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關(guān)鍵詞:傳銷;欺詐傳銷;非法經(jīng)營;組織、領(lǐng)導欺詐傳銷罪

內(nèi)容提要:傳銷在中國用語混亂,其性質(zhì)與范疇在不同時期差異較大,但欺詐傳銷一直是打擊的重點。欺詐傳銷侵害了他人的財產(chǎn)權(quán),也擾亂了市場經(jīng)濟秩序和社會管理秩序,需以刑罰規(guī)制,但不應以非法經(jīng)營罪論處。欺詐傳銷不是一種經(jīng)營行為,而是以從事經(jīng)營活動為名的經(jīng)濟詐騙行為,應當獨立成罪?！缎谭ㄐ拚?七)》的組織領(lǐng)導欺詐傳銷罪規(guī)定的要件內(nèi)容和所處位置恰當,但最高法定刑偏低。

自上世紀80年代末從日本登陸我國內(nèi)陸地區(qū)以來①,傳銷一詞就在刑法內(nèi)外頻頻出現(xiàn),但其概念的內(nèi)涵和外延不斷地演化,其法律性質(zhì)也在合法與非法之間反復搖擺。究竟哪些傳銷行為嚴重危害了社會、應受刑罰處罰?在對其進行的刑法規(guī)制中是單獨入罪,還是以他罪論處?學界及司法界一直聚訟紛紜。2009年《刑法修正案(七)》又規(guī)定了組織領(lǐng)導欺詐傳銷罪,在懲治傳銷行為時如何適用新罪?本文擬從傳銷在中國的流變歷程著手分析其本體結(jié)構(gòu),進而探討傳銷行為的入罪機理及其適宜徑路。

一、傳銷概念的歷史性清理

傳銷本為直銷的一種具體形式,20世紀20年代起源于美國[1]。廣義的直銷即無固定地點銷售,包括直接行銷、自動售賣和狹義直銷,狹義直銷則包括單層次直銷(展銷、聚會銷售和上門推銷)和多層次直銷,其中不正當?shù)亩鄬哟沃变N被稱為金字塔銷售欺詐、老鼠會或滾雪球等。由于我國港澳臺地區(qū)和東南亞各國將多層次直銷簡稱為傳銷,傳入我國時也就沿用了這一稱謂。但傳銷一詞在我國的使用如同其存在狀態(tài)一樣一直處于混亂不堪的境地,無論是法律法規(guī)的規(guī)定還是坊間流傳的俚語,傳銷的內(nèi)涵外延乃至其法律性質(zhì)都在發(fā)生著變化,且反差極大。只有對其各個時期的概念進行歷史性的清理,才能對其作刑事視域內(nèi)的進一步的分析與探討。

傳銷登陸中國以后在上世紀90年代初期即開始了迅猛的無序發(fā)展。由于當時沒有相關(guān)法律法規(guī)對其進行規(guī)制,在高額利潤的刺激下,各種不規(guī)范的直銷企業(yè)、非法傳銷組織紛紛涌現(xiàn),一時泥沙俱下。此時的傳銷包括單層次直銷,也包括多層次直銷,且以欺詐的多層次傳銷為主。1994年國家工商管理局下發(fā)《關(guān)于制止多層次傳銷活動違法行為的通告》后,傳銷業(yè)進入限制發(fā)展期,既賦予傳銷行為以合法地位,又對其進行嚴格限制和監(jiān)控。1997年《傳銷管理辦法》第2條規(guī)定,傳銷是生產(chǎn)企業(yè)不通過店鋪銷售,而由傳銷員將本企業(yè)產(chǎn)品直接銷售給消費者的經(jīng)營方式,它包括多層次傳銷和單層次傳銷。此時,經(jīng)批準的多層次傳銷和單層次傳銷為合法傳銷,未獲批準的傳銷行為被作為非法傳銷予以打擊,但重點依然是欺詐傳銷。此時的傳銷與國外狹義的直銷同義。

