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土地法學(xué)的概念范文第1篇

本書以平實(shí)、精確、有趣、深入淺出的文字，闡釋經(jīng)濟(jì)行為、成本、效率等概念，建構(gòu)一套嚴(yán)謹(jǐn)?shù)慕?jīng)濟(jì)分析架構(gòu)，并用于討論契約、正義等法律問題。這些問題的提出和處理方式，顯示經(jīng)濟(jì)學(xué)上的效率和司法學(xué)上的正義確有密切的關(guān)聯(lián)，及互相啟發(fā)之處。

事實(shí)上，即便不說古羅馬，從最早的近代型大學(xué)博洛尼亞大學(xué)初創(chuàng)法學(xué)算起，法學(xué)作為一個學(xué)科的歷史也有將近千年了。在一般大學(xué)專業(yè)分類里，法學(xué)系科也經(jīng)常被列入社會科學(xué)院系之中。但是，它的科學(xué)特質(zhì)卻很難與后起的經(jīng)濟(jì)學(xué)相比擬。在英語世界里，很少有將法學(xué)稱為“l(fā)egal science”的。相反，古羅馬偉大法學(xué)家烏爾比安引用塞爾蘇斯的那句話倒是聽起來更稱心合意：“法律是公正與善良的藝術(shù)?！?/p>

從一個法律學(xué)者的角度看，兩個學(xué)科之間的這種差異有著多方面的原因。首先是語言，經(jīng)濟(jì)學(xué)家已經(jīng)發(fā)展出一套全球范圍內(nèi)基本統(tǒng)一的話語系統(tǒng)，諸如“交易成本”、“機(jī)會成本”、“社會成本”、“理性自利”、“效用函數(shù)”、“效用最大化”、“重復(fù)博弈”、“外部性”等等。不僅如此，晚近以來，經(jīng)濟(jì)學(xué)家更經(jīng)常運(yùn)用數(shù)學(xué)作為分析工具，從而更強(qiáng)化了這種語言的同一性。但是，法學(xué)卻不然。由于它是隨著不同文明的法律發(fā)展而生成，因而，不同地方的法學(xué)家使用很不相同的概念、分類和相關(guān)的話語。即便同屬西方文化圈，英國與法國的法學(xué)家之間要對話常常很困難，他們分屬于兩個不同的法系（legal family）。比較法學(xué)家達(dá)維（R. David）就明確地說，法國的行政法（droit administratif）根本不能用英語administrative law作為對等的翻譯。與此同時，英國土地法的許多概念及其相互關(guān)系在歐陸法學(xué)家看來，簡直就是一團(tuán)亂麻。但是，經(jīng)濟(jì)學(xué)卻只有不同的學(xué)術(shù)思想流派，而沒有類似的區(qū)域性“經(jīng)濟(jì)學(xué)家族”存在。

兩個學(xué)科不同的第二個原因是它們的使命有所差異。經(jīng)濟(jì)學(xué)更多的是對于人的行為作出解釋，當(dāng)然它也會作出一些制度優(yōu)劣的論證，但整體而言，它更加理性和客觀。然而法學(xué)則帶有更強(qiáng)烈的建構(gòu)性。尤其是當(dāng)構(gòu)成法治國家的底線標(biāo)準(zhǔn)在法學(xué)界達(dá)成某種共識之后，無論身處何地，法學(xué)家的重要任務(wù)就是以法治的基本價值與準(zhǔn)則為前提，采取批判的立場，對于現(xiàn)實(shí)立法以及司法過程中的缺陷加以揭示，分析其根源，尋找合理的解決之道。熊秉元先生提到我的寫作更多地從規(guī)范出發(fā)，以理念處理個案，原因也許正在這里。

兩個學(xué)科之間差異的原因當(dāng)然還可以舉出一些，不過，差異之外，我們還需要關(guān)注它們相通和相容的面向。在過去的半個世紀(jì)里，經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)之間出現(xiàn)了一種良性互動。一個特別喜人的發(fā)展就是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)（Law and Economics）的成長與壯大。按照熊秉元先生的說法，這是“經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國主義”在對外“征服”過程中獲得的最高成就。他曾經(jīng)研究何以經(jīng)濟(jì)學(xué)無法對諸如社會學(xué)或政治學(xué)產(chǎn)生這樣大的影響。我粗淺的看法是，如何在實(shí)現(xiàn)正義――這是法學(xué)的最高價值目標(biāo)――過程中降低成本，乃是法學(xué)的一個古老追求。熊先生在書中提到卡多佐以可預(yù)見性學(xué)說（the forseeability doctrine）作為某個判決的重要理由，法律的解釋與適用必須確立特定行為效果的穩(wěn)定預(yù)期，這種可預(yù)期性（predictability）對于那些不在法庭中的人們也具有相當(dāng)?shù)挠绊憽Ｔ趶氖缕跫s簽訂時不必心存僥幸；在尋求損害賠償時未必一定要對簿公堂。法治之所以優(yōu)于人治，也許并不在于每一起個案都更公正，而是通過規(guī)則不斷再生產(chǎn)而強(qiáng)化行為規(guī)范及其法律效果的確定性，降低交易成本，使得自由增長的同時，社會具有良好的秩序，經(jīng)濟(jì)發(fā)展也有更好的績效。

