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為了制止低價傾銷行為，國家計委于1999年8月3日了一個《關(guān)于制止低價傾銷行為的規(guī)定》。根據(jù)規(guī)定的第2條，低價傾銷是指經(jīng)營者在依法降價處理商品之外，為排擠競爭對手或者獨(dú)占市場，以低于成本的價格銷售商品，擾亂正常生產(chǎn)經(jīng)營秩序，損害國家利益或者其他經(jīng)營者合法權(quán)益的行為。據(jù)此，認(rèn)定非法低價傾銷有兩個要件：一是傾銷目的，即為了排擠競爭對手或者獨(dú)占市場；二是傾銷的事實(shí)存在，即以低于成本的價格銷售商品。然而在實(shí)踐中，根據(jù)上述規(guī)定認(rèn)定一個傾銷行為并不是一件容易的事情。本文結(jié)合德國、美國的相關(guān)立法和實(shí)踐，談一點(diǎn)看法.

一、排擠競爭對手的意圖

根據(jù)《規(guī)定》的第2條，排擠競爭對手或獨(dú)占市場的目的，是認(rèn)定非法傾銷的要件。然而，如何認(rèn)定排擠競爭對手或者獨(dú)占市場的目的，《規(guī)定》卻絲毫沒有提及到。這里提出的問題是：可以通過當(dāng)事人的主觀愿望認(rèn)定排擠意圖嗎？或者是否需要一個客觀標(biāo)準(zhǔn)？這里可以比較一下美國和德國的法律。

1、美國法。美國將非法低價傾銷行為稱為掠奪性定價。認(rèn)定一個掠奪性定價行為的要件是，一個企業(yè)以低于成本的價格銷售產(chǎn)品，由此非?？赡軐⒏偁帉κ峙艛D出市場，實(shí)現(xiàn)壟斷市場的目的；而在壟斷市場之后，該企業(yè)非常有可能大幅度抬高價格，從而成為掠奪者。由此可見，掠奪性定價的前提條件是實(shí)施低價傾銷的企業(yè)在市場上占有市場優(yōu)勢地位。

2、德國法。德國明確禁止低價傾銷的規(guī)定主要見于1999年1月1日生效的經(jīng)第5次修訂的《反對限制競爭法》第20條第4款。它規(guī)定，“相對中小企業(yè)有著市場優(yōu)勢的企業(yè)，不得利用其市場優(yōu)勢直接或者間接地不公平地妨礙這些中小競爭者。本款第1句所稱的不公平妨礙特別表現(xiàn)為一個企業(yè)非臨時性地以低于成本的價格供應(yīng)商品或者服務(wù)，除非這種銷售有著重大的合理性。”根據(jù)這個條款，非法低價傾銷行為必須符合兩個前提條件。第一是實(shí)施傾銷行為的企業(yè)是一個占市場支配地位的企業(yè)。根據(jù)反對限制競爭法第19條，一個企業(yè)沒有競爭者或者沒有實(shí)質(zhì)性的競爭，或者相當(dāng)于競爭者有著顯著的市場地位，該企業(yè)就是一個有著占市場支配地位的企業(yè)。在認(rèn)定一個企業(yè)是否具有顯著市場地位的時候，要特別考慮企業(yè)的市場份額、財力、進(jìn)入采購或者銷售市場的渠道、與其他企業(yè)的聯(lián)系、其他企業(yè)進(jìn)入市場在法律上或者事實(shí)上存在的障礙、事實(shí)上或者潛在的競爭、轉(zhuǎn)產(chǎn)能力或者交易對手轉(zhuǎn)向其他企業(yè)的可能性等等。為了便于適用法律，該條第3款還規(guī)定了市場支配地位的法定推斷：一個至少占1/3市場份額的企業(yè)可以推斷為占市場支配地位；3個或者3個以下的企業(yè)共同占有50%的市場份額，5個或者5個以下的企:業(yè)共同占有2/3的市場份額，可以推斷它們共同占有市場支配地位，除非這些企業(yè)之間存在著實(shí)質(zhì)性的競爭。如果一個企業(yè)不能被認(rèn)定為占有市場支配地位，它的傾銷行為就算不上違法行為。因?yàn)樵谄髽I(yè)不具備市場優(yōu)勢的情況下，它的傾銷行為事實(shí)上不可能將競爭者排擠出市場，從而不可能給競爭造成嚴(yán)重的損害。第二個條件是，這種傾銷不是一次性或者偶然的行為。如果一個企業(yè)今天將價格降到成本之下，明天又恢復(fù)原狀，這種傾銷一般也不會將競爭對手排擠出市場，從而對競爭不會產(chǎn)生嚴(yán)重的后果。

