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迄今，我們已經(jīng)確定，構(gòu)建性程序不應(yīng)該并入預(yù)先承諾。但是，對(duì)于構(gòu)建一個(gè)民族，其他種類的預(yù)先承諾在實(shí)踐上或者政治上可能是必需的。

在純粹形式意義上說(shuō)，一個(gè)政治共同體可能為投票規(guī)則所構(gòu)建；但是，如此程序規(guī)則所構(gòu)建的有意義之政治實(shí)體，僅僅與法律和社會(huì)背景有關(guān)，而這種背景成為公共辯論特征的條件。如果在公民及其代表長(zhǎng)時(shí)間反反復(fù)復(fù)地論證后采取投票，人民多數(shù)統(tǒng)治是一回事；如果根本沒(méi)有任何協(xié)商互動(dòng)就采取投票，或者如果政治文化是，多數(shù)一致的跡象一開(kāi)始出現(xiàn)大多數(shù)民眾就不敢發(fā)出反對(duì)的聲音，那又完全是另外一回事。據(jù)論證，的確，這些與協(xié)商有關(guān)的條件是如此重要以致多數(shù)決定實(shí)際上可能成為完全不同的事物——成為一種不同形式的統(tǒng)治，構(gòu)建了完全不同類型的“我們?nèi)嗣瘛薄@都依賴于這些條件。斯蒂芬·霍姆斯論辯到，在所有可能出現(xiàn)的不同形式的統(tǒng)治中，只有某些才有資格稱為“民主”：

民主是通過(guò)法律上平等公民之間理性而自由公共討論來(lái)實(shí)現(xiàn)統(tǒng)治，而不是僅僅通過(guò)執(zhí)行多數(shù)意志來(lái)實(shí)現(xiàn)的……不是任何“意志”，而僅僅是在充分而廣泛地辯論中形成的意志才被授予主權(quán)權(quán)威。因此，法律保障的反對(duì)權(quán)(rightofopposition)是民主統(tǒng)治的根本規(guī)范；它給民主公共意見(jiàn)的形成提供了一種實(shí)質(zhì)性先決條件。

我們將考慮這一點(diǎn)(以及德沃金提出的類似主張)，認(rèn)為這是對(duì)第十三章“民主”真實(shí)含義的普遍性主張?，F(xiàn)在，我們必須盡力聯(lián)系預(yù)先承諾的邏輯來(lái)理解它。

這個(gè)觀念是，在設(shè)定民主制度、構(gòu)建“人民意志”的可能性中，一個(gè)社會(huì)成員所意圖的不僅僅是致力于老的多數(shù)主義，而且也致力于某種特定形式的多數(shù)決定，即“在充分而廣泛地辯論中形成的”人民主權(quán)o(49]他們不可能實(shí)現(xiàn)這一點(diǎn)，除非他們同時(shí)盡最大努力去創(chuàng)造一個(gè)有效表達(dá)政治反對(duì)意見(jiàn)和異議的公開(kāi)而寬容之氣氛。并且，結(jié)果要求他們確立某種保障，即少數(shù)派的反對(duì)和異議不會(huì)引起來(lái)自于臨時(shí)或者永久多數(shù)派的敵視。除非人民已經(jīng)確立憲法機(jī)制以約束他們自己的本性反映——惱怒于少數(shù)派批評(píng)而予以壓制，否則這種保障不可靠。這類預(yù)先承諾看起來(lái)可能消極，并且多數(shù)派成員可能感到，它的即刻效果是阻止他們做他們想做的事情。但是，就中期和長(zhǎng)期而言，自由言論和忠誠(chéng)反對(duì)的憲法保障是有意義的政治辯論不可或缺的。它們是該事物出現(xiàn)——通過(guò)多數(shù)程序，形成信息充分、卓有成效的民眾決策基礎(chǔ)——的條件，而這，正是多數(shù)派成員正想從憲法那里獲得的東西。那——就像我所理解的——就是霍姆斯的論證。

