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摘要：刑事案例的分析方法，是法律專業(yè)在校生和司法工作人員應當掌握的基本方法。從實質(zhì)上說，案例分析的方法是對法學理論和法律條文的理解、掌握和綜合運用。近年來，案例分析題在司法考試等各類法律考試中所占分值有逐年增長的趨勢，一些考生對此有畏難心理。本文較詳細地介紹了刑法和刑事訴訟法案例分析的基本方法。

關鍵詞：刑法案例分析；刑事訴訟法案例分析；司法考試

如何對刑事疑難案例進行分析，是法律教學、司法考試和司法實踐中經(jīng)常遇到的問題，也是法律專業(yè)在校學生和司法工作人員應當掌握的基本方法。案例分析的方法，從實質(zhì)上說，是對法學理論和法律條文的理解、掌握和綜合運用。近年來，案例分析在司法考試、法律專業(yè)自學考試、檢察官素質(zhì)考試等法律考試中所占分值有逐年增長的趨勢，考試中不僅有專門的案例分析題，而且選擇題也常以案例的形式出現(xiàn)，要求應試者從所給的數(shù)個答案中選擇出正確的答案。正確掌握刑事案例分析的方法，無論對在校生還是應試人員以較好的成績通過司法考試，還是對司法工作人員搞好業(yè)務工作，都有著重要的意義。以下介紹刑事案例中刑法案例分析和刑事訴訟法案例分析的基本方法。

一、刑法案例分析

刑法案例分析，是指根據(jù)所給案例，對行為是否構成犯罪，是否應當追究行為人的刑事責任，以及如何定罪量刑所作的分析。刑法案例分析所要解決的問題主要是三個方面：一是行為人的行為是否構成犯罪；二是如果構成犯罪，構成什么罪；三是闡述定罪量刑的原則（如果是司法考試，只需闡述定罪量刑的原則，不用指出具體適用的刑罰）。具體又可分為以下幾個步驟：

（一）定性

首先需要確認行為人的行為是否構成犯罪?？隙ú煌夂鮾煞N結(jié)果，構成犯罪和不構成犯罪。如果不構成犯罪，必須說明不構成犯罪的理由和法律依據(jù)。例如：行為人的行為在客觀上雖然造成了損害后果，但行為人在主觀上既不是出于故意，也不是過失，而是由于不能抗拒或者不能預見的原因所致，屬于意外事件。意外事件，不是犯罪。根據(jù)我國刑法，不構成犯罪的情況主要有：

1、刑法第3條規(guī)定的罪刑法定原則，即“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑”。如果行為人的行為即使是具有社會危害性的行為，但在法律上找不到任何相關規(guī)定，就必須按照罪刑法定原則來處理，不能以犯罪論處。例如，1979年刑法第160條流氓罪中規(guī)定的“其他流氓活動”，包含了雞奸行為。但1997年刑法將流氓罪分解為四個新罪名，并取消了原流氓罪的法條，但在新分的四個罪以及其他的各項罪名中，都找不到有關雞奸行為的規(guī)定。因此，對1997年刑法生效后發(fā)生的雞奸行為，就不能再以犯罪論處。

2、刑法第13條中規(guī)定的“但書”，即“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”。“但書”所說的情況，主要是指刑法分則中規(guī)定的一些罪名，如盜竊罪、侵犯通信自由罪、交通肇事罪等犯罪，在犯罪數(shù)額、犯罪情節(jié)、危害后果等方面達不到構成該罪所要求具備的條件時，不能以犯罪認定。

3、不滿14周歲的人實施的危害社會的行為。根據(jù)刑法第17條的規(guī)定，不滿14周歲的人，屬于完全不負刑事責任年齡階段。因此，不滿14周歲的人實施的危害社會的行為，不能構成犯罪，也不能追究刑事責任。