1998年國務院《關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知》后,傳銷行為在中國面臨全面禁絕,外商投資的傳銷企業(yè)也必須進行轉(zhuǎn)型經(jīng)營,實行店鋪或店鋪加推銷員的模式經(jīng)營。至此,所有傳銷均為非法,轉(zhuǎn)入地下以其他各種名義隱蔽進行的傳銷為變相傳銷。2001年,最高人民法院作出批復,禁止傳銷后仍然從事傳銷或者變相傳銷活動,擾亂市場秩序,情節(jié)嚴重的,以非法經(jīng)營罪定罪處罰,同時構(gòu)成刑法規(guī)定的其他犯罪的,依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰,傳銷正式進入刑事視域。為履行我國入世的承諾,2005年國務院同時頒布《直銷管理條例》和《禁止傳銷條例》,傳銷進入單軌發(fā)展期。《禁止傳銷條例》將“拉人頭”、“騙取入門費”和“團隊計酬”等行為納入傳銷行為一如既往地予以禁絕,并展開各種專項行動進行嚴厲打擊,而《直銷管理條例》將原有的單層次傳銷規(guī)定為直銷行為,在從嚴監(jiān)管下允許其有序發(fā)展。2009年《刑法修正案(七)》規(guī)定了組織領(lǐng)導欺詐傳銷罪,傳銷行為在刑事視域中又開始了單獨入罪的歷程②。

有觀點認為,在《禁止傳銷條例》實施以后,傳銷將取代以前的“傳銷”、“變相傳銷”、“非法傳銷”等名詞,成為此種違法行為的統(tǒng)稱[2],即傳銷包括原有的多層次傳銷行為和違法的單層次傳銷行為。但筆者認為,單層次傳銷由于沒有無限遞增的網(wǎng)絡(luò)人際鏈,難以用來短時牟取暴利,不會演變成欺詐傳銷,既然單層次傳銷行為可合法發(fā)展,則與其對應的非法單層傳銷行為就應稱為違法的直銷行為,由《直銷管理條例》予以調(diào)整,應當從傳銷行為中獨立出來,還原傳銷概念的本來面目。具體而言,現(xiàn)在的傳銷應僅指原有的多層次傳銷行為,包括欺詐的多層次傳銷行為和非欺詐的多層次傳銷行為。

二、傳銷概念的結(jié)構(gòu)分析

(一)《禁止傳銷條例》中傳銷的結(jié)構(gòu)分析

多層次直銷行為以倍增學、人際學和網(wǎng)絡(luò)學等原理為基礎(chǔ),在產(chǎn)品的銷售過程中,利用“自己人效應”的人際鏈組建呈幾何級數(shù)倍增的放射狀網(wǎng)絡(luò),以實現(xiàn)市場份額和經(jīng)濟效益的倍增,目前是全球直銷市場的主流。但在消費者與網(wǎng)絡(luò)成員同一的情況下,這樣的倍增原理實際上是一個零和法則:一個成員收益多少,其下面的成員就失去多少。由于其具有組織上的封閉性、交易上的隱蔽性、成員的流動性與分散性,需要以成熟的消費心理和完善的法律制度為前提,否則很容易蛻變?yōu)樵p騙的工具,演變成老鼠會。

《禁止傳銷條例》第2條對傳銷行為作了明確界定:本條例所稱傳銷,是指組織者或者經(jīng)營者發(fā)展人員,通過對被發(fā)展人員以其直接或者間接發(fā)展的人員數(shù)量或者銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和給付報酬,或者要求被發(fā)展人員以交納一定費用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益,擾亂經(jīng)濟秩序,影響社會穩(wěn)定的行為。第7條更進一步列舉了傳銷行為的三種表現(xiàn)形式:(1)拉人頭,即組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員,要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入,對發(fā)展的人員以其直接或者間接滾動發(fā)展的人員數(shù)量為依據(jù)計算和給付報酬(包括物質(zhì)獎勵和其他經(jīng)濟利益,下同),牟取非法利益的;(2)騙取入門費,即組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員,要求被發(fā)展人員交納費用或者以認購商品等方式變相交納費用,取得加入或者發(fā)展其他人員加入的資格,牟取非法利益的;(3)團隊計酬,組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員,要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入,形成上下線關(guān)系,并以下線的銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和給付上線報酬,牟取非法利益的。

單純從法條的語義上分析,拉人頭似乎不需要騙取入門費,但如果參加者不交納入門費,組織者或經(jīng)營者拿什么去付酬?自己又如何獲利?所以,騙取入門費是拉人頭的應有之義。同樣地,騙取入門費似乎不一定要求參加者發(fā)展其他成員加入,沒必要形成上下線之間的人際鏈,但如果不要求滾動發(fā)展這種人際鏈,傳銷如何與“排位”或“買份”等非法集資行為相區(qū)別③?筆者認為,這只是打擊傳銷的便宜之舉,因為“現(xiàn)在的非法傳銷組織更加狡猾,往往單線聯(lián)系,分散活動”,且成員處于流動狀態(tài),要證明上下線之間的人際鏈關(guān)系相當困難,所以法規(guī)少列要件以簡化證據(jù),加大對欺詐傳銷的打擊力度。但在查明是“排位”或“買份”行為時,應當認定為非法集資行為。因此,拉人頭和收取高額入門費行為雖然表現(xiàn)不同,但其實質(zhì)是對一種欺詐活動的不同描述[2]。