可以說，經(jīng)濟(jì)學(xué)家關(guān)注和研究法律與法學(xué)是亞當(dāng)?斯密以來的老傳統(tǒng)了。斯密有專門論法律的演講，他還提出一國財(cái)富增長的三個條件，即和平、便利的稅收以及具有包容性的司法（peace， easy taxes and a tolerable administration of justice）?！熬哂邪菪缘乃痉ā?，按照兩位當(dāng)代學(xué)者的解釋，是指足以確保契約以及財(cái)產(chǎn)權(quán)依據(jù)法治原則得以履行和保障的法律設(shè)置（Timothy Besley and Torsten Persson， Pillars of Prosperity， Princeton University Press， 2011）。晚近的學(xué)者，如哈耶克、波斯納一類，已經(jīng)很難界定究竟是經(jīng)濟(jì)學(xué)家還是法學(xué)家了。

（本文摘自賀衛(wèi)方為本書所作的序，標(biāo)題為編者所加）

讀書

《正義的成本：當(dāng)法律遇上經(jīng)濟(jì)學(xué)》

推薦指數(shù)：

作者：熊秉元 著

出版：東方出版社

熊秉元

熊秉元，臺灣地區(qū)家喻戶曉的經(jīng)濟(jì)學(xué)家，曾在國際知名學(xué)術(shù)期刊著名的“科斯定理”。在華人經(jīng)濟(jì)學(xué)界，與張五常、黃有光、林行止并稱為“四俠”，現(xiàn)擔(dān)任多所國內(nèi)外高校兼職教授。

臺大經(jīng)濟(jì)系畢業(yè)，美國布朗大學(xué)取得碩博士學(xué)位后，熊秉元返回母校，在臺大經(jīng)濟(jì)系暨研究所任教二十余年，主要研究領(lǐng)域?yàn)榉山?jīng)濟(jì)學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)方法論。

尋找“公正”的“出路”

《法律的經(jīng)濟(jì)分析》

作者：理查德?波斯納

出版社：法律出版社

本書是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域經(jīng)典和全面的著作。波斯納運(yùn)用以古典經(jīng)濟(jì)學(xué)為基礎(chǔ)的價格理論等學(xué)說對美國的法律理論、法律史、憲法、財(cái)產(chǎn)權(quán)法、契約法、稅收法、國際貿(mào)易法、法律程序規(guī)則等問題進(jìn)行了全面的經(jīng)濟(jì)分析。法律的經(jīng)濟(jì)分析在設(shè)計(jì)有關(guān)法律規(guī)則的直率、有效的政策選擇和結(jié)果方面的能力強(qiáng)烈地吸引著每一個人。

《公正》

作者：邁克爾?桑德爾

出版社：中信出版社

安樂死是否應(yīng)該得到法律許可？代孕合同是否合法？在這個日益物質(zhì)化的年代，我們的行為選擇總在人性和物質(zhì)之間搖擺不定。我們的社會正陷入尷尬的兩難選擇當(dāng)中。我們甚至懷疑法律是否公正，因?yàn)榉蔁o法回避個人的道德判斷，無法做到中立。我們應(yīng)當(dāng)讓理性精神保持清醒的狀態(tài)，促使我們?nèi)ふ矣嘘P(guān)“公正”的“出路”。

《不公正的世界》

作者：丹尼?多林

土地法學(xué)的概念范文第2篇

關(guān)鍵詞：規(guī)范性法律文件；簡稱；簡明性；識別性；合法性

每部規(guī)范性法律文件都由許多功能各異的結(jié)構(gòu)要件組成，而名稱是其第一層次的必備要件。一般性文章的標(biāo)題應(yīng)無定式，而法律文件在法治國家的重要性決定了其名稱也要規(guī)范、統(tǒng)一。一個科學(xué)、完善的法律文件名稱應(yīng)該能夠揭示該文件的性質(zhì)、內(nèi)容、適用范圍和效力等級等諸多信息。我國法律法規(guī)的全稱基本上包括三個組成部分：一是反映法的適用范圍或制定主體的詞匯；二是反映法的內(nèi)容的詞匯；三是反映法的效力等級的詞匯。而且這三個構(gòu)成要件一般按照固定格式排列組合，且比較整齊劃一，即法的全稱=法的適用范圍／制定主體+法的內(nèi)容+法的效力等級。為了表達(dá)簡潔起見，很多法律文件在援引其他法律文件時傾向于規(guī)定并使用其簡稱。由于目前我國立法實(shí)踐中還沒有確立像英美國家法律那樣用專條?？钜?guī)定各自簡稱的慣例，很多法律文件隨心所欲地簡化自己以及其他法律文件的名稱，造成同一法律文件在不同法律語境下?lián)碛胁煌Q的的普遍現(xiàn)象。