4、已滿14周歲不滿16周歲的人，實施了刑法第17條第2款規(guī)定的8種犯罪以外的犯罪的。即：“已滿14周歲不滿16周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣、放火、爆炸、投毒罪的，應當負刑事責任?！睋Q句話說，已滿14周歲不滿16周歲的人，僅對實施了刑法第17條第2款規(guī)定的8種犯罪負責，如果實施了這8種犯罪以外的犯罪的，則不負刑事責任。但需要注意的是，根據(jù)刑法分則的規(guī)定，已滿14周歲不滿16周歲的人，實施下列犯罪的，仍應當負刑事責任。它們是：奸淫幼女的（第236條第2款）；搶劫槍支、彈藥、爆炸物罪（第127條第2款）；非法拘禁使用暴力致人傷殘、死亡的（第238條第3款）；聚眾斗毆，致人重傷、死亡的（第292條第2款）；攜帶兇器搶奪的（第267條第2款）；犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物，抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的（第269條）。

5、完全無刑事責任能力的精神病人實施的危害社會的行為。根據(jù)刑法第18條的規(guī)定：“精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結(jié)果，經(jīng)法定程序鑒定確認的，不負刑事責任”。但這里指的是完全無刑事責任能力的精神病人實施的危害社會的行為，如果是間歇性的精神病人在精神正常的時候犯罪，或者是尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應當負刑事責任

6、屬于意外事件的。即刑法第16條規(guī)定的：“行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但是不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預見的原因所引起的，不是犯罪”。但在案例分析時，應當注意區(qū)分意外事件與疏忽大意的過失構成的犯罪之間的界限。

7、正當防衛(wèi)的。即：刑法第20條第1款規(guī)定的“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任”；和第20條第3款規(guī)定的“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任”。但如果在上述兩款之外，屬于刑法第20條第2款規(guī)定的“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任”。

8、緊急避險的。即刑法第21條規(guī)定的：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在發(fā)生的危險，不得已采取的緊急避險行為，造成損害的，不負刑事責任”。但緊急避險超過必要限度造成不應有的損害的，屬于避險過當，應當負刑事責任。

9、犯罪已過追訴時效的。即犯罪已過刑法第87條規(guī)定的追訴期限的，不再追訴。需要注意的是，在人民檢察院、公安機關、國家安全機關立案偵查或者在人民法院受理案件以后，逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制。被害人在追訴期限內(nèi)提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機關應當立案而不予立案的，不受追訴期限的限制。

（二）定罪

如果認定行為人的行為構成犯罪，需要進一步確認構成什么罪，并說明構成該罪的理由和法律依據(jù)。在案例分析中認定犯罪的程序一般是：

1、根據(jù)所給案例，確定行為人的行為構成什么罪。

2、闡述該罪的概念和特征。

3、說明認定構成該罪的理由。主要是根據(jù)案例所給的事實，依據(jù)犯罪構成的理論和刑法分則中該罪的構成條件，證明行為人的行為在犯罪客體、犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面均符合刑法分則關于該罪的犯罪構成，因此構成該罪。

4、注意罪名的轉(zhuǎn)化。某些犯罪行為，從表面上看，完全符合刑法規(guī)定的某些罪名，但刑法分則對這類犯罪在發(fā)展到某種程度時又規(guī)定應當依照刑法分則的其他條文定罪處罰。這類罪名轉(zhuǎn)化的案例，近年來在考試中經(jīng)常出現(xiàn)，應當引起考生的注意。這類轉(zhuǎn)化的罪名主要有：刑法第238條非法拘禁罪；第247條刑訊逼供罪；暴力取證罪；第248條虐待被監(jiān)管人罪；第269條犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照刑法第263條的規(guī)定定罪處罰，等等。

5、有時候還需要證明行為人為什么構成此罪，而不構成彼罪的根據(jù)，即劃清此罪與彼罪的界限。這一點一般不是必經(jīng)程序，但有時案例分析題要求應試者回答。所以，考生在復習時，也應當注意掌握罪名認定中的一些具體問題。

目前，刑法分則中規(guī)定的罪名共有413個，如果要全部記住，難度很大。但在司法考試、自學考試以及檢察官素質(zhì)考試中，都有考試大綱，在考試大綱中，一般都詳細劃定了考試的范圍、需要掌握的常用罪名等。應試者只需將考試范圍內(nèi)的應當掌握的罪名熟記即可。在復習準備中，要認真把握好各罪名的概念、特征和認定中的一些具體問題?？荚嚂r，也就不難確認所給案例的罪名性質(zhì)以及對此展開分析了。