團隊計酬的規(guī)定沒有要求必須騙取入門費,只要求具備滾動發(fā)展層級性人際鏈,并實行團隊計酬,就可認定為傳銷。但在欺詐傳銷中,傳物傳銷的產(chǎn)品價格遠高于市場同類產(chǎn)品,在正常的銷售中無人購買,只有在短時暴富的利誘和強烈的精神控制下,才可能銷售出去,所以購買者依然是傳銷成員,只是傳銷產(chǎn)品和傳銷人員不再一一對應,上線往往鼓勵下線囤貨來獲取更多的返利或薪酬,實際上線是對下線反復騙取入門費,傳人傳銷中更不可能有外在的人員無故交納入門費。所以,欺詐的團隊計酬必然騙取入門費。非欺詐的團隊計酬即國外正當?shù)亩鄬哟沃变N,不需交納入門費,其產(chǎn)品價格較為合理,借用傳銷網(wǎng)絡(luò)以更快地擴大產(chǎn)品的市場份額,在我國往往為直銷企業(yè)等相關(guān)市場主體所實施。由于其與欺詐性傳銷“基本特征相似,容易發(fā)生演變”[2],我國沒開放多層次直銷,所以此種行為非法。筆者認為,二者雖然特征相似,但本質(zhì)迥異,應將非欺詐傳銷作為直銷違規(guī)行為予以規(guī)制,但《直銷管理條例》第52條規(guī)定,直銷違法行為同時又違反《禁止傳銷條例》的,依照后者有關(guān)規(guī)定予以處罰。將非欺詐傳銷與欺詐傳銷一同納入嚴厲打擊的軌道,未免矯枉過正,且輕重失衡。

綜上,《禁止傳銷條例》中的傳銷行為具有兩大特征:組織特征和計酬特征。組織特征要求成員無限發(fā)展下線,組成層級明晰的網(wǎng)絡(luò)人際鏈;計酬特征即團隊計酬,根據(jù)該成員直接或間接發(fā)展的下線的人員數(shù)量或者銷售業(yè)績計算和給付報酬或返利。是否收取入門費是欺詐傳銷和非欺詐傳銷的界分點,而根據(jù)收取入門費的方式,即該傳銷是否存在產(chǎn)品,又可以分為傳人傳銷和傳物傳銷,其中傳人傳銷是最主要的形式。

(二)《刑法修正案(七)》中傳銷的結(jié)構(gòu)分析

《刑法修正案(七)草案》以空白罪狀的形式規(guī)定了組織領(lǐng)導傳銷罪,認定傳銷行為需依相關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定確定。但如上所述,依據(jù)現(xiàn)有的《禁止傳銷條例》,傳銷概念是指除合法直銷以外此種違法行為的統(tǒng)稱,傳銷不但包括欺詐性的多層次傳銷,還包括非欺詐的多層次傳銷,對此一同予以刑罰處罰有違刑法的謙抑品格,且各種傳銷行為的具體結(jié)構(gòu)和社會危害性程度相去甚遠,以同罪論處,有悖于罪刑法定和罪刑均衡的基本原則。

《刑法修正案(七)》則采取了敘明罪狀的方式規(guī)定傳銷活動,從該規(guī)定中,可以得出刑罰規(guī)制的傳銷行為的完整概念,即傳銷行為是指以推銷商品、提供服務等經(jīng)營活動為名,要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格,并按照一定順序組成層級,直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù),引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加,騙取財物,擾亂經(jīng)濟社會秩序的行為。與草案相較,內(nèi)涵要件增加,外延限縮,只針對欺詐傳銷進行刑罰規(guī)制,更有利于準確認定和處罰此類行為。