這是一個(gè)具有吸引力的論證。我相信，如果兩個(gè)條件中任一條件符合，那么，對(duì)于制定憲法約束免受隨后的立法修改影響，這種情形將非常具有說(shuō)服力。如果人們對(duì)于多數(shù)決定以及有效實(shí)現(xiàn)所必需的條件的觀念，是固定不變而且意見(jiàn)一致，那么它非常具有說(shuō)服力?；蛘摺词顾麄儗?duì)于那些議題存在分歧——如果少數(shù)派有理由擔(dān)心，任何對(duì)自由言論研究及忠誠(chéng)反對(duì)規(guī)則的立法反思(1egislativerethinking)是一種壓制或者消除異議的方式，那么它將是對(duì)憲法約束具有說(shuō)服力的論證。

事實(shí)上，任一條件都得不到滿足。雖然幾乎每一個(gè)多數(shù)決定的辯護(hù)者都寄希望于某種形式的協(xié)商民主，但是，對(duì)于協(xié)商應(yīng)該是什么以及對(duì)于相應(yīng)法律、政治和社會(huì)條件，觀點(diǎn)差別很大。我們不應(yīng)該在這一點(diǎn)上費(fèi)力過(guò)多，但是這里有一些理性的民主主義者存在分歧的議題，一般包括：比例代表制、全民公決、選舉間隔期、任期限制、選區(qū)劃分的基礎(chǔ)、國(guó)家資助候選人電視播放時(shí)段，以及競(jìng)選籌款。人民對(duì)民意測(cè)驗(yàn)的公布、購(gòu)物商場(chǎng)的自由言論、特殊利益集團(tuán)和政治行動(dòng)委員會(huì)的影響存在分歧。他們對(duì)諸如質(zhì)詢、仇恨言論、種族象征、構(gòu)成犯罪的誹謗以及煽動(dòng)、判斷和顛覆概念等主題也存在分歧。我們有幸，所有這一切都存在著豐富而富有思想性的作品，從《聯(lián)邦黨人文集》到諸如查爾斯·貝茨的《政治平等》(PoliticalEquality)、拉妮·茱妮爾(IaniGuiniery)的《多數(shù)暴政》(The’ryr—armyofthe：Mojority)和卡斯·桑斯坦(CassSunstein)的《片面的憲法》(thePartialConstitution)。這些思想家和其他思想家所提出的不同對(duì)立性解釋，就是試圖詳細(xì)地對(duì)政治制度的性質(zhì)作出不同

的理解，而我們已經(jīng)致力于這一政治制度，或者更準(zhǔn)確地說(shuō)，在我們持續(xù)的政治和憲法實(shí)踐中，我們正處于致力于這一政治制度的過(guò)程中。這些分歧的持續(xù)存在是所有現(xiàn)代民主政治的典型特征，并且，在現(xiàn)代社會(huì)，知識(shí)分子、立憲主義者和政治學(xué)家中所存在的這種討論，以及人民及其代表對(duì)憲法改革提案的辯論和投票所依據(jù)的更形式化過(guò)程，這兩者存在著天然的聯(lián)系。在新西蘭的選民近來(lái)采用了比例代表制；英國(guó)的選民不僅能將有機(jī)會(huì)對(duì)改革立法機(jī)關(guān)的上議院各種提案作出決定。每一國(guó)家研究其他國(guó)家的憲政經(jīng)驗(yàn)；在每一辯論中，公民會(huì)將復(fù)雜的各類支持或反對(duì)意見(jiàn)予以權(quán)衡；雖然人們及其導(dǎo)師可能滿懷熱情地為這個(gè)選擇或者那個(gè)選擇予以辯護(hù)，但是對(duì)于憲法結(jié)構(gòu)的辯論在相當(dāng)程度上為相互尊重和共同認(rèn)可的精神所指導(dǎo)，而共同認(rèn)可的是，這不是一個(gè)真理眾所周知、不證自明的生活領(lǐng)域。在一些國(guó)家，對(duì)憲法結(jié)構(gòu)的有效決定可能由議會(huì)作出，當(dāng)然對(duì)于什么是可欲的，議員們存在分歧(1998年上議院對(duì)人權(quán)法案

