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實(shí)質(zhì)訴訟法范文第1篇

[論文關(guān)鍵詞]刑事訴訟；強(qiáng)制措施；發(fā)展

2013年1月1日新修訂的《刑事訴訟法》正式施行，新刑事訴訟法對(duì)強(qiáng)制措施進(jìn)行了重要調(diào)整和完善，對(duì)拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住、拘留和逮捕等各項(xiàng)強(qiáng)制措施都做了相應(yīng)的修訂。至今已實(shí)施近兩年，取得了良好的效果，筆者立足于新修訂的刑事訴訟法對(duì)強(qiáng)制措施的完善，提出其中存在的不足。

一、強(qiáng)制措施概述

所謂強(qiáng)制措施是指在刑事訴訟中公安司法機(jī)關(guān)為了保障訴訟程序的順利開展，在必要的情況下依法對(duì)犯罪嫌疑人、被告人的人身自由進(jìn)行限制的訴訟處分方法。在刑事訴訟中，對(duì)公民人身自由的限制通?？梢愿爬椤白ァ薄ⅰ把骸?、“審”三個(gè)階段。其中，“抓”指的是抓捕、截停、帶到等措施；“押”特指審前羈押或未決羈押；“審”是指審判以及定罪后對(duì)被告人判處的自由刑。刑事訴訟法規(guī)定的強(qiáng)制措施有拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住、拘留和逮捕五種，都是以限制犯罪嫌疑人、被告人的人身自由為最基本的特點(diǎn)。

二、新修訂的刑事訴訟法對(duì)于強(qiáng)制措施的完善

（一）明確區(qū)分了取保候?qū)徟c監(jiān)視居住兩種強(qiáng)制措施

修改前的刑事訴訟法對(duì)取保候?qū)徟c監(jiān)視居住適用同樣的條件，原《刑事訴訟法》第51條之規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)對(duì)于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人可以取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住……”首先將取保候?qū)徟c監(jiān)視居住適用條件同質(zhì)化；其次，將是適用取保候?qū)徎蛘哌€是監(jiān)視居住強(qiáng)制措施的自由裁量權(quán)交給了公安司法機(jī)關(guān)，由其進(jìn)行判斷。新修訂的《刑事訴訟法》分別在第65條：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)對(duì)有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候?qū)彙焙偷?2條：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)對(duì)符合逮捕條件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以監(jiān)視居住”對(duì)取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住的適用條件進(jìn)行了規(guī)定。區(qū)分了兩種強(qiáng)制措施的不同適用情形，有利于實(shí)踐中操作。根據(jù)條文，取保候?qū)彽倪m用范圍更廣，監(jiān)視居住適用于危險(xiǎn)性更強(qiáng)的犯罪嫌疑人、被告——只能適用于符合逮捕情形但是具有特定情形的犯罪嫌疑人、被告。第72條也明確了：“對(duì)符合取保候?qū)彈l件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保證人，也不交納保證金的，可以監(jiān)視居住?！?/p>

（二）對(duì)于監(jiān)視居住具體地點(diǎn)進(jìn)行了規(guī)范

由于原刑事訴訟法對(duì)此并無相關(guān)說明，在實(shí)踐中出現(xiàn)了公安司法機(jī)關(guān)指定專門的監(jiān)視居住地點(diǎn)，這讓監(jiān)視居住實(shí)質(zhì)上成為了羈押，嚴(yán)重違反了法律精神。在新修訂的《刑事訴訟法》第73條：“監(jiān)視居住應(yīng)當(dāng)在犯罪嫌疑人、被告人的住處執(zhí)行，無固定住處的，可以在指定的居所執(zhí)行。對(duì)于涉嫌危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、特別重大賄賂犯罪，在住處執(zhí)行可能有礙偵查的，經(jīng)上一級(jí)人民檢察院或者公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，也可以在指定的居所執(zhí)行。但是，不得在羈押場(chǎng)所、專門的辦案場(chǎng)所執(zhí)行?！边@一規(guī)定有效防止了監(jiān)視居住異化為羈押。在《最高人民法院關(guān)于適用<刑事訴訟法>的解釋》第126條第2款：“對(duì)被告人指定居所監(jiān)視居住后，人民法院應(yīng)當(dāng)在24小時(shí)內(nèi)，將監(jiān)視居住的原因和處所通知其家屬；確實(shí)無法通知的，應(yīng)當(dāng)記錄在案?！北Ｕ狭朔缸锵右扇?、被告人家屬的知情權(quán)，有效的避免了秘密羈押的出現(xiàn)，維護(hù)了犯罪嫌疑人、被告的合法權(quán)益。

（三）被強(qiáng)制執(zhí)行人的權(quán)利得到進(jìn)一步的保護(hù)

新修訂的《刑事訴訟法》正式將“尊重和保障人權(quán)”寫入條文，作為刑事訴訟法的原則確定下來，在強(qiáng)制措施一章也充分體現(xiàn)了該原則。1.允許辯護(hù)律師在犯罪嫌疑人第一次被訊問或者采取強(qiáng)制措施之日起就有權(quán)介入。偵查機(jī)關(guān)在此時(shí)有義務(wù)告知犯罪嫌疑人有權(quán)聘請(qǐng)辯護(hù)人。檢察機(jī)關(guān)在收到案件材料之日起三日內(nèi)有義務(wù)告知犯罪嫌疑人有權(quán)聘請(qǐng)辯護(hù)人。這些規(guī)定都是為了保護(hù)被執(zhí)行人的訴訟權(quán)利；2.對(duì)于拘傳之新規(guī)定，增加了“保證犯罪嫌疑人的飲食和必要的休息時(shí)間”的條文規(guī)定，明確了犯罪嫌疑人的合法權(quán)利；3.新修訂的《刑事訴訟法》第117條規(guī)定：“一次拘傳持續(xù)的時(shí)間不得超過十二小時(shí)；案情特別重大、復(fù)雜，需要采取拘留、逮捕措施的，拘傳持續(xù)的時(shí)間不得超過24小時(shí)。”進(jìn)一步完善了對(duì)犯罪嫌疑人的人權(quán)保護(hù)。

（四）逮捕的適用條件進(jìn)一步細(xì)化

要逮捕犯罪嫌疑人、被告人，“一般需具備三個(gè)條件：一是證據(jù)條件，必須有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，犯罪事實(shí)是犯罪嫌疑人實(shí)施的，證明犯罪嫌疑人實(shí)施犯罪行為的證據(jù)已經(jīng)查證屬實(shí)。二是刑期條件，可能判處徒刑以上刑罰。三是社會(huì)危險(xiǎn)性條件，采取取保候?qū)彶蛔惴乐拱l(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性的?！毙滦抻喌摹缎淌略V訟法》第79條第1款對(duì)“發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性”的可能情形進(jìn)行了列舉：“1.可能實(shí)施新的犯罪的；2.有危害國(guó)家安全、公共安全或者社會(huì)秩序的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的；3.可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的；4.可能對(duì)被害人、舉報(bào)人、控告人實(shí)施打擊報(bào)復(fù)的；5.企圖自殺或者逃跑的?！痹诘?9條第2款又規(guī)定：“對(duì)有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的，或者可能判處徒刑以上刑罰，曾經(jīng)故意犯罪或者身份不明的犯罪嫌疑人、被告人，應(yīng)當(dāng)予以逮捕?！薄氨蝗”：?qū)?、監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人違反取保候?qū)?、監(jiān)視居住規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的，可以予以逮捕?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<刑事訴訟法>的解釋》法釋〔2012〕21號(hào)第129條，130條都對(duì)應(yīng)當(dāng)逮捕的情形進(jìn)行了具體規(guī)定。這些條款都進(jìn)一步細(xì)化了逮捕的適用條件，體現(xiàn)了對(duì)逮捕這一最嚴(yán)厲強(qiáng)制措施的慎用精神，減少了司法公安機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，維護(hù)了犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利。