二、傾銷的認(rèn)定

認(rèn)定非法傾銷的另一個要件是傾銷存在，即企業(yè)以低于成本的價格銷售商品。這里的問題是，從優(yōu)化配置資源的角度出發(fā)，企業(yè)是否有必要將其產(chǎn)品價格定在全部成本之上。

1、美國法。在發(fā)達(dá)國家的反壟斷實(shí)踐中，對傾銷價格的分析基本上是依據(jù)阿里達(dá)—特納規(guī)則：一個價格如果低于可以合理預(yù)見的短期邊際成本，這個價格就可以成為認(rèn)定掠奪性定價的一個因素。在實(shí)踐中，由于邊際成本的計算比較困難，阿里達(dá)和特納決定使用平均可變成本代替邊際成本。可變成本是指隨著生產(chǎn)數(shù)量而發(fā)生變化的成本，主要存在于對生產(chǎn)要素的支付以及其他短期使用的資源如勞動工資、原材料或者半成品的購買價格等。阿里達(dá)和特納認(rèn)為，一個企業(yè)實(shí)施一個短期價格策略的時候，雖說從長遠(yuǎn)的角度看，其產(chǎn)品的價格必須要補(bǔ)償成本，但在一個短期內(nèi)，卻不必一定補(bǔ)償全部成本。然而，無論在任何情況下，產(chǎn)品價格必須要補(bǔ)償產(chǎn)品的可變成本。由此就得出一個結(jié)論：如果產(chǎn)品價格低于可變成本，這個價格可能就是掠奪性的價格。因?yàn)槠髽I(yè)在不能回收可變成本的情況下繼續(xù)經(jīng)營，它所受到的損失比在破產(chǎn)和退出市場時受到的還大。在這種情況下，如果企業(yè)將其產(chǎn)品的價格定得低于平均可變成本之下，就能說明其存在排擠競爭對手的意圖。因?yàn)橹挥袑⒏偁幷邚氖袌錾吓艛D出去，企業(yè)在傾銷中的損失才能通過隨后的漲價得到彌補(bǔ)。這即是說，根據(jù)阿里達(dá)—特納規(guī)則，如果一個價格低于產(chǎn)品的平均總成本，高于可合理預(yù)見的短期平均可變成本，不管這個價格能否產(chǎn)生最大利潤，它都應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是合法的，以這種價格銷售產(chǎn)品的企業(yè)不會被指控存在掠奪性定價行為。

2、德國法。根據(jù)德國的競爭理論，價格競爭是自由競爭的基礎(chǔ)。企業(yè)只有在自由定價的條件下，才能根據(jù)市場上變化情況不斷地調(diào)整自己，對市場作出反饋。因此，德國法對企業(yè)的定價行為很少進(jìn)行限制，甚至原則上允許企業(yè)以低于成本的價格銷售商品。德國法院允許企業(yè)低價傾銷的理論根據(jù)是，從企業(yè)管理的角度，人們不可能精確地計算一種具體商品的成本，特別是不能精確地計算商業(yè)銷售中一種具體商品的固定成本。如果說有這樣的成本，它們不過是主觀的估計。此外，在商業(yè)銷售中，零售商低于進(jìn)貨價格銷售商品是很正常的事情，因?yàn)槠髽I(yè)可能有許多正當(dāng)?shù)睦碛?，將其銷售的許多商品中的某些商品以較高的價格銷售，而將另一些商品以較低的價格銷售，甚至低于成本銷售。對于一個銷售商來說，決定性不是個別商品的價格，而是所有商品的最終銷售情況。只要這些銷售總體上超過了成本，他就有利可圖，就是實(shí)現(xiàn)了銷售的目的。在實(shí)踐中，德國法院特別是容忍進(jìn)入市場的新企業(yè)以低于成本的價格銷售商品，因?yàn)檫@種低價銷售的目的是在市場上取得一定的地位，以便獲得一個正常的利潤。法院只是在極個別的情況下，僅當(dāng)企業(yè)具備了反對限制競爭法第20條第4款提出的前提條件，才會禁止一個低價銷售行為。