（三）定罪和量刑原則的運用

司法實踐中，完全根據(jù)刑法分則定罪和量刑的情況極少，通常還要根據(jù)犯罪事實綜合運用刑法總則與分則中規(guī)定的原則。作為考試案例也同樣如此，在案例所給的各種事實中，肯定還有一些需要運用刑法總則的有關規(guī)定。迄今為止，筆者還從未看到過僅需依據(jù)刑法分則就可以定罪量刑的考試案例。因此，在審查所給的刑事案例時，需要特別注意以下事實和刑法的相關規(guī)定：

1、行為人的年齡。刑事案例中給定行為人的年齡一般有兩種情況：一種是直接注明行為人的年齡；另一種是同時注明行為人的出生日期和實施犯罪的日期，此時就需要用后者減去前者求得行為人的實際年齡。在年齡的認定上，一律以公歷的年、月、日計算；行為人只有在過了14周歲、16周歲、18周歲的第二天起，才算已滿14周歲、16周歲、18周歲。一定要注意不滿14周歲、已滿14周歲不滿16周歲、不滿18周歲這三個年齡段，這三個年齡段對行為人的定罪和量刑有直接影響。例如，對不滿18周歲的人實施了犯罪的，必須闡明行為人具有刑法規(guī)定的從輕或者減輕處罰的情節(jié)，以及犯罪的時候不滿18周歲的人，不適用死刑的原則。

2、行為人實施犯罪的時間。應特別注意1997年10月1日新刑法生效這個日期。凡是在1997年9月30日以前實施的犯罪，并在1997年10月1日前判決未生效的，都要根據(jù)刑法第12條從舊兼從輕的原則處理。

3、行為人的人數(shù)。如果行為人實施的是故意犯罪且為2人以上共同實施的，應適用刑法總則中關于共同犯罪的規(guī)定。在案例分析中需要分清各共犯在共同犯罪中的地位、所起作用以及闡明刑法對主犯、從犯、協(xié)從犯、教唆犯的處罰原則。

4、行為人在實施故意犯罪過程中的停止狀態(tài)。行為人在實施故意犯罪的過程中，有可能會因為客觀或主觀上的原因，使犯罪停止下來，從而形成犯罪的預備、犯罪的未遂和犯罪的中止。因此，要仔細分析行為人在犯罪的什么階段，是由于客觀還是主觀上的原因使犯罪停止下來，從而認定是犯罪預備、犯罪未遂還是犯罪中止。同時闡明刑法總則對犯罪預備、犯罪未遂和犯罪中止的處罰原則。

5、行為人的身份。要特別注意行為人的身份是否為國家工作人員、國家機關工作人員等，不同的身份會影響對行為人的定罪和量刑。例如：貪污罪和職務侵占罪的最主要區(qū)別就在行為人是否為國家工作人員。此外，國家工作人員實施某些犯罪時，雖不影響定罪，但在量刑時要從重處罰。如國家工作人員犯誣告陷害罪的，從重處罰；國家機關工作人員組織、領導、參加黑社會性質(zhì)組織的，從重處罰，等等。

如果犯罪主體是單位的，也要闡明根據(jù)刑法的規(guī)定，對單位犯罪應當適用兩罰制，即：對單位判處罰金；對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。

6、行為人是否實施了數(shù)個犯罪。如果行為人實施了數(shù)個犯罪，需要分清是在判決宣告前一人犯數(shù)罪的；還是判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，被判刑的犯罪分子又發(fā)現(xiàn)漏罪的；或是判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，被判刑的犯罪分子又犯新罪的這幾種情況，然后分別根據(jù)刑法第69條、第70條、第71條數(shù)罪并罰的規(guī)定處理。

7、行為人是否為累犯。如果案例給了行為人以前曾因故意犯罪被判過刑，且刑罰執(zhí)行完畢或赦免的時間不滿5年，又再次實施故意犯罪的，有可能構成累犯。應闡明累犯應當從重處罰，累犯不適用緩刑，累犯不得假釋的原則。

8、行為人在實施犯罪后，是否有自首、立功的情節(jié)。如果有，也需要闡明刑法總則關于自首、立功的處罰原則。

9、其他需要運用總則的情況。如：精神病人犯罪的；聾啞人、盲人犯罪的；防衛(wèi)過當、避險過當?shù)模痪徯?、假釋期間實施犯罪的；行為人在特定的時間、地點、使用特別的方法犯罪的，等等。這類情況對行為人的定罪和量刑也有影響。