（五）規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)捕后羈押審查的制度

《刑事訴訟法》第93條明確：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應(yīng)當(dāng)對(duì)羈押的必要性進(jìn)行審查。對(duì)不需要繼續(xù)羈押的，應(yīng)當(dāng)建議予以釋放或者變更強(qiáng)制措施。有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在十日以內(nèi)將處理情況通知人民檢察院。”由此設(shè)立了捕后羈押審查的制度，成為檢察機(jī)關(guān)對(duì)刑事訴訟進(jìn)行法律監(jiān)督的手段之一，防止公權(quán)力濫用，及時(shí)發(fā)現(xiàn)針對(duì)犯罪嫌疑人、被告人的非法羈押行為并予以改正，以此保障犯罪嫌疑人、被告人的合法訴訟權(quán)利，有利于建立和諧有序的司法環(huán)境。

（六）犯罪嫌疑人、被告人的救濟(jì)權(quán)得到進(jìn)一步強(qiáng)化

第一，新《刑事訴訟法》第95條明確：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近親屬或者辯護(hù)人有權(quán)申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施。人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)收到申請(qǐng)后，應(yīng)當(dāng)在3日以內(nèi)作出決定；不同意變更強(qiáng)制措施的，應(yīng)當(dāng)告知申請(qǐng)人，并說明不同意的理由。”擴(kuò)大了可以申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施的主體范圍，設(shè)置了公安司法機(jī)關(guān)應(yīng)該為其作出的不予變更的行為進(jìn)行說明的義務(wù)。第二，增加了檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督權(quán)，要求檢察機(jī)關(guān)對(duì)于被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人的羈押必要性進(jìn)行審查，經(jīng)審查認(rèn)為不需要繼續(xù)羈押的，應(yīng)當(dāng)建議作出羈押決定機(jī)關(guān)予以釋放或者變更強(qiáng)制措施。第三，新《刑事訴訟法》第96條明確了“在犯罪嫌疑人、被告人已被羈押的案件中，不能在法律規(guī)定的偵查不能在本法規(guī)定的偵查羈押、審查起訴、一審、二審期限內(nèi)辦結(jié)的，對(duì)犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)予以釋放；只有在需要繼續(xù)查證、審理的情形下，對(duì)犯罪嫌疑人、被告人才可以取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住。”

三、新修訂的刑事訴訟法強(qiáng)制措施漏洞及完善思路

（一）拘傳的漏洞及完善思路

《刑事訴訟法》第64條規(guī)定，在必要情況下只能對(duì)犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行拘傳。這就將在刑事訴訟中具有重要意義的證人排除出了拘傳之外，在司法實(shí)踐中證人到庭率很低的狀況下，該規(guī)定不利于保證證人出庭作證，因此有必要將證人納入拘傳的適用對(duì)象，此舉可有效解決證人出庭的問題。為了避免變相羈押的出現(xiàn)，立法者在《刑事訴訟法》117條明確：“傳喚、拘傳持續(xù)的時(shí)間最長(zhǎng)不得超過12小時(shí)或24小時(shí)，且不得以連續(xù)傳喚、拘傳的形式變相拘押被拘傳人”。但是并沒有對(duì)于同一犯罪嫌疑人、被告人針對(duì)同一案件進(jìn)行拘傳最多次數(shù)以及相鄰拘傳之間的間隔。為了提高公安司法機(jī)關(guān)的辦案效率保證被拘傳人的正常生活工作，應(yīng)該對(duì)拘傳次數(shù)進(jìn)行限制，并將相鄰兩次拘傳之間的間隔規(guī)定為不低于12小時(shí)。

（二）監(jiān)視居住的漏洞及完善思路

1.現(xiàn)行規(guī)定存在對(duì)同一犯罪嫌疑人、被告人針對(duì)同一案件進(jìn)行重復(fù)監(jiān)視居住的可能性。新《刑事訴訟法》第77條：“有關(guān)人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)對(duì)犯罪嫌疑人、被告人監(jiān)視居住最長(zhǎng)不得超過6個(gè)月。”“最高人民法院、最高人民檢察院和公安部據(jù)此分別規(guī)定三機(jī)關(guān)各自對(duì)犯罪嫌疑人采取監(jiān)視居住措施的期限分別不超過6個(gè)月。因此，就有可能出現(xiàn)極端情況即三機(jī)關(guān)對(duì)同一犯罪嫌疑人重復(fù)采取監(jiān)視居住措施，此時(shí)被追訴人就被監(jiān)視居住達(dá)到一年半之久?！边@為公權(quán)力侵害犯罪嫌疑人的人身權(quán)利留下了空間，明顯違反了監(jiān)視居住的立法本意。應(yīng)該明確對(duì)同一犯罪嫌疑人、被告人的同一犯罪事實(shí)進(jìn)行監(jiān)視居住的時(shí)間最長(zhǎng)只能是6個(gè)月。

2.監(jiān)視居住的場(chǎng)所仍應(yīng)進(jìn)一步明確。新《刑事訴訟法》第75條第一款：“未經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)不得離開住處，無固定住處的，未經(jīng)批準(zhǔn)不得離開指定的居所?！毙枰獙?duì)住處、居所進(jìn)行相應(yīng)的界定，如果空間范圍過于寬泛比如所居住縣市則與取保候?qū)徶g難以區(qū)別，如果僅僅定義為居住的房屋，則就有變相羈押的可能性。需要明確住所應(yīng)該是特定的區(qū)域比如村、小區(qū)。

（三）羈押的漏洞及完善思路

實(shí)質(zhì)訴訟法范文第2篇

關(guān)鍵詞 專家輔助人 鑒定人 輔佐人

作者簡(jiǎn)介：段明露，武漢大學(xué)法學(xué)院2013級(jí)民事訴訟法碩士。

在我國(guó)職權(quán)主義訴訟結(jié)構(gòu)下，以審判權(quán)為重心，雖然鑒定制度的修改起到了限制法官強(qiáng)大職權(quán)的作用，但職權(quán)主義訴訟傳統(tǒng)的改變不是一蹴而就的。雖然新修訂的民訴法中，當(dāng)事人擁有了主動(dòng)開啟鑒定程序的權(quán)利，并得對(duì)鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證，但這只是賦予了當(dāng)事人從程序上、形式上保障鑒定的公平公正，對(duì)專門知識(shí)一無所知的當(dāng)事人縱使享有提出疑問的質(zhì)詢權(quán)，但真正要發(fā)現(xiàn)其中的瑕疵幾乎是不可能的 。所以，要想保障當(dāng)事人的主體地位，需要專家輔助人制度予以配合。

2013年1月1日開始實(shí)行的《民事訴訟法》，于鑒定后面增加了專家輔助人，該制度一定程度上是對(duì)鑒定制度的補(bǔ)充和完善，是保障鑒定意見客觀真實(shí)的手段，因此專家輔助人制度在我國(guó)現(xiàn)行的法治環(huán)境下是有存在的必要性。但筆者認(rèn)為法律對(duì)于該制度規(guī)定的過于原則，存在下面幾個(gè)疑問：一是誰有資格成為專家輔助人；二是輔助人的權(quán)限如何；三是專家輔助人意見的性質(zhì)定位如何等。我國(guó)可以借鑒日本以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民訴法中規(guī)定的輔佐人制度，分析兩者的差異，對(duì)其合理的成分予以吸收，以解決專家輔助人制度存在的問題，實(shí)現(xiàn)其與鑒定制度的完美結(jié)合。

一、 專家輔助人的資格問題

我國(guó)《民事訴訟法》中，專家輔助人必須是有專門知識(shí)的人。日本《民事訴訟法》并沒有強(qiáng)調(diào)必須是具有專業(yè)知識(shí)的人，只是強(qiáng)調(diào)了輔佐人對(duì)當(dāng)事人有輔助作用即可。但有日本學(xué)者認(rèn)為，所以認(rèn)為輔佐人應(yīng)該是具有某一領(lǐng)域?qū)ｉT知識(shí)的人。 根據(jù)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民事訴訟法”第七十六條，輔佐人到場(chǎng)必須經(jīng)法院許可，只要是有意思能力，無論何人都可以成為輔佐人。