據(jù)此,《刑法修正案(七)》中的傳銷行為應當具備以下基本特征:(1)行為具有聚眾性與對向性,既有組織、領(lǐng)導、發(fā)展他人加入傳銷的行為,又有與之對立的參加者的加入行為;(2)組織的層級性與封閉性,傳銷行為是在一個具有明晰層級的網(wǎng)絡(luò)之中進行的,該網(wǎng)絡(luò)由上線、下線無限連接而成,并以網(wǎng)絡(luò)的層級實行團隊計酬,且每個成員必須發(fā)展他人參加,不允許存在非傳銷人員的消費者,如果僅僅是自己參加傳銷組織,則該行為不是傳銷行為;(3)占有的非法性與隱蔽性,欺詐傳銷的目的即在于非法占有入門者的財物,通過網(wǎng)絡(luò)最大限度地攫取下線的資金實現(xiàn)短時暴富,但往往以專賣、、加盟連鎖、網(wǎng)絡(luò)直銷、電子商務等各種合法名義掩蓋這一目的,極具隱蔽性;(4)收費的必然性與欺詐性,欺詐傳銷必然收取高額的入門費,即以推銷商品、提供服務等經(jīng)營活動為名,虛構(gòu)短時暴富的神話,要求參加者繳納高額入門費以取得加入資格;(5)危害的嚴重性與擴散性,刑罰規(guī)制的傳銷危害甚巨,且從經(jīng)濟領(lǐng)域蔓延至政治、文化、社會領(lǐng)域,不僅侵害公民的財產(chǎn)權(quán),還擾亂經(jīng)濟秩序,顛覆人們的人生觀和價值觀,滋生動蕩之源,影響社會穩(wěn)定。

此處規(guī)定的傳銷行為集拉人頭、騙取入門費和團隊計酬為一體,即為欺詐性的多層次傳銷,而不包括非欺詐的多層次傳銷,而且要求行為的每個構(gòu)成要件都要有證據(jù)證明,不能適用推定來簡化證據(jù)或倒置證明責任。而且,鑒于非欺詐的多層次傳銷將來在社會誠信體系健全、群眾消費心理成熟和相關(guān)法律制度完善的條件下會得到批準發(fā)展,本罪的罪名宜確定為“組織領(lǐng)導欺詐傳銷罪”,以示欺詐傳銷與非欺詐傳銷的本質(zhì)區(qū)別。

三、傳銷行為的入罪檢視

組織領(lǐng)導欺詐傳銷罪的設(shè)立為傳銷行為的單獨入罪提供了法定依據(jù),但只有明晰其入罪機理,才能在司法實踐中正確地適用,避免出現(xiàn)合理不合法或合法不合理的情形。刑法的不得已原則要求在其他法律不能有效調(diào)整該行為,但若再不用刑罰調(diào)整,相應的法律制度就會崩潰的時候動用刑罰,“動用刑罰手段來規(guī)制非法傳銷應當是補充性之最后手段”[3]。而罪刑相適應的原則要求“立法上的法定刑幅度嚴厲性程度的確定應該以預防的需要為基點,但不得超出犯罪的嚴重性所允許的程度”[4]。是否予以刑罰處罰總是在犯罪嫌疑人的基本人權(quán)和全體公民的基本人權(quán)之間做出選擇,因此,傳銷行為的入罪點應是其危害性達到了這樣一個程度:社會相關(guān)成員普遍感到不用刑罰調(diào)整此行為,自己的基本權(quán)利就會受到威脅。因為“刑法存在的正當性,在于它對于保障社會團體和睦昌盛的共同生活有著無可爭議的必要性”[5]。

(一)非欺詐傳銷不宜入罪

直銷企業(yè)實行無店鋪經(jīng)營,單層次的直銷難以迅速拓展市場,所以往往“明修棧道,暗度陳倉”,在直銷的掩蓋下實施團隊計酬的多層次傳銷,以期能以幾何級數(shù)的速度實現(xiàn)市場和效益的倍增。非欺詐的多層次傳銷行為存在真實有價值的產(chǎn)品,而且價格較為合理,不收取入門費,此種傳銷雖不會侵害反而會增加參與者的利益,甚至一定程度上還能為消費者提供更好的服務。但我國沒有放開多層次直銷,這對其他相應企業(yè)的利益必然會造成損害,不利于形成健康有序的市場競爭秩序。非欺詐的多層次傳銷和欺詐的多層次傳銷僅差“騙取入門費”一個要件,一旦突破監(jiān)管、越過此要件,演變?yōu)槠墼p傳銷,就會給社會帶來深層的災難,對此進行嚴打以構(gòu)筑防堵欺詐傳銷的堤壩也許有一定的合理性,但其手段只能限于非刑罰的方式,因為刑罰的嚴厲性決定其只能針對嚴重危害社會的行為本身,而不能用以制裁那些僅是可能導致嚴重危害行為的行為,“對功利的追求只能在報應允許的范圍內(nèi)進行,超出報應允許的范圍的刑罰,即使能有效地服務于預防犯罪的目的,也因不具有公正性而是不正當?shù)摹盵5]。故對此只需采取行政方式予以規(guī)制,不必動用刑罰,事實上,在司法實踐中尚未用《禁止傳銷條例》查處這種非欺詐性傳銷[2],這也符合國際上只對欺詐傳銷動用刑罰的慣例[6]。

