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[摘要]商業(yè)賄賂已成為賄賂腐敗乃至賄賂犯罪中越來(lái)越突出的部分，也是理論上爭(zhēng)議極大而共識(shí)較少的領(lǐng)域。我國(guó)目前應(yīng)對(duì)商業(yè)賄賂犯罪的相關(guān)法律規(guī)定主要集中于刑法，但是對(duì)商業(yè)賄賂的刑法規(guī)制卻仍然存在諸多不足，同時(shí)單單依靠刑法規(guī)制亦顯片面，需要探討在現(xiàn)行刑法規(guī)定基礎(chǔ)上，逐步構(gòu)建配套的反商業(yè)賄賂行政執(zhí)法、司法等制度。

[關(guān)鍵詞]商業(yè)賄賂犯罪刑事規(guī)制

商業(yè)賄賂是賄賂的一種形式，是隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而逐步產(chǎn)生和發(fā)展起來(lái)的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象。隨著我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立和發(fā)展，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)日趨激烈，一些經(jīng)營(yíng)者為了占領(lǐng)市場(chǎng)或獲取高額利潤(rùn)甚至非法利潤(rùn)，在商業(yè)活動(dòng)中不惜鋌而走險(xiǎn)，采用商業(yè)賄賂辦法促成交易的實(shí)現(xiàn)。這種行為不僅妨害了經(jīng)營(yíng)者之間的公平競(jìng)爭(zhēng)，嚴(yán)重破壞了正常的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，影響國(guó)民經(jīng)濟(jì)的健康運(yùn)行，而且極易引發(fā)國(guó)家工作人員貪污、受賄等腐敗行為，侵蝕黨的執(zhí)政基礎(chǔ)。因此，采取切實(shí)有效措施，依法治理商業(yè)賄賂，既是完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制、維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序、構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的必然要求，也是預(yù)防與懲治腐敗、推進(jìn)黨風(fēng)廉政建設(shè)的重要內(nèi)容。

一、商業(yè)賄賂概述

商業(yè)賄賂一詞最早是作為學(xué)理用語(yǔ)而出現(xiàn)的，在1993年頒布的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中并沒(méi)有商業(yè)賄賂的說(shuō)法，直到1996年國(guó)家工商行政管理總局頒布《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》(以下稱《暫行規(guī)定)》才將理論上的用語(yǔ)加以吸收正式形成一個(gè)法律術(shù)語(yǔ)。根據(jù)我國(guó)國(guó)家工商行政管理局在《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第二條中的規(guī)定，“商業(yè)賄賂，是指經(jīng)營(yíng)者為銷(xiāo)售或者購(gòu)買(mǎi)商品而采用財(cái)物或者其他手段賄賂對(duì)方單位或者個(gè)人的行為?！蓖ㄕf(shuō)一般認(rèn)為，商業(yè)賄賂“是經(jīng)營(yíng)者為了爭(zhēng)取交易機(jī)會(huì)，暗中給予交易對(duì)方有關(guān)人員和能夠影響交易的其他人員以財(cái)物或其他好處的行為”。實(shí)質(zhì)上，商業(yè)賄賂應(yīng)該包括違法行為和犯罪行為兩種，也就是說(shuō)并不是所有的商業(yè)賄賂行為都能構(gòu)成犯罪，這兩種情況之間的本質(zhì)區(qū)別在于社會(huì)危害性大小不同，一般以商業(yè)賄賂的數(shù)額、情節(jié)等為考量標(biāo)準(zhǔn)，如果商業(yè)賄賂達(dá)到了法定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，且具有需要追究刑事責(zé)任的法定情節(jié)，就構(gòu)成商業(yè)賄賂犯罪。