日本的民訴法中雖然沒有規(guī)定輔佐人是具有專門知識(shí)的人，但在實(shí)踐中大多是特殊領(lǐng)域的專家、技術(shù)人員。我國(guó)法律則明確規(guī)定了作為專家輔助人須具有專門知識(shí)，并且放置于在鑒定制度之后，這體現(xiàn)了立法者希望當(dāng)事人能夠借助專業(yè)人員的協(xié)助實(shí)現(xiàn)對(duì)鑒定人鑒定意見的充分質(zhì)證的立法意圖。該處的輔助人也只有是專業(yè)人士才有能力對(duì)專業(yè)性、技術(shù)性的鑒定意見提出異議或意見，才能夠協(xié)助當(dāng)事人更清楚地了解案件事實(shí)。如果允許一般的任何人都可以成為輔助人的話，如果是不具有任何的專門知識(shí)的人，即使是委托其成為輔助人，對(duì)鑒定人的鑒定意見也無法提出任何具有實(shí)際意義的意見，對(duì)當(dāng)事人也不可能提供任何實(shí)質(zhì)性的幫助。如果當(dāng)事人委托的輔助人不是針對(duì)鑒定人的鑒定意見進(jìn)行質(zhì)詢，而是簡(jiǎn)單地幫助自己進(jìn)行訴訟活動(dòng)中的其他事項(xiàng)，那么現(xiàn)行民訴法中的訴訟人制度就完全可以實(shí)現(xiàn)這一功能，就沒有必要再予以重復(fù)地規(guī)定輔助人制度了，從這個(gè)角度分析，當(dāng)事人的輔助人應(yīng)當(dāng)是具有專門知識(shí)的人。至于該專家輔助人是不是可以由具備鑒定資格的鑒定人擔(dān)任，法律并未予以詳定。既然該專家輔助人必須擁有專門知識(shí)，當(dāng)然可以由具備鑒定資格的鑒定人擔(dān)任，但不可能是本案的鑒定人，具備鑒定資格的鑒定人可以受托出庭，就案件的專業(yè)性問題協(xié)助當(dāng)事人進(jìn)行質(zhì)證，該專家輔助人此時(shí)不具有鑒定人身份，其對(duì)鑒定意見提出的意見也不具有鑒定意見的性質(zhì)，其對(duì)當(dāng)事人的輔助也不是鑒定，所以，具備鑒定資格的鑒定人接受當(dāng)事人的委托對(duì)其進(jìn)行輔助并沒有違背“鑒定人由鑒定機(jī)構(gòu)統(tǒng)一管理，鑒定人私下不能接受鑒定”的法律規(guī)定。

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)是將輔佐人是與人制度規(guī)定在同一章，即使是具有律師身份的人也存在不具備某種專業(yè)知識(shí)的情況，需要專家予以協(xié)助，即輔佐人的輔佐， 因此，在臺(tái)灣民事訴訟過程中輔佐人應(yīng)當(dāng)在大多數(shù)情況下也是由具有專門知識(shí)的人擔(dān)任。

二、專家輔助人的地位和性質(zhì)問題

我國(guó)專家輔助人的權(quán)限是針對(duì)鑒定鑒定意見進(jìn)行質(zhì)詢。而我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民訴法中輔佐人的權(quán)限不限于此，輔佐人是輔佐當(dāng)事人行使權(quán)利的人，凡是當(dāng)事人或訴訟人在期日內(nèi)可以為的訴訟行為，輔佐人都可以進(jìn)行。日本《民事訴訟法》第六十條第三款規(guī)定，如果當(dāng)事人或訴訟人沒有立即撤銷或更正輔佐人的陳述，則視為其自己所作的陳述， 從中可以看出，在期日中，當(dāng)事人或訴訟人的所有陳述同樣都可以由輔佐人代為做出，只要未被撤銷或更正，就被視為當(dāng)事人本人作出的陳述。我國(guó)能否借鑒日本、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)相關(guān)規(guī)定擴(kuò)大專家輔助人的權(quán)限呢？筆者不贊同，不同的制度具有不同的法治背景，我們不能盲目地引進(jìn)外國(guó)的體制，需要結(jié)合我國(guó)司法實(shí)踐的具體情況進(jìn)行法治建設(shè)。我國(guó)專家輔助人制度的設(shè)立是專門針對(duì)鑒定制度的配套制度，其目的是為了最大程度地實(shí)現(xiàn)鑒定意見的客觀真實(shí)，促進(jìn)鑒定程序的完善。而日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的輔佐人制度的設(shè)置則應(yīng)該是訴訟人制度的配套制度，是為了完善人制度。如果擴(kuò)大專家輔助人的權(quán)限賦予其可以代為當(dāng)事人或訴訟人所為的任何行為，那么專家輔助人就異化成了訴訟人，就會(huì)出現(xiàn)與訴訟人的交叉重疊，這樣會(huì)導(dǎo)致法律體系內(nèi)部的混亂。

在日本關(guān)于輔佐人的性質(zhì)學(xué)說上也存在著分歧，一種觀點(diǎn)認(rèn)為輔佐人是人的一種，另一種觀點(diǎn)將輔佐人的陳述視為當(dāng)事人本人的陳述。但通說認(rèn)為輔佐人是訴訟人的一種，不是簡(jiǎn)單的當(dāng)事人的陳述，而且其發(fā)言效果歸屬于本人。從輔佐人作為訴訟人的角度看，當(dāng)然可以代為當(dāng)事人的一切訴訟行為。 在日本及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)通說認(rèn)為輔佐人是訴訟人的一種，那么輔佐人偕同當(dāng)事人或訴訟人于期日出庭可以代為當(dāng)事人的一切訴訟行為，包括承認(rèn)、放棄訴訟請(qǐng)求，但在輔佐人時(shí)，不得超越人的權(quán)限實(shí)施其無權(quán)實(shí)施的訴訟行為，而輔佐人于期日在法庭上所為之行為，凡沒有被立即予以撤銷或變更，即視為當(dāng)事人、訴訟人自己實(shí)施的訴訟行為，這種行為的效力是法律上的擬制，其效力與訴訟人實(shí)施的訴訟行為的效力后果及于當(dāng)事人本人是不同的。 根據(jù)我國(guó)《民事訴訟法》第七十九條的簡(jiǎn)單規(guī)定，沒有具體明確專家輔助人的性質(zhì)以及其行為效力如何，綜合民事訴訟法的整個(gè)結(jié)構(gòu)體系可以明白，首先，專家輔助人不可能像日本、臺(tái)灣地區(qū)的民訴法中規(guī)定的輔佐人為訴訟人的一種，我國(guó)的專家輔助人不應(yīng)該是訴訟人，訴訟人是基于當(dāng)事人的意思自治產(chǎn)生的，無需經(jīng)過法院的特別許可，而且訴訟人的委任一般是為當(dāng)事人（當(dāng)然不包括訴訟人）提供法律方面的幫助，訴訟人通常情況下是由律師擔(dān)任的。專家輔助人的產(chǎn)生雖然也是以當(dāng)事人的意思自治為前提，但必須經(jīng)過法院的許可后才能出庭。一般情況下，訴訟人在當(dāng)事人不在場(chǎng)的情況下可以單獨(dú)出庭實(shí)施訴訟行為，而專家輔助人則在當(dāng)事人不到庭時(shí)就不能參與訴訟活動(dòng)，專家輔助人也只有在當(dāng)事人在場(chǎng)時(shí)才能對(duì)當(dāng)事人起到輔助的作用。從立法的目的和意圖角度分析，我國(guó)設(shè)立專家輔助人制度并不是為了從法律知識(shí)領(lǐng)域?yàn)楫?dāng)事人提供幫助，而是在涉及到案件中的專業(yè)性問題方面為當(dāng)事人予以協(xié)助。

