束的情況下，公益和私益的戈分就失去了意義。L5

隸屬說。隸屬說認(rèn)為，公法的根本特征在于調(diào)整隸屬關(guān)系，而私法的根本特征則在于調(diào)整平等的關(guān)系。公法中也存在平等關(guān)系，如兩個州之間的關(guān)系。另外上面已經(jīng)陳述了，平等關(guān)系均非完全由私法來調(diào)整。隸屬說之缺陷亦為明顯。

主體說。根據(jù)此說，如果某個公權(quán)載體正是以公權(quán)載體的身份參與法律關(guān)系，則存在公法關(guān)系。問題在于什么時候，主體行使的是公權(quán)，且行使的方式足以表明國家是在上述定義的意義上參與的法律關(guān)系的?此說進(jìn)入了概念循環(huán)之中而不能自拔，并不能解決實質(zhì)性的問題。形式說。公私法的劃分乃基于法律的形式不同而已。許多學(xué)者注意到公私法的劃分實際上也是基于法律形式和法律特點上的不同而作出的一種分類，如德國的法學(xué)家拉德布魯赫認(rèn)為：。公法和私法，物法和人法，這些法律制度基本區(qū)分恰恰不是出自法律的目的，而是法律形式。刑法與民法的區(qū)分是基于程序規(guī)則和調(diào)整手段不同而建立的。行政法與民法的區(qū)別則建立于兩者調(diào)整的社會關(guān)系主體和規(guī)則不同這一前提之上，而這均有歸于法律形式上的不同。公私法的劃分若僅此而已，劃分亦無多大意義。

在此，我們提出意思自治程度的高低是判斷法律性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)。李建華、許中緣認(rèn)為：“私法自治在私法中居于龍頭地位，是私法的最高原則，自治是私法的根本價值之所在。在民法領(lǐng)域，所謂的對契約自由的限制并不是否定私法自治，而是為了維護(hù)真正意義上的契約自由。

“在公法中，法律對大部分有待作出的決定都已經(jīng)作了非常詳細(xì)的規(guī)定公法是指受約束的決策的法，而私法是指自由決策的法。學(xué)者的上述觀點正好證實此觀點。根據(jù)現(xiàn)代法律觀念，私法調(diào)整的市民社會，從國家契約理論出發(fā)，市民是自由的，其意思當(dāng)然也是自由的。而國家組織的權(quán)利和職能是公民通過契約的形式轉(zhuǎn)讓的，為了防止國家濫用權(quán)力而有害于公民自由權(quán)利的行使，對涉及國家權(quán)力的法律作了嚴(yán)格的限制。根據(jù)意思是否自治的不同建構(gòu)了兩個截然不同的法律體系，在這兩個法律體系下，分別統(tǒng)領(lǐng)著市民社會和政治社會。市民社會經(jīng)過充分的發(fā)展，出現(xiàn)了兩極分化現(xiàn)象，平等的主體之間的力量懸殊，非經(jīng)法律干涉弱者的意思自由必將受到強(qiáng)奸而違背其真實的意思自治，進(jìn)而損害整個社會利益，社會法正是在這樣的基礎(chǔ)上應(yīng)運(yùn)而生。正如林秀雄所說：市民法以擁有完全自由平等獨立的人格的人為規(guī)律的對象，而社會法以實力不相當(dāng)，條件不平等為規(guī)律對象。因此，一個法律制度如果以當(dāng)事人的意思自治為立法本位的話，那么該法律制度應(yīng)當(dāng)歸與私法，如果一法律制度的目的在于制約國家權(quán)力(包括立法、私法和行政三權(quán))為本位，那么該制度應(yīng)當(dāng)歸于公法。社會法為了糾正一味的意識自治帶來的弊端(如違背弱者的意思自由、破壞公序良俗等)，而對意思自治進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗?，同時引入國家權(quán)力的調(diào)節(jié)，是兼于公法和私法之間的法律。

三、夫妻財產(chǎn)制度性質(zhì)的確立

上述關(guān)于法律性質(zhì)的探討是建立在現(xiàn)代法律理念之上，而夫妻財產(chǎn)制度有一個歷史的問題，自從有了婚姻，有了財產(chǎn)，該制度就已經(jīng)存在了。我們當(dāng)然不能用市民社會的法律概念去探討身份社會的法律性質(zhì)，甚至是原始社會制度的性質(zhì)，但是基于制度的連貫性考慮仍有必要說明。