(二)欺詐傳銷應當區(qū)別入罪

作為國際公害的經(jīng)濟邪教,欺詐傳銷在社會轉(zhuǎn)型期的中國,給個人、家庭和社會帶來了深重的災難。欺詐傳銷侵犯了廣大成員的財產(chǎn)權(quán),有時還包括人身權(quán)。表面上看,加入者自己“自愿”交納入門費,是一種投資或消費行為。但從被邀約開始,新人就被各種合法的外衣所蒙蔽,到達傳銷窩點后更是面臨各種程式化的活動,生活在虛構(gòu)的生活情境之中,被灌輸新的價值觀念,稍有不從即被控制人身自由,甚至帶來傷亡的后果[7]。新人在人身和精神雙重控制下,交納入門費加入傳銷是必然的結(jié)果。所以,入門費的交納不是成員的自愿,而是在利誘和控制下的被騙,往往還伴隨著對成員自由權(quán)、健康權(quán)甚至生命權(quán)的侵害。盡管有一部分成員確實因此而暴富,但更多的成員尤其是最后一批成員必然是血本無歸。

其次,欺詐傳銷嚴重破壞了經(jīng)濟秩序。欺詐傳銷之所以頻頻得手,是因為它總是披著合法的外衣,以推銷商品、提供服務等正當?shù)慕?jīng)營活動為名招徠消費者,但卻騙取他人財物,破壞了市場交易秩序。欺詐傳銷往往以直銷為名,行傳銷之實,直接擾亂直銷市場秩序。傳人傳銷以“參與民間資本的運作”或者各種投資為名,大肆非法集資,吸納大量民間資金,破環(huán)金融監(jiān)管秩序,危害國家經(jīng)濟安全。傳物傳銷中其產(chǎn)品多為假冒偽劣產(chǎn)品,幾乎沒有經(jīng)濟價值,有的還存在安全隱患,破壞產(chǎn)品質(zhì)量管理秩序。

欺詐傳銷帶來的最深遠危害在于其顛覆人們的人生觀、價值觀,滋生社會動蕩之源,破壞社會秩序,影響社會穩(wěn)定。欺詐傳銷以“殺熟”為發(fā)展下線的主要方式,毀滅了個人基于血緣的賴以生存的信任資源,破壞為人誠信的價值觀念,危及了整個社會的信用體系和道德基礎(chǔ)。欺詐傳銷往往吸收文化較低、技能有限、出路不多的弱勢群體,扭曲他們的價值觀念,把傳銷美化成改變他們命運的唯一機會,體系一旦崩潰,他們的生活難以為繼,個人理想的毀滅和對社會的憤恨容易引發(fā)群體性事件④。傳銷組織不斷激化上線和下線的兩級對立,無法滿足其恣意煽起的人人都能賺錢的需求,“這種普遍無法滿足的需求,終會釀成社會的動蕩之源”[8],甚至危及國家安全⑤。

欺詐傳銷的整體危害性十分嚴重,需要刑罰予以規(guī)制,但其內(nèi)部卻存在具體的分工,各個成員實施的行為種類不同,危害性程度亦有差異,入罪與否需要具體分析。傳銷組織一般實行五級三階制,分為會員、推廣員、培訓員、員和商⑥。會員參加傳銷組織的行為不是傳銷活動發(fā)展

下線的行為,危害的只是自己的利益,不宜入罪。推廣員雖已發(fā)展了下線成員,但其在整個組織中的地位很低,沒有參與組織策劃活動,所起作用輕微,危害不大,也不易入罪。培訓員則已發(fā)展較多下線,是傳銷成員經(jīng)常見到的最高領(lǐng)導,負責對成員進行人身、資金和精神控制,并培訓他人如何發(fā)展下線,起到了鞏固、發(fā)展傳銷組織的作用,其社會危害性較大,其行為應受刑罰處罰。員和商為傳銷組織的核心,是整個傳銷活動的發(fā)起者、策劃者和領(lǐng)導者,雖然基本上不與成員見面,但卻通過培訓員操縱、掌控這個組織,是傳銷危害之源,理應受到刑罰制裁。