專家輔助人在法庭上對(duì)鑒定意見提出的意見在證據(jù)法中應(yīng)如何定位是一個(gè)值得探討的問題。第一，專家輔助人對(duì)于專業(yè)問題的意見不同于鑒定人出具的鑒定意見，其不是法定的證據(jù)種類，只是可以幫助當(dāng)事人對(duì)專業(yè)性很強(qiáng)的鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證，發(fā)現(xiàn)其中存在的錯(cuò)誤以動(dòng)搖法官對(duì)鑒定意見的信賴，以免法官將錯(cuò)誤的鑒定意見作為裁判的基礎(chǔ)予以采納。第二，該專家輔助人的意見也不同于證人證言，證人證言是證人就過去其所經(jīng)歷的案件事實(shí)向法官所作的陳述，只能是有關(guān)案件事實(shí)的陳述而不能摻雜任何個(gè)人的觀點(diǎn)和看法。專家輔助人對(duì)于專業(yè)問題提出的建議是針對(duì)案件發(fā)生后其中涉及到的專業(yè)性問題作出的建議，是利用自己的專業(yè)知識(shí)就某一問題闡述自己的意見，當(dāng)然帶有該輔助人的主觀性認(rèn)識(shí)。證人因其本身與案件之間存在著特定的邏輯關(guān)系而具有不可替代性，而專家輔助人關(guān)鍵在于是否具有專門知識(shí)，是與鑒定人一樣具有可替代性。綜上分析，專家輔助人對(duì)鑒定意見提出的意見是作為言詞性證據(jù)存在的，可以作為當(dāng)事人陳述的一部分進(jìn)行定位，既然專家輔助人的陳述視為當(dāng)事人本人的陳述，那么該專家輔助人就是當(dāng)事人能力的延伸，其提出的意見應(yīng)當(dāng)是作為主張的當(dāng)事人陳述的延伸，即該輔助人提出的意見作為當(dāng)事人“意”的表示， 需要該輔助人通過邏輯推理、證明該意見的真實(shí)性、可靠性，而不是作為證據(jù)方法的當(dāng)事人陳述的“知”的表示能夠直接用于證明案件事實(shí)。

三、專家輔助人的權(quán)限問題

我國(guó)《民事訴訟法》第七十九條對(duì)專家輔助人制度進(jìn)行了規(guī)定，而沒有規(guī)定其應(yīng)在訴訟中負(fù)擔(dān)的義務(wù)。根據(jù)日本、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民訴法關(guān)于輔佐人規(guī)定，專家輔助人應(yīng)負(fù)有以下義務(wù)：一是專家輔助人應(yīng)于期日在當(dāng)事人偕同下出庭；二是專家輔助人對(duì)于專業(yè)問題的意見應(yīng)以口頭的方式向法官進(jìn)行陳述；三是專家輔助人應(yīng)針對(duì)鑒定意見或案件的專業(yè)問題運(yùn)用自身的專業(yè)知識(shí)發(fā)現(xiàn)其中的缺陷、錯(cuò)誤或提出自己的意見；四是專家輔助人應(yīng)當(dāng)尊重訴訟期日的規(guī)定，于法定期日履行義務(wù)。

專家輔助人負(fù)有上述義務(wù)應(yīng)當(dāng)以享有相應(yīng)的權(quán)利為前提，我國(guó)民事訴訟法可以參考以下幾項(xiàng)權(quán)利作為專家輔助人應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利：一是了解案件事實(shí)的權(quán)利。在鑒定人對(duì)相關(guān)案件的專門問題進(jìn)行鑒定之前，必須以了解案件事實(shí)為前提，專家輔助人也應(yīng)當(dāng)享有了解案件事實(shí)的權(quán)利，專家輔助人只有在了解案件事實(shí)的前提下才能對(duì)案件中的專門問題作出分析判斷。二是獲得報(bào)酬權(quán)。鑒定人運(yùn)用自己的專業(yè)知識(shí)為法院提供服務(wù)，訴訟人為當(dāng)事人提供服務(wù)享有報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)，專家輔助人作為一方當(dāng)事人在專門知識(shí)領(lǐng)域的助手為當(dāng)事人提供幫助，也應(yīng)當(dāng)享有相應(yīng)的報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)。但不同于鑒定人是向法院所負(fù)的公法上的義務(wù)，鑒定費(fèi)用是由法院向鑒定人支付；專家輔助人是對(duì)當(dāng)事人所負(fù)的私法上的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人直接支付給專家輔助人，與鑒定費(fèi)用一樣也屬于訴訟費(fèi)用的一部分。三是拒絕提供專家輔助權(quán)。德國(guó)、日本及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)都規(guī)定了在證人有證言拒絕權(quán)相同情況下鑒定人可以拒絕進(jìn)行鑒定，我國(guó)也應(yīng)當(dāng)予以借鑒。四是法庭辯論權(quán)。專家輔助人的職責(zé)就是幫助當(dāng)事人對(duì)鑒定意見或?qū)ｉT問題進(jìn)行質(zhì)證，所以專家輔助人應(yīng)有權(quán)參與法庭辯論。從專家輔助人的意見是作為主張的當(dāng)事人陳述存在時(shí)，當(dāng)事人主張的陳述也是存在于法庭辯論階段的。

實(shí)質(zhì)訴訟法范文第3篇

關(guān)鍵詞：民事訴訟 非法公民 理性規(guī)制

一、民事訴訟非法公民的現(xiàn)狀透視

司法實(shí)踐中，許多非法定范圍內(nèi)的公民承擔(dān)起人的角色，法官在辦理案件過程中往往忽視甚至無視其法定應(yīng)然規(guī)則，致使民事訴訟公民制度失卻其本原樣態(tài)。

一是職業(yè)性公民未退出歷史舞臺(tái)。職業(yè)公民是一種以牟利為目的的活動(dòng)，實(shí)踐中具有諸多危害。民訴法修改后，雖然對(duì)公民予以限制，但很多職業(yè)公民還是能夠偽造出相關(guān)的手續(xù)來取得公民的資格， 法院對(duì)此束手無策。

二是虛構(gòu)身份公民層出不窮?，F(xiàn)行民訴法將公民人限制為當(dāng)事人的近親屬、所在單位、社區(qū)或有關(guān)社會(huì)團(tuán)體推薦的人，取消了“人民法院許可的其他公民”。因此，公民要成為當(dāng)事人的人必須符合這幾種情形。而實(shí)踐中，很多情況下公民人在授權(quán)委托書中虛構(gòu)與當(dāng)事人之間的關(guān)系。身份關(guān)系的虛實(shí)法院無法核對(duì)，為了查清案件事實(shí)，法院只能聽之任之。

三是非近親屬親友屢見不鮮。何為近親屬，實(shí)踐中把握不一，無限地?cái)U(kuò)大，甚至把“朋友”等都算入近親屬的范疇。根據(jù)法律規(guī)定，民事訴訟中的近親屬為配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女，除此之外的其他關(guān)系不屬于近親屬的范疇，雖然該規(guī)定有一定的不妥，但是法院作為司法機(jī)關(guān)，只能在法律規(guī)定的范圍內(nèi)適用法律，因此，在實(shí)踐中對(duì)于近親屬的范圍必須要嚴(yán)格把握。

二、民事訴訟非法公民的成因分析

實(shí)踐中非法公民現(xiàn)象的出現(xiàn)非一蹴而就，有著諸多的因素，分析如下：

（一）司法理念的偏差

與形式正義相比，法官群體更偏重于實(shí)體正義，法官的關(guān)注點(diǎn)往往集中在案情的結(jié)果上，而不是得出案情的過程，這就使得公民的合法與否被忽略淡化。在非法公民出現(xiàn)的情況下特別是當(dāng)事人本人未到庭的情況下，考慮到案件的進(jìn)展和案情的查明，迫不得已漠視非法公民的存在。這也反映了當(dāng)前法官程序意識(shí)的碎片化、權(quán)宜性。

（二）設(shè)計(jì)理念的影響

當(dāng)事人的意思自由是民事領(lǐng)域的重要原則之一，一定程度上具有高于法律規(guī)定的效力。關(guān)系屬于民事關(guān)系的范疇，亦受意思自治原則的支配。雖然之前的民事訴訟法對(duì)人做出明確規(guī)定，但是有一兜底條款，即“人民法院許可的其他公民”，該條款的規(guī)定看似決定權(quán)在于法院，然而在司法實(shí)踐中，只要是當(dāng)事人自己選擇的具有完全民事行為能力的人均被法院許可?，F(xiàn)行民事訴訟法對(duì)公民的范圍予以修改，但是側(cè)重當(dāng)事人意思自由的民事訴訟設(shè)計(jì)理念并沒有完全退出歷史舞臺(tái)，當(dāng)事人仍然可以委托法律規(guī)定的非法律專業(yè)人士作為人。這就為非法公民的產(chǎn)生奠定了基礎(chǔ)。