二、刑事訴訟法案例分析

刑事訴訟法案例分析，是指根據(jù)所給案例，對犯罪嫌疑人、被告人在立案、偵查、審查起訴、法庭審判、刑罰的執(zhí)行過程中是否符合刑事訴訟法規(guī)定的程序所作的分析。從這幾年的考試案例看，主要是從所給的案例中在程序上找錯。一般來說，錯誤主要來自以下幾個方面：

（一）主體不當

主體不當，是指權力行使人無權行使法律規(guī)定的該項權力，或者雖有權行使，但在一定條件下法律對行使人行使權力作出限制的。如：刑事訴訟法第205條第3款規(guī)定：“最高人民檢察院對各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，如果發(fā)現(xiàn)確有錯誤，有權按照審判監(jiān)督程序向同級人民法院提出抗訴”。如果地方各級人民檢察院對本級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定提起抗訴的，屬于主體不當。再如，原審人民法院對于發(fā)回重審的案件，應當另行組成合議庭，依照第一審程序進行審判。如果曾擔任過一審合議庭的成員，在發(fā)回重審時，又參加了另行組成的合議庭的，亦屬于主體不當。

（二）適用的對象不當

適用的對象不當，是指權力主體在適用法律時對法律適用的對象發(fā)生錯誤。例如，刑事訴訟法規(guī)定的5種強制措施，其適用對象僅限于犯罪嫌疑人、被告人，對其他任何人都不能適用。司法實踐中，即便是證人、被害人不配合司法機關的偵查活動，也不能對證人、被害人適用強制措施。

（三）時間或日期不當

時間或日期不當，是指權力主體在行使法律規(guī)定的權力時，超過了法律規(guī)定的時間或日期。在刑事訴訟法中，有許多法條都規(guī)定了相應的時間或日期，以確保刑事訴訟程序的正常進行。例如：對犯罪嫌疑人拘傳持續(xù)的時間不得超過12小時或者連續(xù)拘傳；對犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)彶坏贸^12個月；監(jiān)視居住不得超過6個月，等等。權力主體在行使法律規(guī)定的權力時，超過法律規(guī)定的時間或日期，也是一種違反刑事訴訟程序的行為。

（四）適用程序不當

適用程序不當，是指權力主體在適用法律時，未按法律規(guī)定的程序進行。例如：逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必須經(jīng)過人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定，由公安機關執(zhí)行。公安機關逮捕人的時候，必須出示逮捕證。當中的任何一個程序都不能省略。又如：人民檢察院對同級人民法院的判決、裁定提起抗訴，必須通過原審人民法院向上一級法院提出，不得直接提交到上一級法院。再如：二審人民法院對于事實清楚、證據(jù)充分，但適用法律有錯誤的，不是依法改判而是發(fā)回重審的，等等。

（五）犯罪嫌疑人、被告人應當享有的權利未得到保障的

在刑事訴訟法中，對犯罪嫌疑人、被告人應當享有的權利也作了規(guī)定。其中，對未成年犯罪嫌疑人、被告人和女性犯罪嫌疑人、被告人的應有權利還作有特別規(guī)定。司法機關在辦理案件時，應當保障他們應有的權利。如果其應當享有的權利未得到保障的，也是違反刑事訴訟程序的行為。

1、未成年犯罪嫌疑人、被告人應當享有的權利。這方面的規(guī)定主要有：刑訴法第14條第2款：“對于不滿18歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場”；第34條第2款：“被告人是盲、聾、啞或者未成年人而沒有委托辯護人的，人民法院應當指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護”；第152條第2款：“14歲以上不滿16歲未成年人犯罪的案件，一律不公開審理。16歲以上不滿18歲未成年人犯罪的案件，一般也不公開審理”；第213條第3款：“對未成年犯應當在未成年犯管教所執(zhí)行刑罰”。