四、欺詐傳銷行為入罪的徑路檢討

如上所述,欺詐傳銷理當入罪,但究竟如何入罪卻是爭議的問題。是簡便的口袋入罪還是審慎的區(qū)分入罪或單獨入罪?罪刑法定和罪刑相適應原則無疑都要求行為入罪必須正確歸置,以罰當其罪。刑法不僅是裁判規(guī)范,也是行為規(guī)范,只有選擇恰當?shù)娜胱飶铰凡拍馨l(fā)揮其保障人權(quán)的指引功能。

(一)對現(xiàn)有入罪徑路的批判

2001年最高人民法院作出批復,禁止傳銷后仍然從事傳銷或者變相傳銷活動,擾亂市場秩序,情節(jié)嚴重的,以非法經(jīng)營罪定罪處罰。由此開辟了傳銷行為以非法經(jīng)營罪論處的入罪之道[9]。這里的傳銷或變相傳銷實際上特指欺詐傳銷行為,因為刑法是不會處罰司法實踐中連行政處罰都沒有制裁的經(jīng)濟行為。此前也有人主張把非法傳銷作為非法經(jīng)營罪的客觀行為之一予以懲治[10],之所以如此是因為“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”這一堵漏要件敞開著入罪的口袋。但筆者認為,欺詐傳銷不能認定為非法經(jīng)營罪。

非法經(jīng)營罪處罰的行為只能是特定的非法經(jīng)營行為。該行為首先必須違反刑法第96條規(guī)定的國家規(guī)定,并嚴重擾亂市場秩序。其次,同罪下的行為還必須性質(zhì)相同、類型相似,這是罪刑法定和罪刑相適應原則的基本要求。因此,“其他經(jīng)營行為”須與前面列舉的四種行為一樣,其經(jīng)營的對象“是指國家根據(jù)宏觀調(diào)控的需要,為維護國家、人民的利益而規(guī)定在一定時期內(nèi)實行限制性經(jīng)營的物品”[11]。但傳物傳銷的產(chǎn)品則往往是化妝品、保健品或健身器材等非限制買賣的普通產(chǎn)品,這些產(chǎn)品只是證明加入傳銷組織的道具而已,并無多大消費價值,而作為欺詐傳銷主要方式的傳人傳銷更是“傳而不銷”,根本沒有產(chǎn)品或者成員始終見不著產(chǎn)品。據(jù)此,傳銷不是此類非法經(jīng)營行為。

即使按照批復把非法經(jīng)營罪規(guī)制的對象擴張至某種經(jīng)營方法,則其與前四種行為一樣,同一時期應當存在與之對應的正當經(jīng)營方法。因為非法經(jīng)營罪的客體是國家經(jīng)營許可制度,這種制度“在普遍禁止的基礎(chǔ)上允許適格主體在法定范圍內(nèi)從事經(jīng)營行為”[12]。如果這種經(jīng)營方法被全面禁止,很難認定其還是經(jīng)濟活動中的經(jīng)營行為,如販賣和拐賣人口不可能是一種經(jīng)營行為。如此對其的處理恰好與批復相反,1998年4月18日前由于存在合法的多層次傳銷,所以欺詐傳銷是非法經(jīng)營行為,而此后由于不存在合法的傳銷,所以其根本不是一種經(jīng)營行為,也就不能以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

“經(jīng)營”本意為“籌劃并管理(企業(yè)等)”[13],顯然是指生產(chǎn)、流通領(lǐng)域的各種經(jīng)濟行為。市場經(jīng)濟行為應當符合基本經(jīng)濟規(guī)律,以營利為目的,通過制造、運輸、儲存、買賣等行為實現(xiàn)利潤的最大化。而欺詐傳銷只是不斷要求加入者發(fā)展下線,注重人頭的增加,對產(chǎn)品或服務本身并沒有進行所謂的經(jīng)營,消費者都是內(nèi)部成員,何況大多數(shù)傳銷根本沒有產(chǎn)品,其意不在市場的有效占有,而是追求短時間內(nèi)財富的積聚,“其特點是以發(fā)展人員多少作為提取報酬的標準,整個傳銷網(wǎng)絡(luò)完全依靠下線人員交納的金錢維系運作,同正常的經(jīng)營毫不相干”[14]。商品或服務的價格固然要受價值規(guī)律和供求關(guān)系的影響,但其前提必須是真實意思的表示,這是自由買賣的核心。但欺詐傳銷在收取入門費時既隱瞞真相,又虛構(gòu)事實,把實行的欺詐傳銷說成是直銷或其他合法經(jīng)營,同時以短期獲取暴利相利誘,使被害人產(chǎn)生“將自己的財物轉(zhuǎn)移他人后會產(chǎn)生更大的回報”[15]的認識錯誤而交納入門費。因此,欺詐傳銷既不是生產(chǎn)經(jīng)營行為,也不是自由交易行為,也就不可能是非法的經(jīng)營行為。