（三）法律規(guī)定的缺位

現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定公民人必須與當(dāng)事人之間具有特定關(guān)系或獲得相關(guān)機(jī)構(gòu)的推薦，看似對(duì)公民的范圍予以調(diào)整，但是人的資格條件并未明確，同時(shí)民事訴訟法對(duì)公民的審查主體、程序、方式以及懲罰措施并未規(guī)定。

（四）替代性法律服務(wù)形式的不足

目前司法所、法律援助機(jī)構(gòu)等替代性法律服務(wù)部門人才匱乏、投入力度不夠、服務(wù)范圍狹窄，將很多雖未達(dá)到困難標(biāo)準(zhǔn)但經(jīng)濟(jì)條件確實(shí)窘迫的當(dāng)事人拒之門外，在當(dāng)事人法律知識(shí)欠缺，無力請(qǐng)律師、不能得到法律援助的情況下，選擇公民便成為無奈之舉。

三、民事訴訟非法公民的理性規(guī)制

（一）建立相對(duì)強(qiáng)制訴訟制度

相對(duì)強(qiáng)制訴訟人制度介于絕對(duì)強(qiáng)制訴訟制度與任意訴訟制度之間，所謂絕對(duì)強(qiáng)制訴訟制度即只允許律師和法律工作者案件，并且除法律規(guī)定的案件可以不委托人外，其余案件必須委托人。絕對(duì)強(qiáng)制訴訟制度中公民沒有存在的余地，也就無所謂合法與非法的區(qū)別。任意訴訟制度則是對(duì)人毫無限制。民事訴訟法修改前我國(guó)實(shí)行的是任意訴訟制度，現(xiàn)行民事訴訟法刪除了“經(jīng)人民法院許可的其他公民”，以便“將實(shí)踐中一些違法變異的公民排除在外”， 但是任意訴訟制度并沒有得以實(shí)質(zhì)性改變。目前建立絕對(duì)強(qiáng)制訴訟制度顯然不切實(shí)際，筆者認(rèn)為可以采取折中措施，建立相對(duì)強(qiáng)制訴訟制度，即允許民事公民的存在，但要對(duì)民事訴訟公民人做出法律限制。

（二）完善法律規(guī)定，落實(shí)司法審查權(quán)

1、明確公民的民事案件范圍。民事公民人畢竟不是專業(yè)的法律服務(wù)人員，只要掌握基本法律知識(shí)即可，其的案件只能限定在事實(shí)清楚，權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，爭(zhēng)議不大的簡(jiǎn)單民事案件范圍內(nèi)。

2、明確公民的審查主體、審查方式、審查程序以及處罰措施。根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，我國(guó)公民的審查主體是人民法院，審查方式主要是書面的形式審查。在社區(qū)、單位或者人民團(tuán)體推薦的人員作為訴訟人時(shí)候，建議推薦信中要注明推薦主體的聯(lián)系方式，以便法院核查，否則作無效處理。法院可以在庭前送達(dá)受理案件通知書、舉證通知書或者開庭傳票的時(shí)候告知當(dāng)事人這一要求，并明確責(zé)任后果。其他審查程序和方式，很多文章早有論述。

3、賦予對(duì)方當(dāng)事人異議權(quán)。該權(quán)利的賦予可幫助法院發(fā)現(xiàn)不良公民人。但異議權(quán)不能濫用，該權(quán)利的行使必須有初步的證據(jù)予以支撐并遵循一定的訴訟程序。具體可參照回避事項(xiàng)的異議程序執(zhí)行。

（三）構(gòu)建以底層民眾需求為導(dǎo)向的法律服務(wù)體系

1、完善基層法律服務(wù)建設(shè)。政府應(yīng)加大投入，建立公益性法律服務(wù)機(jī)構(gòu)，機(jī)構(gòu)和人員不占行政、事業(yè)編制，為當(dāng)事人提供義務(wù)法律咨詢、訴狀、代為訴訟等服務(wù)。此舉能有效彌補(bǔ)當(dāng)事人訴訟能力的不足，減少非法公民的副作用。

實(shí)質(zhì)訴訟法范文第4篇

【關(guān)鍵詞】法律援助刑事訴訟司法公正

所謂法律援助，在實(shí)踐當(dāng)中又被稱為司法援助、法律幫助或者說是法律扶助，在援助的范圍上可以分為民事法律援助、刑事法律援助以及非訴訟性的法律援助，而在法律實(shí)踐過程中被人們所廣泛關(guān)注的還是刑事法律援助。從狹義上來說，刑事法律援助就是在刑事案件中針對(duì)貧困人員所提供的司法援助，而在廣義上來說還包括國(guó)家對(duì)這些法律援助對(duì)象的扶助。

法律援助制度概述

就法律援助而言，具體可以將其定義為由政府所專門設(shè)立的法律援助機(jī)構(gòu)為主導(dǎo)，充分組織法律援助工作人員實(shí)現(xiàn)對(duì)某些特殊案件以及經(jīng)濟(jì)困難當(dāng)事人所提供的廉價(jià)或者是免費(fèi)的法律服務(wù)。法律援助制度是伴隨著世界范圍內(nèi)對(duì)人權(quán)保護(hù)的客觀要求而產(chǎn)生的，其主要的意義就在于實(shí)現(xiàn)人權(quán)的根本保障，而人權(quán)保障又是國(guó)家得以穩(wěn)定發(fā)展的基礎(chǔ)，因此很多國(guó)家都格外重視法律對(duì)人權(quán)的保護(hù)。具體而言主要包括兩種方式：一是在國(guó)家立法上明確規(guī)定了公民所享有的權(quán)利；二是利用法律來實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人利益受到侵害時(shí)的補(bǔ)救和保護(hù)。

法律援助是國(guó)家以法律規(guī)定的形式，旨在保護(hù)那些特殊案件以及經(jīng)濟(jì)困難案件中當(dāng)事人的合法權(quán)益，通過減費(fèi)或者是免費(fèi)的方式來實(shí)現(xiàn)法律幫助的一種法律行為，不僅實(shí)現(xiàn)了法律對(duì)弱者或者貧困者的保護(hù)，體現(xiàn)出法律面前人人平等這一重要法律原則，同時(shí)也是維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定和健全社會(huì)保障制度的重要手段，因此具有十分重要的法律意義。

刑事法律援助制度的必要性

推動(dòng)法治進(jìn)程。我國(guó)一直以來都是將建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家、實(shí)現(xiàn)依法治國(guó)作為新時(shí)期法制建設(shè)的發(fā)展目標(biāo)，而法治基本的意義就是要實(shí)現(xiàn)合法性跟自由、人權(quán)、平等、民主、文明、效益等社會(huì)因素之間的完美結(jié)合。表現(xiàn)在具體的刑事訴訟過程中，其中一個(gè)重要的體現(xiàn)就是法律援助，讓所有參加訴訟的當(dāng)事人都可以得到擁有法律專業(yè)知識(shí)人員的幫助。在刑事訴訟過程中健全刑事法律援助制度不僅可以從法律制度上保證對(duì)弱者和貧困人員的法律保障，實(shí)現(xiàn)法律救濟(jì)機(jī)制和社會(huì)保障法律體系的健全和完善；同時(shí)也還能通過法律援助制度的進(jìn)一步深入發(fā)展，實(shí)現(xiàn)對(duì)公民權(quán)利的平等保護(hù)，在最大限度上實(shí)現(xiàn)對(duì)法律尊嚴(yán)的維護(hù)，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)法治進(jìn)程的推動(dòng)。