學(xué)界對(duì)于“商業(yè)賄賂犯罪”的概念一直沒(méi)有明晰的界定，商業(yè)賄賂犯罪是個(gè)比較籠統(tǒng)的稱謂，它屬于刑法調(diào)整的賄賂犯罪的一種，但它既不是指公務(wù)賄賂犯罪，也不是指公司、企業(yè)人員賄賂犯罪，而是指在商業(yè)活動(dòng)領(lǐng)域內(nèi)的賄賂犯罪。之所以對(duì)商業(yè)賄賂犯罪出現(xiàn)不同的認(rèn)識(shí)，其主要原因是“商業(yè)賄賂犯罪”實(shí)際上同公務(wù)賄賂罪和公司、企業(yè)人員賄賂罪的分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)是不同的。與商業(yè)賄賂犯罪相對(duì)應(yīng)的應(yīng)該是“非商業(yè)賄賂犯罪”，這是根據(jù)賄賂犯罪發(fā)生的領(lǐng)域不同而進(jìn)行的分類(lèi)。而公務(wù)賄賂罪和公司、企業(yè)人員賄賂罪的分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)是基于受賄者的身份和利用職權(quán)的內(nèi)容，以及兩類(lèi)犯罪行為侵犯的客體不同進(jìn)行的分類(lèi)。因此，公務(wù)賄賂罪和公司、企業(yè)人員賄賂罪的主體都有可能成為商業(yè)賄賂犯罪的犯罪主體，只要他們參與到相關(guān)的商業(yè)活動(dòng)領(lǐng)域，實(shí)施了賄賂犯罪。因此，商業(yè)賄賂犯罪是指在市場(chǎng)交易中發(fā)生的，交易一方為了爭(zhēng)取交易機(jī)會(huì)，給予交易對(duì)方有關(guān)人員和能夠影響交易的其他人員以財(cái)產(chǎn)性利益的犯罪。目前我國(guó)刑法雖沒(méi)有設(shè)置商業(yè)賄賂罪這一具體罪名，但是我國(guó)刑法在第385條至393條規(guī)定的受賄罪、行賄罪、單位受賄罪、對(duì)單位行賄罪、介紹賄賂罪是對(duì)國(guó)家工作人員及國(guó)有單位在商業(yè)活動(dòng)領(lǐng)域的賄賂行為的規(guī)制；在第163條和164條規(guī)定的公司、企業(yè)人員受賄罪和對(duì)公司、企業(yè)人員行賄罪是對(duì)公司、企業(yè)工作人員在商業(yè)活動(dòng)領(lǐng)域的賄賂行為的規(guī)制。2006年全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的《刑法修正案(六)》，擴(kuò)大了商業(yè)受賄犯罪的主體范圍，即將刑法第163條的主體相應(yīng)的擴(kuò)大到“其他單位工作人員”，從而力圖使在商業(yè)活動(dòng)領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生的所有賄賂犯罪均能受到法律的相應(yīng)追究和懲處。

商業(yè)賄賂罪的特征主要有以下幾個(gè)方面：

首先，該類(lèi)犯罪主要發(fā)生在商業(yè)活動(dòng)領(lǐng)域之中，在我國(guó)主要集中在工程建設(shè)、土地轉(zhuǎn)讓、產(chǎn)權(quán)交易、醫(yī)藥購(gòu)銷(xiāo)、政府采購(gòu)、資源開(kāi)發(fā)等六個(gè)領(lǐng)域之中。這六個(gè)領(lǐng)域基本都是政府權(quán)力能夠滲透或直接控制到的領(lǐng)域，這同我國(guó)特殊的國(guó)情有關(guān)。在我國(guó)，還有很多本應(yīng)市場(chǎng)化的領(lǐng)域或行業(yè)仍然存在著政府的較大影響。