司法者在法律適用過程中對法律條文進行解釋本無可厚非,盡管我國的司法解釋通?！靶纬删哂衅毡樾ЯΦ囊话憬忉屝砸?guī)定,……絕大多數(shù)屬于不針對具體個案裁判的抽象解釋”[16]。但把本不是經(jīng)營行為的欺詐傳銷解釋進非法經(jīng)營罪的小口袋,確有違背《憲法》和《立法法》進行司法造法的嫌疑。

(二)欺詐傳銷應有的入罪徑路

傳銷作為直銷中的一種市場營銷方式,價值本為中性,其社會危害性的有無和大小決定于運用它的行為人的主觀意圖的內(nèi)容。它既可以用來進行正當性的銷售,尤其在發(fā)生經(jīng)濟危機的時候,啟用信任資源推銷產(chǎn)品,更有利于促經(jīng)濟的發(fā)展。但在非法意圖的驅(qū)使下,也可以用作違法犯罪的工具,根據(jù)《關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知》第1條,傳銷就可以用來進行邪教、幫會和迷信、流氓活動,實施價格欺詐、騙取錢財、推銷假冒偽劣產(chǎn)品、走私產(chǎn)品、謀取暴利、偷逃稅收等行為。因此,具體傳銷活動的性質(zhì)應當以組織領(lǐng)導者的主觀故意的內(nèi)容來確定,進而找尋其入罪的徑路。

主觀上,欺詐傳銷以非法占有為目的。欺詐傳銷行為的主觀目的不是《禁止傳銷條例》所規(guī)定的牟取非法利益牟取非法利益是指在經(jīng)濟領(lǐng)域中通過違法的經(jīng)營行為牟取的利潤,而如上所述,欺詐傳銷已經(jīng)不是經(jīng)濟上的經(jīng)營行為,所以欺詐傳銷不可能像其他經(jīng)濟行為一樣牟取到經(jīng)濟利潤,其主觀上也就不會把不可能實現(xiàn)的結(jié)果作為行為的目的,而是以非法占有為目的。這里的非法占有即不法所有,“行為人主觀上意圖排除權(quán)利人而使自己以所有人自居,對財物依經(jīng)濟上的用途而予以使用、收益或者處分”[15]。傳銷的組織者和領(lǐng)導者騙取入門費后,在內(nèi)部直接按照五級三階制進行了再分配,除一部分用作下次騙取入門費的活動經(jīng)費以外,大部分被組織領(lǐng)導者攫取,剩余部分被其他上線層層瓜分,然后視為自己的私有財產(chǎn)加以使用。而被害人在交納入門費后已不再是這筆費用的所有人,沒有也無法控制其此后的用途,更不能享受使用、收益或者處分的權(quán)利。該被害人也許會參加下一次的入門費瓜分,但其得到的不是自己交納的財產(chǎn)或者其孳息,而是共同騙取的他人財產(chǎn)。如同詐騙罪的規(guī)定一樣,《刑法修正案(七)》也未明確規(guī)定“以非法占有為目的”,但“騙取財物”已表明了這一目的。

客觀上,欺詐傳銷實施了隱瞞真相,虛構(gòu)事實,騙取財物的行為。傳銷組織往往以推銷商品、提供服務等經(jīng)營活動為合法外衣,邀約被害人,然后發(fā)動信任資源網(wǎng)絡(luò)針對人性的各種弱點營造新的情景,不斷跟進洗腦,使被害人陷入認識的誤區(qū),以為自己在參與一個可以短時暴富的合法經(jīng)營活動,進而交納入門費。欺詐傳銷宣傳不但隱瞞了非法活動的真相,還虛構(gòu)了一個短期致富的夢想,但在這種純粹的資金再分配體系中“只有不到2%的人發(fā)財,剩下的98%的人破財”[1],而那些發(fā)財?shù)娜俗⒍ㄊ莻麂N活動的組織者和領(lǐng)導者。傳人傳銷是赤裸裸地騙取入門費,但在傳物傳銷中畢竟有產(chǎn)品交易的事實,傳銷組織似乎為獲得入門費付出了對價,“必須把權(quán)利人失去的財產(chǎn)與其所得到的回報兩方面結(jié)合起來考察,才能最終確定其是否有實質(zhì)的經(jīng)濟上的財產(chǎn)損失以及損失的多寡”[17]。入門費和產(chǎn)品實際價格相差甚遠,被害人之所以交納入門費也并非出于消費的需要,而是為了獲得發(fā)展其他人員的資格以實現(xiàn)致富的夢想,產(chǎn)品在這里只是證明入門的道具而已,所傳物傳銷依然是一種詐騙行為。因此,《刑法修正案(七)》將其定性為“騙取財物”的行為。