保障司法公正。我們通常所說的司法公正主要包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：司法程序公正和實(shí)體法律公正，而后者實(shí)體法律公正的實(shí)現(xiàn)往往必須要依靠程序上的公正。在我國(guó)的刑事司法實(shí)踐中，如果在審判過程中沒有律師的參與，一般都會(huì)被認(rèn)為是程序上的不公正，因此在刑事訴訟過程中辯護(hù)律師的介入是體現(xiàn)程序公正的重要標(biāo)準(zhǔn)。因此如果想要保障司法上的公正就必須要保證刑事訴訟當(dāng)事人在訴訟的各個(gè)階段都能得到律師有效的幫助，這也是我國(guó)建立法律援助制度的重要意義所在，在為當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)法律援助的同時(shí)，實(shí)現(xiàn)對(duì)司法公正的保障。

實(shí)現(xiàn)平等。法律面前人人平等是我國(guó)最為重要的法律原則，其體現(xiàn)出來的內(nèi)容不僅表現(xiàn)為法律形式上的平等，同時(shí)也表現(xiàn)為法律利益和結(jié)果上的平等。而在實(shí)踐過程中，法律上的平等如果想要變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)中的實(shí)質(zhì)性平等，其中一個(gè)重要的方面就是必須要讓所有的個(gè)體都能擁有尋求法律保護(hù)的機(jī)會(huì)。由于我國(guó)在訴訟法中規(guī)定公民在進(jìn)行訴訟活動(dòng)和請(qǐng)律師的過程中都必須要繳納一定的費(fèi)用，但是現(xiàn)實(shí)中確實(shí)存在有些公民無力承擔(dān)訴訟費(fèi)用的情況，如果沒有法律援助制度，勢(shì)必會(huì)讓這類人群因?yàn)樨毨Щ蛘咂渌矫娴脑驘o法得到專業(yè)法律上的保護(hù)，其公民享有的法定權(quán)利就無法得以實(shí)現(xiàn)，在合法權(quán)益受到損害的過程中也無法得到有效的救濟(jì)。

完善我國(guó)刑事法律援助制度的具體措施

增加法律援助的指定機(jī)關(guān)。我國(guó)目前在刑事訴訟法上對(duì)被告人接受法律援助的具體時(shí)間，都是在審判階段，這就決定了法律援助的指定機(jī)關(guān)只能是法院。而最高檢、最高法以及公安部和司法部在2005年9月針對(duì)刑事訴訟中的法律援助下發(fā)了相關(guān)文件，在文件中規(guī)定了法律援助的申請(qǐng)機(jī)關(guān)可以包括人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)所在的法律援助機(jī)構(gòu)。當(dāng)犯罪嫌疑人在被公安機(jī)關(guān)或者是人民檢察院第一次訊問之后，或者是采取強(qiáng)制措施之后，必須要告知犯罪嫌疑人，如果存在經(jīng)濟(jì)困難的情況，可以向當(dāng)?shù)氐姆稍鷻C(jī)構(gòu)申請(qǐng)法律援助。除了一些涉及到國(guó)家秘密的案件，其他的在申請(qǐng)法律援助的過程中都不需要得到偵查機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)。

而在案件的審查階段，人民檢察院應(yīng)該在收到移送審查案件三日內(nèi)，在告知犯罪嫌疑人可以有權(quán)委托律師等辯護(hù)人的同時(shí)，如果存在經(jīng)濟(jì)困難的情況，可以向當(dāng)?shù)氐姆稍鷻C(jī)構(gòu)申請(qǐng)；在對(duì)被害人、法定人以及近親屬告知可以委托律師等作為訴訟人的同時(shí)，也要告知如果存在經(jīng)濟(jì)困難可以申請(qǐng)當(dāng)?shù)氐姆稍?。而這些形式都是對(duì)于刑事訴訟法上關(guān)于法律援助的一種補(bǔ)充

適當(dāng)擴(kuò)大刑事法律援助的適用對(duì)象。由于我國(guó)目前自身發(fā)展程度并不高，其經(jīng)濟(jì)實(shí)力并不雄厚，這就決定了我國(guó)目前在法律援助上沒有過多的財(cái)力可以覆蓋到更多的人群，但是縱觀法律援助在世界范圍內(nèi)的整體發(fā)展可以看出，刑事法律援助在適用對(duì)象上的擴(kuò)大是一個(gè)必然的發(fā)展趨勢(shì)。在我國(guó)刑事訴訟法針對(duì)法律援助的相關(guān)規(guī)定中，對(duì)經(jīng)濟(jì)困難的被告人，法律條文上用的是“可以”為其申請(qǐng)法律援助，而對(duì)于未成年人犯罪或者是可能會(huì)被依法判處死刑的被告人，用的則是“應(yīng)當(dāng)”為其申請(qǐng)法律援助，這體現(xiàn)了兩者之間的差別，“可以”說明了對(duì)于經(jīng)濟(jì)困難的被告人而言還是存在不為其申請(qǐng)法律援助的可能性。筆者認(rèn)為應(yīng)該將兩者統(tǒng)一起來，針對(duì)經(jīng)濟(jì)困難這一人群也應(yīng)該使用“應(yīng)當(dāng)”，這才能更好地體現(xiàn)出法律援助的意義所在。

在刑事法律援助的適用對(duì)象上，跟國(guó)外的法律援助相比，我國(guó)目前的適用對(duì)象還比較的狹小。首先筆者認(rèn)為，可以在法律援助的人群中適當(dāng)增加?jì)D女和老年人，體現(xiàn)出對(duì)特定人權(quán)的保護(hù)，同時(shí)在針對(duì)盲、聾、啞的殘疾人進(jìn)行保護(hù)的過程中，可以繼續(xù)擴(kuò)大為對(duì)所有殘疾人；在經(jīng)濟(jì)困難的參考標(biāo)準(zhǔn)上，不能僅僅將貧困的標(biāo)準(zhǔn)限定為貧困線以下，而是需要針對(duì)不同地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度而實(shí)行不同的參考標(biāo)準(zhǔn)。整體上來說，我國(guó)就是需要逐步將法律援助制度的適用人員擴(kuò)大為國(guó)內(nèi)所有在經(jīng)濟(jì)上無力承擔(dān)法律服務(wù)的人群以及可能會(huì)受到監(jiān)禁的所有特定人群，這是法律援助適用人群的最低標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)還要在國(guó)家經(jīng)濟(jì)能力可以承受的前提上，提高刑事法律援助的各項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)。

大力發(fā)展法律援助專職律師隊(duì)伍。目前在法律援助機(jī)構(gòu)中主要依靠的就是法律援助專職律師，實(shí)踐中就是指在法律援助機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)的律師。專職律師的主要職責(zé)就是在于接受援助機(jī)構(gòu)的指派，為需要法律援助的人員進(jìn)行無償?shù)姆煞?wù)。這些專職律師跟普通的社會(huì)律師不同，其收益并不是依靠具體辦案中的收費(fèi)，而是有其固定的工資收入，因此他們?cè)谌粘９ぷ髦兄荒芙臃稍陌讣?。目前在不少?guó)家沒有法律援助的專職律師，而一般的社會(huì)律師又不愿意接受，因此只能選擇那些尚不成熟、專業(yè)能力不高的律師來進(jìn)行，這樣就無法很好地實(shí)現(xiàn)法律援助的根本意義。

規(guī)范社團(tuán)組織參與刑事法律援助。社團(tuán)組織是我國(guó)目前在法律援助過程中可以利用的比較主要的社會(huì)力量，但是由于社會(huì)團(tuán)體自身的性質(zhì)所決定，我國(guó)的社團(tuán)組織在參與刑事法律援助的過程中必須進(jìn)行更為嚴(yán)格的規(guī)范。首先是必須要對(duì)這些社團(tuán)組織給予足夠的定位，由于我國(guó)的法律援助都是以律師作為主體力量，并且需要有統(tǒng)一的工作程序、機(jī)構(gòu)設(shè)置和服務(wù)對(duì)象，這些限制都決定了社團(tuán)組織只能作為法律援助的輔助力量；第二就是需要對(duì)社團(tuán)組織參與法律援助的范圍進(jìn)行界定，其界定的原則需要從受援助的最大可能性以及我國(guó)法律援助對(duì)象的分布情況來進(jìn)行綜合考慮；第三是要對(duì)社團(tuán)組織設(shè)立法律援助機(jī)構(gòu)的客觀要求給予最為基本的規(guī)定。