在原始社會早期，生產(chǎn)力極不發(fā)達(dá)，食不果腹，未有任何財產(chǎn)多余，當(dāng)然不產(chǎn)生夫妻之間的財產(chǎn)關(guān)系。如果說有的話，也就是氏族社會的財產(chǎn)(食物)分配關(guān)系，為了維持氏族的生存，將狩獵獲取的食物多分配給作為男性的勞動力，使其能維持必要的體力，能在第二天的狩獵中獲取更多的食物。隨著生產(chǎn)力的發(fā)展，多余財產(chǎn)的出現(xiàn)導(dǎo)致了私有制的出現(xiàn)，氏族社會開始解體，出現(xiàn)了國家的組織形式。在我國的宗法制國家制度下，家、國相通，君、天、忠、孝相連。父權(quán)履行大宗、小宗權(quán)利義務(wù)的分配，使得家成為了國家政權(quán)組織的延伸，夫妻財產(chǎn)關(guān)系更是淹沒在夫權(quán)主導(dǎo)的大家庭關(guān)系之下。在身份社會之中，身份制度是構(gòu)建了國家政權(quán)制度的基礎(chǔ)，顯然屬于國家基本制度之一，事實上由公法來調(diào)整。在這一制度下，弱者只能按既定規(guī)則履行義務(wù)，而權(quán)利相當(dāng)少，意思自治更是無從談起，如果有，那么也是單向的意思自治，即身份地位高者可以隨心所欲處置身份低者，一方意思強(qiáng)加于另一方是強(qiáng)權(quán)的表現(xiàn)而非意思自治。在夫妻財產(chǎn)關(guān)系上，夫有很大的財產(chǎn)處分權(quán)，但夫權(quán)又在父權(quán)和族權(quán)之下，即便是夫的財產(chǎn)自由處分權(quán)也很少，更何況妻呢?因此在身份社會中，夫妻財產(chǎn)制度為了維護(hù)既定的社會的身份關(guān)系起到了很大的作用，而身份關(guān)系又事關(guān)國家之存在，屬于國家的強(qiáng)制關(guān)系，原則上不可更改，意思自治的空間被極大地擠壓，公法色彩較為濃厚。這～時期，國王和王后的財產(chǎn)關(guān)系乃體現(xiàn)這個國家內(nèi)部基本政治制度，即便是萬人之上的國王，也不能隨便改變其和王后的關(guān)系，否則會被視為有違祖制，甚至王權(quán)旁落，故顯非屬于私法。

隨著資本主義的萌芽，直至完全建立資本制國家，身份特權(quán)消除，經(jīng)濟(jì)生活逐漸納入到了市民社會之中。而在家庭上，由于夫權(quán)封建色彩并未完全消除，家庭內(nèi)部仍保留有身份制度的痕印，仍未完全納入市民社會中。隨著社會進(jìn)步，平等觀念深入人心，男女成為平等的民事主體，原隱于身份關(guān)系中的財產(chǎn)關(guān)系也顯現(xiàn)出來。男女人格地位的平等使得婦女有了表達(dá)意思自由的可能，夫妻之間財產(chǎn)關(guān)系亦順利演變到了現(xiàn)代意義的私法范疇。受社會生產(chǎn)力發(fā)展的限制，多數(shù)國家的家庭仍然承擔(dān)著養(yǎng)老育幼，以及家庭生活深厚的倫理性，保護(hù)弱者仍然是家庭財產(chǎn)制度一大原則，因此其社會法的痕跡相當(dāng)明顯。因此從這個角度來說，目前各國的夫妻財產(chǎn)制度仍然是界于私法和社會法之間，其視各國國情特別是生產(chǎn)力水平的不同，各有側(cè)重。當(dāng)然，隨著社會生產(chǎn)力的發(fā)展，財富不斷增多，特另U是社會保障制度和福利制度的完善，當(dāng)有一天國家承擔(dān)一個人的生養(yǎng)病死等基本保障的時候，相信家庭成員在相互的財產(chǎn)義務(wù)減少，甚至于完全的消除，夫妻財產(chǎn)制度走向完全的意思自治并不是夢，即完全的私法屬性將在不遠(yuǎn)的將來確定。

綜上所述，夫妻財產(chǎn)制度的性質(zhì)在歷史的車輪下印有幾個深深的痕跡，簡單的可以將其性質(zhì)劃分為如下幾個階段：習(xí)俗——公法——私法兼社會法——向完全的私法演化。我國夫妻財產(chǎn)制度在1980年婚姻法的基礎(chǔ)上，在2001年修訂的過程中確立了法定夫妻財產(chǎn)制度和約定夫妻財產(chǎn)制度，并且約定優(yōu)先法定，私法因素明顯，但是鑒于我國生產(chǎn)力水平低下，家庭仍然承擔(dān)著主要的生活保障功能，為保護(hù)弱者的利益的需要兼具社會法的性質(zhì)。如《婚姻法》第l7條和第l8條將婚后所得共同制定為法定夫妻財產(chǎn)制度，第2O條的法定撫養(yǎng)義務(wù)的規(guī)定、第4O條弱者的幫助請求權(quán)、離婚時照顧婦女和兒童的利益等。故我國夫妻財產(chǎn)制度正處于私法和社會法之間。因此在婚姻家庭立法上運(yùn)用私法和社會法的雙重理論對其進(jìn)行指導(dǎo)，不能再限于意思自治的私法理論的框架，應(yīng)根據(jù)我國家庭生產(chǎn)力發(fā)展水平和習(xí)俗、經(jīng)濟(jì)生活的現(xiàn)狀，予以完善。特別需要強(qiáng)調(diào)的是，我國目前兩極分化比較嚴(yán)重，大量的窮人，特別是農(nóng)村的沒有知識文化的勞動婦女人數(shù)龐大。婚姻家庭仍然是維持其基本生活的保障，故在夫妻財產(chǎn)制度的考慮中應(yīng)適當(dāng)照顧，強(qiáng)化弱者利益的保護(hù)，更側(cè)重于婚姻財產(chǎn)制度方面的社會化。而對于那些雙方都擁有大量財產(chǎn)的婚姻當(dāng)事人，應(yīng)更多賦予個體支配財產(chǎn)的自由，提高財產(chǎn)利用的效力，更傾向于私法屬性。由此建議，我國在今后婚姻立法完善日寸，可提供多種婚姻財產(chǎn)制度供當(dāng)事人根據(jù)自身情況進(jìn)行選擇，有必要的時候亦可采取非常法定財產(chǎn)制度，應(yīng)對非正常狀況。超級秘書網(wǎng)：