2、女性犯罪嫌疑人、被告人應當享有的權利。這方面的規(guī)定主要有：刑訴法第60條第2款：“對應當逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有嚴重疾病，或者是正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女，可以采用取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住的辦法”；第105條第3款：“檢查婦女的身體，應當由女工作人員或者醫(yī)師進行”。第112條第2款：“搜查婦女的身體，應當由女工作人員進行”；第152條第1款：“人民法院審判第一審案件應當公開進行。但是有關國家秘密或者個人隱私的案件，不公開審理”；第214條第1款：“對于被判處有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可以暫予監(jiān)外執(zhí)行：（一）有嚴重疾病需要保外就醫(yī)的；（二）懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女”；第211條：人民法院執(zhí)行死刑時，發(fā)現(xiàn)罪犯正在懷孕的，應當停止執(zhí)行，并且立即報告最高人民法院，由最高人民法院依法改判。

3、一般犯罪嫌疑人、被告人應當享有的權利。這方面的規(guī)定有許多，例如刑訴法第11條：“被告人有權獲得辯護，人民法院有義務保證被告人獲得辯護。”第34條第3款：“被告人可能被判處死刑而沒有委托辯護人的，人民法院應當指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護。”第96條：“犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、申訴、控告?！贝送?，犯罪嫌疑人、被告人還享有一項重要的權利，即：公訴案件的舉證責任由檢察機關承擔。犯罪嫌疑人、被告人除對刑法第395條巨額財產(chǎn)來源不明罪、刑法第282條非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪外，不負有提出證據(jù)證明自己有罪或者無罪的義務，偵查人員不得要求犯罪嫌疑人、被告人自證其罪。

（六）律師、辯護人應當享有的權利未得到保障的

在刑事訴訟法中，對律師、辯護人應當享有的權利也作了規(guī)定。律師、辯護人在行使法律規(guī)定的權利時，司法機關不得限制或阻礙。這些權利主要有：刑訴法第96條第1款：“犯罪嫌疑人被逮捕的，聘請的律師可以為其申請取保候?qū)彙?；?6條第2款：“受委托的律師有權向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以會見在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有關案件情況”；第36條：“辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書、技術性鑒定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人會見和通信。辯護律師自人民法院受理案件之日起，可以查閱、摘抄、復制本案所指控的犯罪事實的材料，可以同在押的被告人會見和通信”；第37條：“辯護律師經(jīng)證人或者其他有關單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關的材料，也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)，或者申請人民法院通知證人出庭作證。辯護律師經(jīng)人民檢察院或者人民法院許可，并且經(jīng)被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關的材料”。

在刑事訴訟法案例中找錯時，還有一些竅門可以適當利用。一是從案例分析的分值中估計可能有幾個錯。如分值5分，一般就是5個錯；分值8分，可能有4個錯，每個錯2分。當然也不是太絕對。二是多找錯，不扣分。案例分析中的找錯，不像多項選擇，多找了要扣分。所以，在答題時，可以多找一些錯，對那些似是而非的地方，先可以假定它是錯的，即便不是錯，也不會因多找了而扣分。

以上是我們對刑事案例分析的常用方法所作的介紹。應試人員還需要注意當前考試中出現(xiàn)的一種新趨勢，即實體法與程序法交叉的復合型試題，以考察應試人員對綜合知識的掌握和解決實際問題的能力。它表現(xiàn)為在同一個刑事案例中，既要求應試人員對行為人的行為是否構成犯罪，構成什么罪作出認定，還要求解決在刑事訴訟中存在的問題?；卮疬@類復合型試題時，基本上也還是以上所說的方法，只是需要更加靈活地使用。

OnAnalyzingCriminalCases

YangXinjingZhangJizheng

(NationalProcuratorsCollege,Beijing100041;AnhuiPeople''''sProcuratorate,AnhuiHefei230022)

Abstract:Themethodsusedtoanalyzecriminalcasesarethebasicknowledgethatstudentsinalawschoolandjudicialofficersaretoacquire.Caseanalysis,innature,isaprocessoftheunderstandingandtheapplicationofthetheoriesofthelawanditsprovisions.Inavarietyoftestsonjudicialpracticeheldinrecentyears,questionsaboutcaseanalysishavebeentakingagreaterproportion,whichbecomeswhatsometesteesfearmost.Thispaperattemptstoprovideadetailedinvestigationofthemethodsusedtoanalyzecasesconcerningthecriminallawandcriminalprocedures.

Keywords:theanalysesforcriminalcases;theanalysesforcriminallitigationcases;thejudicialexamination