其次，犯罪主體涉及面廣。商業(yè)賄賂犯罪應(yīng)該主要發(fā)生在商業(yè)活動(dòng)領(lǐng)域之中，商業(yè)賄賂犯罪所涉及的主體本應(yīng)該是企業(yè)等經(jīng)營(yíng)者。但是，由于我國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制是由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌而來(lái)的，因此，在商業(yè)活動(dòng)領(lǐng)域中還存在著大量的政府干預(yù)，公共權(quán)力還存在著嚴(yán)重的越位、錯(cuò)位的現(xiàn)象，從而使得商業(yè)賄賂犯罪的主體不僅包括企業(yè)等經(jīng)營(yíng)者，還涉及到國(guó)家工作人員，尤其是具有一定職務(wù)或身份的國(guó)家工作人員。因此，是商業(yè)活動(dòng)領(lǐng)域之中的企業(yè)等經(jīng)濟(jì)組織、個(gè)人甚至國(guó)家工作人員都有可能成為商業(yè)賄賂犯罪的主體。

最后，犯罪的手段多種多樣，且較為隱蔽：賄賂的方式已由過(guò)去的直接送錢(qián)送物，發(fā)展到以咨詢費(fèi)、顧問(wèn)費(fèi)、贊助學(xué)術(shù)會(huì)議、組織旅游、送子女出國(guó)等方式，而且這些方式往往是打著合法的幌子，讓人難辨真假。

二、商業(yè)賄賂的危害

首先，商業(yè)賄賂犯罪嚴(yán)重破壞了正常的經(jīng)濟(jì)秩序。在我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的體制下，市場(chǎng)成為經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的中心。商業(yè)賄賂使得公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)機(jī)制不能正常地運(yùn)行，從而資源不能得到合理的配置，破壞了價(jià)格的真實(shí)性，并最終損害了社會(huì)整體的經(jīng)濟(jì)利益。

其次，由于我國(guó)商業(yè)賄賂犯罪的多發(fā)區(qū)都是與政府權(quán)力有著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系的行業(yè)或部門(mén)，因此，商業(yè)賄賂犯罪必定破壞了政府部門(mén)的廉潔性，影響政治健康，從而降低了政府的公信力。

最后，商業(yè)賄賂所踐踏的是公平守信的準(zhǔn)則，嚴(yán)重?cái)牧松鐣?huì)道德和行業(yè)風(fēng)氣，如果這種不良行為得不到有效的遏制，久而久之整個(gè)社會(huì)的道德水準(zhǔn)將會(huì)大幅度下滑。

三、商業(yè)賄賂的刑法規(guī)制

商業(yè)賄賂作為危害社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的一種異?，F(xiàn)象，急需我們整合各種社會(huì)資源加以消除，其中運(yùn)用刑事手段對(duì)商業(yè)賄賂犯罪予以規(guī)制是較為有效的措施，即商業(yè)賄賂入罪化。但是如前所述，我國(guó)現(xiàn)行刑法在第385條至393條規(guī)定的受賄罪、行賄罪、單位受賄罪、對(duì)單位行賄罪、介紹賄賂罪是對(duì)國(guó)家工作人員及國(guó)有單位在商業(yè)活動(dòng)領(lǐng)域的賄賂行為的規(guī)制；在第163條和164條規(guī)定的非國(guó)家工作人員受賄罪和對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪是對(duì)非國(guó)家工作人員在商業(yè)活動(dòng)領(lǐng)域的賄賂行為的規(guī)制。我國(guó)現(xiàn)行刑事法律對(duì)于商業(yè)賄賂犯罪的入罪化規(guī)定仍然存在較大的不足。雖然2006年全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的《刑法修正案(六)》，擴(kuò)大了商業(yè)受賄犯罪的主體范圍，即將刑法第163條的主體相應(yīng)的擴(kuò)大到“其他單位工作人員”，商業(yè)賄賂犯罪要件存在的問(wèn)題在表面上終得到解決，但其深層次的問(wèn)題依然存在。要完善商業(yè)賄賂犯罪的刑法規(guī)制，首要的仍然需要解決商業(yè)賄賂犯罪的立法體系，其次要設(shè)置有效的反商業(yè)賄賂犯罪的執(zhí)法和司法機(jī)制。