實(shí)質(zhì)訴訟法范文第5篇

關(guān)鍵詞：審查逮捕；辯護(hù)律師；新《刑事訴訟法》

2012年3月，我國(guó)通過了新《刑事訴訟法》，增加、修改眾多條款，貫徹"尊重和保障人權(quán)"的理念，我國(guó)刑事法治發(fā)展邁出了堅(jiān)實(shí)的一步。辯護(hù)制度的修改給予律師更多的信心迎接挑戰(zhàn)，而強(qiáng)制措施制度的修改為犯罪嫌疑人、被告人提供更具體的權(quán)利保障，律師如何在新《刑事訴訟法》賦予的這些權(quán)利的基礎(chǔ)上為犯罪嫌疑人、被告人實(shí)施有效辯護(hù)就成為我們普遍關(guān)注的問題。

一、我國(guó)逮捕實(shí)施情況

表一反映的是2005年至2011年我國(guó)檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)（決定）逮捕犯罪嫌疑人的情況。可以看出，從2005年至2011年全國(guó)平均逮捕936711名犯罪嫌疑人，這意味著每年有將近93萬的犯罪嫌疑人在審前處于羈押狀態(tài)。從逮捕率的角度來看，我國(guó)的逮捕率是比較高的，以2010年和2011年為例，2010年全國(guó)全國(guó)檢察機(jī)關(guān)受理審查逮捕的犯罪嫌疑人總數(shù)為980404人，批準(zhǔn)逮捕916209人，逮捕率約為93.5%；2011年全國(guó)檢察機(jī)關(guān)受理審查逮捕的犯罪嫌疑人總數(shù)為1022875人，批準(zhǔn)逮捕908756人，逮捕率約為88.8%，平均逮捕率高達(dá)90%以上。

表二是2005年至2010年全國(guó)法院審理刑事案件被告人判決生效情況（缺2009年的數(shù)據(jù)），可以發(fā)現(xiàn)全國(guó)每年有將近37%的犯罪嫌疑人被人民法院宣告緩刑、判處拘役、管制、單處附加刑或者免于刑事處罰，換言之，全國(guó)每年有超過30萬名犯罪嫌疑人被逮捕提起公訴后未獲徒刑以上的刑罰。根據(jù)刑訴法的規(guī)定，逮捕的刑罰要件為"可能判處徒刑以上刑罰"。雖然檢察機(jī)關(guān)在審查批捕時(shí)擁有自由裁量權(quán)，但是超過30萬的被逮捕人沒有達(dá)到徒刑以上刑罰的要求，犯罪嫌疑人的人權(quán)保障何在？況且，犯罪嫌疑人一旦被逮捕便完全置于偵控機(jī)關(guān)的控制之下，其后果是，被逮捕人完全淪為偵訊的對(duì)象，逮捕成為一種重要的偵查方法，其目的主要就是為了獲得犯罪嫌疑人的口供，從而導(dǎo)致實(shí)踐中刑訊逼供、變相刑訊、以捕代偵等違法現(xiàn)象屢禁不絕。

二、原因透析

（一）辯護(hù)上：律師在審查逮捕階段不能進(jìn)行有效辯護(hù)

事實(shí)上，在《刑事訴訟法》修改以前，律師在偵查階段只是作為犯罪嫌疑人的法律幫助者，不享有辯護(hù)律師的訴訟權(quán)利，介入審查逮捕程序困難重重。"更為可嘆的是，律師自身難保，其在偵查階段的介入被視為"鋪滿鮮花的陷阱"，致使律師發(fā)揮作用難上加難。"審查逮捕具有明顯的行政化特征缺乏律師的有效介入，犯罪嫌疑人憑借自身的力量難以單獨(dú)對(duì)抗強(qiáng)大的國(guó)家力量，錯(cuò)捕、濫捕凸顯的問題就會(huì)更加嚴(yán)重，不但犯罪嫌疑人的基本訴訟權(quán)利得不到保障，而且司法機(jī)關(guān)的司法權(quán)威也受挑戰(zhàn)。目前控辯雙方地位的懸殊已成為不爭(zhēng)的事實(shí)，若犯罪嫌疑人在審查逮捕階段又失去辯護(hù)律師的幫助，無異于以卵擊石，與糾問式的訴訟結(jié)構(gòu)毫無區(qū)別。

（二）觀念上：司法機(jī)關(guān)嚴(yán)重的打擊犯罪觀念

依據(jù)《刑事訴訟法》第7條的規(guī)定：人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事訴訟，應(yīng)當(dāng)分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約，這意味著我國(guó)刑事訴訟是三機(jī)關(guān)流水線作業(yè)、共同打擊刑事犯罪。在此前提下，逮捕成為了檢察機(jī)關(guān)打擊犯罪的強(qiáng)有力武器，并且批捕案件的數(shù)量是檢察人員重要的考核機(jī)制，如果在審查階段釋放被逮捕的人或者審判階段宣告被告人無罪，會(huì)被視為司法腐敗的表現(xiàn)，要承受打擊犯罪不力的責(zé)難。

（三）事前審查上：審查批捕程序的行政審批式、形式化

審查批準(zhǔn)逮捕程序是刑事訴訟程序的重要組成部分，應(yīng)該體現(xiàn)訴訟的性質(zhì)，具體結(jié)構(gòu)應(yīng)具有"三角形"的形態(tài)，而我國(guó)的檢察機(jī)關(guān)對(duì)逮捕的審查基本上依賴公安機(jī)關(guān)提供的書面材料，采取"個(gè)人審查、集體討論、檢察長(zhǎng)決定、重大案件檢察委員會(huì)討論決定"的方式作出決定，不需要聽取犯罪嫌疑人或者律師的意見。檢察機(jī)關(guān)依據(jù)書面材料難以發(fā)現(xiàn)偵查機(jī)關(guān)是否有違法收集證據(jù)、刑訊逼供等行為，使得檢察機(jī)關(guān)在偵查階段的法律監(jiān)督權(quán)形同虛設(shè)，失去了程序正義的外觀。

（四）事后審查和救濟(jì)上：事后審查的不健全以及司法救濟(jì)機(jī)制的缺失

我國(guó)1996年《刑事訴訟法》只規(guī)定人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)如果發(fā)現(xiàn)對(duì)犯罪嫌疑人、被告人采取強(qiáng)制措施不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)及時(shí)撤銷或者變更；犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近親屬或者被告人委托的律師及其他辯護(hù)人對(duì)于人民法院、人民檢察院或者公安機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施超過法定期限的，有權(quán)要求解除強(qiáng)制措施?？梢钥闯?，對(duì)于羈押性強(qiáng)制措施的適用的變更只能由偵查機(jī)關(guān)提出，只停留在"自我否定"上而缺乏必要的外部監(jiān)督，被羈押人一般不享有請(qǐng)求中立機(jī)構(gòu)予以復(fù)查的權(quán)利。而且對(duì)這種強(qiáng)制措施是否予以變更的審查過程也不具有公開性和透明性，容易造成暗箱操作。所以犯罪嫌疑人由一旦被逮捕便將處于長(zhǎng)時(shí)間的羈押狀態(tài)，進(jìn)而等待檢察機(jī)關(guān)提起公訴以及法院進(jìn)行審判。

三、新《刑事訴訟法》關(guān)于律師介入審查逮捕的規(guī)定

（一）偵查階段律師辯護(hù)人的訴訟地位的確立

1996年的《刑事訴訟法》規(guī)定律師在偵查階段有權(quán)介入，在偵查階段可以行使實(shí)體和程序辯護(hù)，只是沒有明確辯護(hù)人的身份，并且偵查階段介入的賦予的權(quán)利有限很難行使，使得律師在偵查階段本應(yīng)發(fā)揮的作用大打折扣。新《刑事訴訟法》第33條明確賦予偵查階段律師辯護(hù)人身份，擺脫了現(xiàn)行刑訴法偵查階段律師只是"為犯罪嫌疑人提供法律幫助的人"這樣一種含糊的身份。并且此次修法與《律師法》基本相銜接，有利于解決律師在司法實(shí)踐中遇到的"會(huì)見難、閱卷難、調(diào)查取證難"（簡(jiǎn)稱"三難"）問題。偵查階段確立律師辯護(hù)人的訴訟地位，并輔之于相應(yīng)的訴訟權(quán)利對(duì)律師進(jìn)行有效辯護(hù)奠定堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。