從我國企業(yè)的情況看，絕大多數(shù)的降價銷售是合理合法的。如國美電器就以低價銷售聞名，但其銷售額與利潤卻連續(xù)多年同步高速增長，這就說明這個低價銷售是合理的，從而也是合法的。以彩電業(yè)降價活動中最引人注目的長虹來說，1989年的第一次降價銷售是為了爭取市場的主動權(quán)，當(dāng)時長虹的庫房堆積著20多萬臺彩電，產(chǎn)品積壓達(dá)3、2個億，銀行存款只有1000元；1996年的第二次降價是為了扭轉(zhuǎn)民族彩電業(yè)的危機(jī)，長虹認(rèn)為，要想使消費(fèi)者購買國產(chǎn)彩電，國產(chǎn)彩電在價格上應(yīng)比進(jìn)口名牌彩電便宜30%，此外，這個降價也是長虹承受得了的，否則就不會有今天的發(fā)展；1999年第三次降價同樣是為了擴(kuò)大市場份額，長虹認(rèn)為，從企業(yè)的經(jīng)濟(jì)規(guī)模、技術(shù)條件和管理水平看，這次降價也不會發(fā)生虧損，而只會是將沒有競爭力的企業(yè)淘汰出市場，擴(kuò)大長虹的市場份額。應(yīng)當(dāng)說，長虹的降價是正當(dāng)競爭，是市場優(yōu)勝劣汰的過程。這樣的價格競爭不僅有利于消費(fèi)者，因?yàn)橄M(fèi)者可以從產(chǎn)品降價中得到實(shí)惠；也不僅有利于企業(yè)，因?yàn)橥ㄟ^競爭企業(yè)可以降低生產(chǎn)成本；特別重要的是，在我國多年因?yàn)橹貜?fù)建設(shè)和重復(fù)投資而造成生產(chǎn)過剩的情況下，只有通過優(yōu)勝劣汰的競爭，才能合理調(diào)節(jié)市場上的供求關(guān)系，實(shí)現(xiàn)社會資源的優(yōu)化配置。這種競爭當(dāng)然不利于某些企業(yè)，因?yàn)樵诟偁幹兴鼈兛赡軙惶蕴鍪袌?。但是，只要有競爭，只要競爭中有?yōu)勝企業(yè)，那么同時就會有失敗者。這是市場經(jīng)濟(jì)不可抗拒的規(guī)律，也是市場競爭的偉大功能。

我們不能因?yàn)槟承┢髽I(yè)在競爭者會失敗就反對競爭，限制競爭，甚至懲罰競爭中的優(yōu)勝者。因?yàn)檫@種做法會嚴(yán)重背離市場經(jīng)濟(jì)的原則，同時也會嚴(yán)重背離我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制改革的方向。

三、行業(yè)定價問題

根據(jù)《關(guān)于制止低價傾銷行為的規(guī)定》的第5條，在個別成本無法確認(rèn)時，由政府價格主管部門按該商品的行業(yè)平均成本及其下浮幅度認(rèn)定。這里的問題是，在個別成本無法認(rèn)定的情況下，要求企業(yè)按照行業(yè)的平均成本銷售商品是否是合理的。

從上述美國、德國的立法和司法實(shí)踐可以看出，在市場經(jīng)濟(jì)國家，認(rèn)定一個企業(yè)是否存在低價傾銷行為時，只是從這個企業(yè)的個別成本出發(fā)，而不是以行業(yè)的平均成本作為依據(jù)。這是因?yàn)樵谑袌鼋?jīng)濟(jì)體制下，定價權(quán)是企業(yè)的基本權(quán)利。只有允許企業(yè)自由定價，企業(yè)才能按照市場的情況，不斷調(diào)整產(chǎn)品的價格，對市場作出反饋。

也許有人說，制止低價傾銷行為的規(guī)定只是提出在個別成本無法確認(rèn)時，才是由政府價格主管部門按該商品行業(yè)平均成本及其下浮幅度認(rèn)定。但問題是，在今天的生產(chǎn)條件下，絕大多數(shù)企業(yè)都是同時生產(chǎn)或者經(jīng)營多種產(chǎn)品，特別是銷售領(lǐng)域的企業(yè)，甚至經(jīng)營幾百種幾千種，因此很難精確計算某個具體產(chǎn)品的銷售成本。如果事實(shí)上連個別企業(yè)的個別成本都不能精確測定，所謂的行業(yè)平均成本就更是一個主觀的臆造。另一方面，根據(jù)市場經(jīng)濟(jì)國家的經(jīng)驗(yàn)，一個企業(yè)被指控實(shí)施了低價傾銷行為時，它一般都能找出各種各樣的理由，說明其價格是在成本之上。正是因?yàn)榇嬖谥杀居嬎愕碾y度，許多國家的反壟斷法中雖然有著禁止掠奪性定價的規(guī)定，但事實(shí)上這種案例很少。