1.修改現(xiàn)行刑法，擴(kuò)大商業(yè)賄賂入罪化

第一，擴(kuò)大我國(guó)現(xiàn)行刑法中關(guān)于賄賂的范圍規(guī)定。我國(guó)現(xiàn)行刑法中對(duì)于賄賂的規(guī)定明確地限定為“財(cái)物”，一般理解為是有形的財(cái)產(chǎn)性物質(zhì)或者物品。但是在刑事司法實(shí)踐中，賄賂的手段和范圍越來(lái)越超出傳統(tǒng)意義上的“財(cái)物”，而越來(lái)越多地采取非財(cái)物形式的無(wú)形利益，如提供出國(guó)機(jī)會(huì)、提供旅游休閑、幫助開(kāi)辦公益或者商業(yè)性活動(dòng)、提供美色消費(fèi)、提供會(huì)員制消費(fèi)等。顯然，傳統(tǒng)意義上的“賄賂”已經(jīng)無(wú)法涵蓋，擴(kuò)大刑法中關(guān)于賄賂的范圍已是勢(shì)在必行。對(duì)此，可以借鑒我國(guó)已經(jīng)加入的《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》的規(guī)定，在該《公約》中沒(méi)有“賄賂”的表達(dá)，而是采取所謂“不正當(dāng)好處”的概念，是指通過(guò)非法的或者其他不正當(dāng)手段獲得的能夠滿足人們生活需要和精神欲望的一切物質(zhì)性或非物質(zhì)性利益。這一規(guī)定將能夠較好地適應(yīng)反賄賂斗爭(zhēng)的需要。

第二，增加對(duì)商業(yè)賄賂犯罪中有關(guān)斡旋賄賂的規(guī)定。我國(guó)刑法第388條規(guī)定：“斡旋受賄是指國(guó)家工作人員利用本人職權(quán)或者地位上形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取請(qǐng)托人或者收受請(qǐng)托人財(cái)物的行為。”斡旋賄賂犯罪是賄賂犯罪的一種表現(xiàn)形式，并且是較為復(fù)雜的形式。但是我國(guó)刑法中關(guān)于斡旋賄賂犯罪的規(guī)定，其犯罪主體卻沒(méi)有包括非國(guó)家工作人員在內(nèi)。深入研究非職務(wù)行為或非國(guó)家工作人員的斡旋賄賂的問(wèn)題，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義，因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)生活中尤其是在司法實(shí)踐中卻有大量的因特殊地位的影響特別是利用夫妻子女和朋友關(guān)系，離退休的國(guó)家工作人員利用原上下級(jí)的關(guān)系，為他人謀取不正當(dāng)?shù)睦?，索取或收受?cái)物的現(xiàn)象，這種腐敗現(xiàn)象有蔓延的趨勢(shì)，由于我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)懲治腐敗犯罪規(guī)定的不合理和完善，導(dǎo)致對(duì)這部分人員無(wú)法定罪，這種現(xiàn)象不利于我國(guó)的反腐敗斗爭(zhēng)。再者，從履行締約國(guó)義務(wù)，更廣泛地懲治腐敗犯罪，完善我國(guó)立法的角度，我國(guó)也應(yīng)當(dāng)考慮在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候?qū)Ψ菄?guó)家工作人員具有影響力交易性質(zhì)的行為入罪。