因此,欺詐傳銷應定性為危害嚴重的經(jīng)濟詐騙行為,而不是非法經(jīng)營行為?！缎谭ㄐ拚?七)》將其與合同詐騙罪置于同一法條是妥當?shù)摹５浞ǘㄗ罡咝痰陀谠p騙罪和合同詐騙罪,有輕重失衡之嫌。在《刑法修正案(七)》生效以前發(fā)生的欺詐傳銷,可以詐騙罪定罪處罰,在溯及力上遵循從舊兼從輕的原則;此后發(fā)生的應依據(jù)特別法優(yōu)先的原則,按照《刑法修正案(七)》以組織領(lǐng)導欺詐傳銷罪定罪處罰。欺詐傳銷同時構(gòu)成其他犯罪的,依據(jù)想象競合的原則從一重處,但在欺詐傳銷過程中若因其他行為構(gòu)成其他犯罪的,則應數(shù)罪并罰。本罪的規(guī)定雖然取消了原草案中“情節(jié)嚴重”的入罪要件,但根據(jù)刑法第13條和第101條的規(guī)定,情節(jié)顯著輕微的不應入罪,故本罪刑罰應與相對應的行政處罰有機銜接。根據(jù)刑法第231條的規(guī)定,單位也可構(gòu)成本罪。由于本罪是必要共犯,其責任的承擔不同于任意共犯,刑法只是規(guī)定了組織者和領(lǐng)導者的刑事責任,則意味著不追求其他參與欺詐傳銷活動者的刑事責任,因為“特別是關(guān)于已經(jīng)規(guī)定有處罰參與者的集合犯,就不應再適用刑法總則上的共犯規(guī)定。對沒有被規(guī)定為集合犯的參與行為,應認為是不可罰的?！盵18]

注釋:

①關(guān)于傳銷傳入中國的時間,有的認為是上世紀80年代末(張浩編著:《非法傳銷揭秘》,東方出版社2005年版,第223頁。);但也有人認為是1990年(參見林力源著:《新編傳銷學》,廣東旅游出版社1997年版,第96頁。)。但現(xiàn)在業(yè)界的共識是———直銷是1990年由雅芳公司帶入中國的;而非法傳銷組織“老鼠會”則是1989年由一家日本的磁性保健床墊(JapanLife)“偷渡”過來的(參見紀寧:《傳銷批判:中國經(jīng)濟肌體中的類SARS病癥(上)》,載/2004063035718.htm,l于2009年6月7日訪問。)。

②《刑法修正案(七)》生效以后,司法機關(guān)即開始了具體的實踐。(《武漢警方首用組織領(lǐng)導傳銷罪刑拘九名傳銷人員》,載/news_details.php?id=2415,于2009年6月7日訪問?！赌蠈幘绞子媒M織領(lǐng)導傳銷罪批捕傳銷主要人員》,載/news/news_view.asp?newsid=1852,于2009年6月7日訪問。)

③所謂“排位”或“買份”是指組織者主要依靠參加者交納的入門費來獲利,并從中支付先參加者的報酬,參加者不需要發(fā)展人員,交納入門費后即自動獲得一個位置,大多數(shù)國家將其列為非法彩票或非法賭博行為,我國現(xiàn)已將其作為非法集資行為處理。(參見劉敏著:《直銷與傳銷》,中國工商出版社2007年版,第18-19頁。)

④2000年3月安徽阜陽就發(fā)生了由退貨討債引發(fā)的5000多人圍攻政府機關(guān)、封堵105國道的惡性群體事件。(參見劉敏著:《直銷與傳銷》,中國工商出版社2007年版,第54頁。)

⑤1996年阿爾巴尼亞的金字塔欺詐引發(fā)全國騷亂,導致梅克西政府下臺。(參見劉敏著:《直銷與傳銷》,中國工商出版社2007年版,第7頁。)

⑥通常情況下,繳納入門費便可成為E級會員或推銷員,發(fā)展3下線就可成為D級推廣員或組長,下線達到10人升級為C級培訓員或主任,下線增至65人就成為B級商或經(jīng)理,下線達到393人則升為A級商或總裁。(具體參見張浩編著:《非法傳銷揭秘》,東方出版社2005年版,第180頁。)

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