（二）律師介入審查逮捕程序的明確化

2004年最高人民檢察院《關(guān)于在辦理審查逮捕案件中加強(qiáng)訊問犯罪嫌疑人工作的意見》；2006年《人民檢察院審查逮捕質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)（試行）》；另外，2010年最高人民檢察院、公安部關(guān)于印發(fā)《最高人民檢察院、公安部關(guān)于審查逮捕階段訊問犯罪嫌疑人的規(guī)定》第13條進(jìn)行了規(guī)定，同時(shí)我國(guó)各地方也進(jìn)行了探索性的嘗試，幾年的實(shí)踐表明，聽取犯罪嫌疑人的意見存在積極意義，故新《刑事訴訟法》第86條吸收了這些規(guī)定的合理內(nèi)核，不僅要求檢察機(jī)關(guān)審查逮捕需要訊問犯罪嫌疑人，并重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)聽取辯護(hù)律師的意見，使得律師在審查逮捕期間發(fā)揮作用的空間擴(kuò)大。偵查階段律師作為辯護(hù)人訴訟地位的確立，律師"三難"問題在立法層面的突破解決，為律師充分發(fā)表辯護(hù)意見，將案件阻止在審查逮捕階段奠定制度基礎(chǔ)。

（三）有限的羈押審查機(jī)制的引入，事后審查制度的完善

根據(jù)現(xiàn)行法，犯罪嫌疑人被逮捕后，人民檢察院不會(huì)審查犯罪嫌疑人是否符合逮捕條件或者是否還存在逮捕的必要性，而新《刑事訴訟法》賦予檢察機(jī)關(guān)對(duì)逮捕必要性的審查權(quán)，第93條規(guī)定："犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應(yīng)當(dāng)對(duì)羈押的必要性進(jìn)行審查。對(duì)不需要繼續(xù)羈押的，應(yīng)當(dāng)建議予以釋放或者變更強(qiáng)制措施。有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在十日以內(nèi)將處理情況通知人民檢察院。"這一修改是檢察機(jī)關(guān)行使國(guó)家法律監(jiān)督權(quán)的具體體現(xiàn)，與86條事前逮捕審查相互銜接，體現(xiàn)立法者對(duì)限制逮捕的態(tài)度，對(duì)于完善和建立我國(guó)的羈押審查制度有積極意義。

四、逮捕制度完善的展望

（一）從聽取意見制度的實(shí)質(zhì)化和程序化向逮捕聽證的漸進(jìn)式改革

其一，在現(xiàn)有規(guī)定的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)聽取意見制度的實(shí)質(zhì)化和程序化，建立必要的程序性制裁機(jī)制和救濟(jì)機(jī)制，同時(shí)需要相應(yīng)的配套措施來保障聽取意見制度的實(shí)施，建立必要的程序性制裁機(jī)制和有效的救濟(jì)機(jī)制。檢察機(jī)關(guān)是國(guó)家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)這一制度設(shè)計(jì)存在歷史淵源，一時(shí)難以改變，筆者不贊成現(xiàn)階段取消檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督的性質(zhì)，因此程序救濟(jì)和制裁的主體交由檢察機(jī)關(guān)行使對(duì)當(dāng)下的中國(guó)來說是科學(xué)的、合理的。當(dāng)前的主要問題是如何使檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)實(shí)質(zhì)化，具體到審查逮捕階段，筆者建議若有關(guān)司法人員在審查逮捕階段阻礙辯護(hù)人依法行使訴訟權(quán)利的，檢察機(jī)關(guān)要依法秉公處理，對(duì)司法人員進(jìn)行懲戒，并與司法人員職位晉升掛鉤；同時(shí)及時(shí)將處理結(jié)果反饋辯護(hù)人。當(dāng)然，這種制度設(shè)計(jì)還需要很多配套制度的跟進(jìn)，但更關(guān)鍵的是在我國(guó)今后法治改革的道路上逐步建立程序制裁和救濟(jì)機(jī)制，才是刑事法治改革的應(yīng)有之意。

其二，逮捕聽證程序的漸進(jìn)式改革。逮捕聽證是在檢察機(jī)關(guān)的主持下，公安機(jī)關(guān)、犯罪嫌疑人及其辯護(hù)律師對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行質(zhì)證和辯論，檢察機(jī)關(guān)決定是否逮捕的程序。新《刑事訴訟法》修改以前，無論是理論界還是實(shí)務(wù)界，都有人主張以聽證的方式進(jìn)行審查逮捕，但新《刑事訴訟法》仍然沒有明確逮捕聽證程序，雖然檢察機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)逮捕可以詢問證人等訴訟參加人，聽取辯護(hù)律師的意見，但僅僅局限于一方主體，并未強(qiáng)制要求偵查機(jī)關(guān)參加。逮捕聽證程序運(yùn)用在刑事訴訟審查逮捕程序有利于實(shí)現(xiàn)各方參與以及程序正義，有利于保障犯罪嫌疑人的基本訴訟權(quán)利，應(yīng)該成為今后我國(guó)審查逮捕制度改革的方向。故筆者建議未來在新《刑事訴訟法》第86條的基礎(chǔ)上建立逮捕聽證程序，人民檢察院審查逮捕時(shí)要求偵查機(jī)關(guān)、犯罪嫌疑人及其辯護(hù)人到場(chǎng)，對(duì)犯罪嫌疑人是否應(yīng)該逮捕進(jìn)行說明，控辯雙方通過辯論的方式表達(dá)各自的主張和意見，并根據(jù)案件情況許可旁聽人員參與聽證的旁聽。

（二）法律援助程序的增加以及律師自身素養(yǎng)的提高

其一，增加法律援助程序，設(shè)立公設(shè)辯護(hù)人。此次新《刑事訴訟法》第34條擴(kuò)大了法律援助的范圍，但依我國(guó)目前的司法狀況，尚不可能為所有沒有能力聘請(qǐng)律師的犯罪嫌疑人提供法律援助，那么如何保障沒有辯護(hù)人的犯罪嫌疑人、被告人在審查逮捕階段的訴訟權(quán)利？筆者建議增加法律援助程序，設(shè)立公設(shè)辯護(hù)人制度，使大多數(shù)的犯罪嫌疑人、被告人都能得到辯護(hù)。我國(guó)目前法學(xué)專業(yè)畢業(yè)生嚴(yán)重過剩，建立公設(shè)辯護(hù)人制度有利于緩解就業(yè)壓力，提高法學(xué)專業(yè)畢業(yè)生的就業(yè)率，這未嘗不是一件好事。

其二，律師界自身的努力。"一個(gè)國(guó)家是否有真正的自由，試金石之一是它對(duì)那些為有罪之人，為世人所不齒之徒辯護(hù)的人的態(tài)度。在大部分專制國(guó)家里，獨(dú)立自主的辯護(hù)律師隊(duì)伍是不存在的。誠(chéng)然，專制壓迫肆虐無忌的明顯標(biāo)志之一就是政府開始迫害辯護(hù)律師。"律師制度的發(fā)展是法治民主化發(fā)展的產(chǎn)物，現(xiàn)代律師越來越受到社會(huì)的普遍關(guān)注。我國(guó)律師尤其是刑辯律師雖面臨一系列的挑戰(zhàn)，很多權(quán)利僅限于紙面，所以律師在提高自身專業(yè)素養(yǎng)的前提下，更要以樂觀的態(tài)度面對(duì)條款，因?yàn)槿魏螜?quán)利都是斗爭(zhēng)而來的。新《刑事訴訟法》賦予了律師在審查逮捕階段的權(quán)利，律師應(yīng)敢用、靈活用，爭(zhēng)取將刑事辯護(hù)發(fā)揮在最有效的程度。

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