我國關(guān)于低價傾銷行為的立法存在很大的問題。由于認(rèn)定“排擠競爭對手或獨(dú)占市場”的目的沒有客觀標(biāo)準(zhǔn)，“低于成本銷售商品”事實(shí)上就成為認(rèn)定“低價傾銷”的基本要件。而認(rèn)定低價傾銷在實(shí)踐中又存在很大難度，其結(jié)果就是相當(dāng)多的低價傾銷案件不得不按照行業(yè)的平均成本認(rèn)定傾銷行為。立法者已經(jīng)認(rèn)識到這個問題。因此，在這一制止低價傾銷行為的規(guī)定中，除第5條的規(guī)定外，第10條規(guī)定“在個別成本無法確認(rèn)時，行業(yè)組織應(yīng)當(dāng)協(xié)助政府價格主管部門測定行業(yè)平均成本及合理的下浮幅度，制止低價傾銷行為?！钡?3條規(guī)定，“必要時，政府價格主管部門可以會同行業(yè)主管部門或者委托有資質(zhì)的中介事務(wù)機(jī)構(gòu)對個別成本予以認(rèn)定。”因?yàn)橐粋€行業(yè)中的企業(yè)不止幾家或者幾十家，而是上千上萬家，政府部門、行業(yè)協(xié)會或者被委托的中介機(jī)構(gòu)要測定一個行業(yè)的平均成本也許就需要很長時間。由于在市場經(jīng)濟(jì)條件下，價格是一個不斷變化的因素，特別是原材料的價格甚至天天發(fā)生變化。在這種情況下，政府部門、行業(yè)協(xié)會或者中介機(jī)構(gòu)所測定的成本價格就不是一個精確的數(shù)字，充其量不過是一個大概的估計。用一個估計的或者僵化的統(tǒng)計數(shù)據(jù)約束在競爭中應(yīng)當(dāng)不斷適應(yīng)市場需求的企業(yè)，這無疑是一個不合理的約束。

在市場經(jīng)濟(jì)條件下，國家容許企業(yè)自由定價，容許價格競爭，其基本原理是這種競爭可以鼓勵企業(yè)改善經(jīng)營管理，降低成本和進(jìn)行技術(shù)革新，其結(jié)果就是實(shí)現(xiàn)了資源的優(yōu)化配置。如果按照行業(yè)成本來認(rèn)定企業(yè)是否存在低價傾銷行為，特別是按照第14條的規(guī)定，商品的行業(yè)平均成本及其下浮幅度由政府價格主管部門會同行業(yè)主管部門確定和公布；消費(fèi)者和經(jīng)營者在舉報低價傾銷行為時，可將其作為主要依據(jù)；政府價格主管部門在調(diào)查認(rèn)定低價傾銷行為時，可將其作為參考依據(jù)；在這種情況下，為了避免麻煩，許多企業(yè)就不敢以低于行業(yè)的平均成本來定價，這在客觀上就起到了協(xié)調(diào)企業(yè)價格的后果。如果一個行業(yè)的企業(yè)在價格上搞協(xié)調(diào)，因?yàn)槠髽I(yè)都有實(shí)現(xiàn)利潤最大化的愿望，其結(jié)果就會人為地抬高價格。此外，在一個行業(yè)普遍存在不景氣的情況下，如普遍存浪費(fèi)或者經(jīng)營管理不善的情況下，行業(yè)平均成本會大幅度高于某些經(jīng)濟(jì)效益較好企業(yè)的個別成本，從而限制了這些企業(yè)的降價幅度。在這種情況下，經(jīng)濟(jì)效益較好的企業(yè)便失去了及時擴(kuò)大生產(chǎn)或者經(jīng)營的機(jī)會，因此這種做法是打擊先進(jìn)和保護(hù)落后。此外，要求企業(yè)按照行業(yè)平均成本銷售產(chǎn)品，也會嚴(yán)重?fù)p害消費(fèi)者的利益，因?yàn)檫@是強(qiáng)迫消費(fèi)者購買高價商品，或者迫使他們?nèi)∠緛砜梢詫?shí)現(xiàn)的消費(fèi)。當(dāng)然，這種做法也會損害整個社會，特別是從長遠(yuǎn)的眼光看，如果企業(yè)不能使用價格競爭這個因素，這在很大程度上會影響它們技術(shù)革新和降低成本的動力，不利于提高企業(yè)的競爭力，更不利于實(shí)現(xiàn)社會資源的優(yōu)化配置。