第三，擴(kuò)大商業(yè)賄賂犯罪的主體范圍。我國(guó)刑法中規(guī)定了國(guó)有單位的受賄罪卻沒(méi)有規(guī)定集體或私有單位的受賄罪。按照《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》上的規(guī)定，對(duì)“對(duì)方單位”的賄賂構(gòu)成商業(yè)賄賂?！缎谭ā返?87條規(guī)定了“國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體”的受賄罪，卻沒(méi)有規(guī)定集體所有單位的受賄罪。也就是說(shuō)，非國(guó)有單位不會(huì)因?yàn)榻邮苌虡I(yè)賄賂而承擔(dān)刑事責(zé)任。同時(shí)，我國(guó)刑法規(guī)定了對(duì)國(guó)有單位的行賄罪，卻沒(méi)有規(guī)定對(duì)非國(guó)有單位(包括集體所有和私有)的行賄罪。從行賄人的角度來(lái)說(shuō)，對(duì)國(guó)有單位的賄賂可能承擔(dān)刑事責(zé)任，對(duì)集體或私有單位的行賄行為無(wú)須承擔(dān)刑事責(zé)任。顯然，造成了刑法失衡，不利于遏制商業(yè)賄賂犯罪，因此有必要對(duì)有關(guān)條款作相應(yīng)的修改，使其完善商業(yè)賄賂犯罪體系，嚴(yán)密法網(wǎng)。

2.制定專門(mén)《反商業(yè)賄賂法》，建立反商業(yè)賄賂犯罪的配套制度

應(yīng)對(duì)商業(yè)賄賂問(wèn)題僅僅依靠刑法是不夠的，刑事手段從其屬性上應(yīng)當(dāng)是應(yīng)對(duì)商業(yè)賄賂問(wèn)題尤其是商業(yè)賄賂犯罪的最后一道防線，因此應(yīng)當(dāng)建立起反商業(yè)賄賂犯罪的相關(guān)配套制度，其中最為重要的即是制定專門(mén)的《反商業(yè)賄賂法》。我國(guó)現(xiàn)行關(guān)于商業(yè)賄賂的法律規(guī)定相當(dāng)分散，主要包括：《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、國(guó)家工商行政管理局《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》、《藥品管理法》等。這種法律規(guī)定上的混亂局面嚴(yán)重影響了反商業(yè)賄賂工作的深入開(kāi)展，應(yīng)將分散在我國(guó)各個(gè)法規(guī)、條例、規(guī)章、政策文件中的關(guān)于治理商業(yè)賄賂的條款規(guī)定集中起來(lái)，根據(jù)當(dāng)前的特點(diǎn)，借鑒國(guó)外市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國(guó)家治理商業(yè)賄賂的成功經(jīng)驗(yàn)，盡快制定我國(guó)的《反商業(yè)賄賂法》?！斗瓷虡I(yè)賄賂法》應(yīng)當(dāng)集刑事、民事、行政責(zé)任于一體，在一部統(tǒng)一的反商業(yè)賄賂法中對(duì)不同程度的商業(yè)賄賂行為規(guī)定不同的法律責(zé)任。

3.建立統(tǒng)一的反商業(yè)賄賂執(zhí)法機(jī)制

我國(guó)目前主管反商業(yè)賄賂案件的執(zhí)法機(jī)制不統(tǒng)一，根據(jù)不同部門(mén)法，各個(gè)行業(yè)的主管部門(mén)都有權(quán)管轄商業(yè)賄賂行為。在2006年開(kāi)展的治理商業(yè)賄賂專項(xiàng)工作中，為治理商業(yè)賄賂而由中央紀(jì)委牽頭成立的“反商業(yè)賄賂領(lǐng)導(dǎo)小組”，其成員也由原來(lái)的18個(gè)部委擴(kuò)充到22個(gè)部委。這種情況一方面說(shuō)明了對(duì)于反商業(yè)賄賂工作的重視，但是也反映了缺乏統(tǒng)一的反商業(yè)賄賂執(zhí)法機(jī)制和機(jī)構(gòu)。因此，在相關(guān)行政機(jī)關(guān)之上，有必要設(shè)立一個(gè)統(tǒng)一協(xié)調(diào)處理此類(lèi)賄賂案件的專門(mén)性機(jī)關(guān)，如韓國(guó)的“反腐敗委員會(huì)”，新加坡的“腐敗行為調(diào)查局”。必將能夠加強(qiáng)資源共享與信息交流，有助于加大反商業(yè)賄賂的力度，提高治理工作的效率與質(zhì)量。

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