的辯論就是一個(gè)很好的典范)。在其他國(guó)家，它們是由全民公決的民眾投票所作出，并且可預(yù)見(jiàn)，結(jié)果是人民也存在分歧。即使像美國(guó)這樣的國(guó)家——政治文化將這些議題主要托付給法院，法官們也很少一致。結(jié)果是，法官與任何其他人一樣存在分歧：對(duì)他們憲法職責(zé)的性質(zhì)以及那種職責(zé)所應(yīng)體現(xiàn)的原則之承諾，存在合理的、真誠(chéng)的分歧。

所有這一切，當(dāng)然是健康的；確切地說(shuō)，那是我們所期待的；并且基于法律和政治哲學(xué)的目的，我們可以用各種方式描述它。但是對(duì)于我來(lái)說(shuō)，有一件事似乎我們不能說(shuō)：我們不能用一組明確的民眾預(yù)先承諾——對(duì)一種特定形式的政治決策——來(lái)描述這種過(guò)程。在政治上怎樣作出集體決定?——我們所能說(shuō)的全部是，這是我們正在繼續(xù)努力的事物。

我說(shuō)過(guò)，對(duì)于免于立法修改影響的憲法約束，這一節(jié)我們所一直考慮的論證將是非常具有說(shuō)服力的，如果兩個(gè)條件任一滿足的話——那就是說(shuō)，要么如果人們?cè)谶@方面的承諾確定、穩(wěn)定、明確，要么如果重新關(guān)注這樣的議題對(duì)異議人士或者少數(shù)派產(chǎn)生嚴(yán)重危險(xiǎn)的威脅。我們剛才看到，第一個(gè)條件未滿足，第二個(gè)也未滿足。

異議者的確需要一個(gè)保證，即他們的反對(duì)不會(huì)招致壓制性或殘暴的反應(yīng)。在一些國(guó)家(甚至在一些自稱為民主的國(guó)家)那種保證是微弱的或者不存在。這是非常令人擔(dān)心的，但是它不是引起我們興趣的事物。在那些國(guó)家，憲法結(jié)構(gòu)完全不起作用。但是，可能有一個(gè)或兩個(gè)國(guó)家，根據(jù)憲法結(jié)構(gòu)，異議者所需要的保證的確存在，但是它是如此脆弱，以致人民及其代表任何重新關(guān)注政治結(jié)構(gòu)議題的企圖或者對(duì)其投票的企圖，都合理地被少數(shù)派看做是對(duì)保證自由與忠誠(chéng)反對(duì)的一種攻擊和削弱方式。也許，東歐和前蘇聯(lián)某些新民主政治，會(huì)屬于該類型。但是，大概有一些國(guó)．家，最不能夠提供預(yù)先承諾理念所包括的憲法剛性；[。。]它們的人民需要的是，能夠經(jīng)歷體驗(yàn)各種形式的細(xì)致的程序活動(dòng)；因?yàn)?，慢慢地，在幾十年后，他們?cè)噲D認(rèn)真考慮它們自己的憲法傳統(tǒng)。無(wú)論如何，我所給出的具體方案——反對(duì)的自由事實(shí)上為憲法約束所保證，但在某一種意義上又是如此脆弱，以致它們將為任何重新關(guān)注或者重新構(gòu)建那些約束的企圖所威脅——這些具體方案不適用于美國(guó)，也不適用于英國(guó)。在這兩個(gè)國(guó)家中，存在著強(qiáng)勁的、根深蒂固的政治自由傳統(tǒng)(這些傳統(tǒng)常常枝繁葉茂而不關(guān)司法機(jī)關(guān)的最大努力)；并且在這兩個(gè)國(guó)家，對(duì)政治結(jié)構(gòu)有著激烈的辯論，但似乎是，辯論能夠繼續(xù)而并沒(méi)有威脅到少數(shù)人的自由。

那么，由于那個(gè)援引，并且因?yàn)檫@些背景性議題——政治結(jié)構(gòu)、政治程序和政治文化依然是持續(xù)、健康、良性分歧的主題，所以，作為憲法理論的基礎(chǔ)或者根據(jù)，奧德賽式(Odyssean，奧德賽，即尤利西斯——譯者注)預(yù)先承諾這種驚恐無(wú)措的模型似乎完全不恰當(dāng)。