一、簡稱的主要表現(xiàn)形態(tài)

在現(xiàn)行規(guī)范性法律文件里使用的簡稱中，上述三個要件有如下五種排列組合模式，其中第2種和第4種模式可以分別看作是第1種和第3種的兩個變體：

1.簡稱=內(nèi)容+效力等級，如《中華人民共和國民事訴訟法》《民事訴訟法》；

2.簡稱=部分內(nèi)容+效力等級，如《中華人民共和國國家賠償法》《賠償法》；

3.簡稱=適用范圍，制定主體+效力等級，如《人大機(jī)關(guān)公文處理辦法》《人大辦法》；

4.簡稱=適用范圍／制定主體簡稱+效力等級，如《中華人民共和國政府和大不列顛及北愛爾蘭聯(lián)合王國政府關(guān)于香港問題的聯(lián)合聲明》《中英聯(lián)合聲明》；

5.簡稱=效力等級，如《關(guān)于執(zhí)行海牙送達(dá)公約的實(shí)施辦法》《實(shí)施辦法》。

根據(jù)這些簡稱的風(fēng)格色彩，我們將使用了書名號的規(guī)范、科學(xué)、莊重的簡稱稱之為尊稱：沒有使用任何標(biāo)點(diǎn)符號的簡稱稱之為裸稱；僅有法的效力等級通稱的簡稱的。就像人們?nèi)粘Ｉ钪辛?xí)慣于稱呼關(guān)系較親近的人的姓如“小王”、“小李”等，稱之為昵稱；使用了其他標(biāo)點(diǎn)符號如引號進(jìn)行標(biāo)示簡稱的，稱之為別稱。

法律文件簡稱的這四種風(fēng)格類型與上述五種結(jié)構(gòu)模式在具體的應(yīng)用過程中又有多種表現(xiàn)形式：

1.全稱下規(guī)定尊稱，如2001年的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》前言中對《中華人民共和國民事訴訟法》簡稱的規(guī)定；

2.全稱下規(guī)定裸稱，如1998年的《最高人民法院關(guān)于人民法院撤銷涉外仲裁裁決有關(guān)事項(xiàng)的通知》中對《中華人民共和國仲裁法》和《中華人民共和國民事訴訟法》簡稱的規(guī)定；

3.全稱下規(guī)定昵稱，如1992年的《關(guān)于執(zhí)行海牙送達(dá)公約的實(shí)施辦法》前言中對《關(guān)于向國外送達(dá)民事或商事司法文書和司法外文書公約》和最高人民法院、外交部、司法部的《關(guān)于執(zhí)行(關(guān)于向國外送達(dá)民事或商事司法文書和司法外文書公約)有關(guān)程序的通知》簡稱的規(guī)定；

4.全稱下規(guī)定別稱，如2004年的《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范(試行)》第2條對該規(guī)范簡稱的規(guī)定；

5.無全稱直接使用尊稱，如2003年的《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第8條第2款對《中華人民共和國國家賠償法》簡稱的使用；

6.無全稱直接使用裸稱，如四個《憲法修正案》對1982年《中華人民共和國憲法》簡稱的使用；

7.無全稱直接使用昵稱，如2005年的《中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》第1條中三個文件的簡稱：

8.無全稱直接使用別稱，如《中華人民共和國刑法修正案(七)》直接援引為“刑法修正案七”。

下面且看為準(zhǔn)法律職業(yè)人士制作的法律法規(guī)匯編中簡稱的使用現(xiàn)狀統(tǒng)計(jì)?！?008年國家司法考試法律法規(guī)匯編》中一共人選了229部法律文件，其中沒有引述其他法律文件名稱的有48個，引述其他法律文件全稱的有64個，提及其他法律文件簡稱的有117個，約占這本法律匯編文件總數(shù)的51.09％。簡稱的結(jié)構(gòu)模式與風(fēng)格類型結(jié)合的表現(xiàn)形態(tài)分布如下表：

二、簡稱法定化的迫切性

從上述統(tǒng)計(jì)數(shù)字來看，在規(guī)范性法律文件中使用其他法律文件簡稱的現(xiàn)象十分普遍。而在使用簡稱時，絕大多數(shù)法律文件傾向于使用其裸稱，由于沒有使用任何標(biāo)點(diǎn)符號，極易與同名廣義法律概念如《憲法》與“憲法”混淆在一起。雖然使用昵稱的法律文件數(shù)量不多，一般也都使用書名號以標(biāo)示其屬性，由于過于簡短且提供的信息太少，脫離語境已經(jīng)失去了法律文件名稱的識別性。使用別稱的雖然罕見且僅有一例，由于使用了引號來標(biāo)示簡稱，按照語言規(guī)范從形式上已經(jīng)看不出其為作品的屬性，并且為此類不規(guī)范用法提供了立法例?；旌闲秃喎Q的比例雖然與裸稱的數(shù)據(jù)相差很遠(yuǎn)，但是位居第二，遙遙領(lǐng)先于使用尊稱的文件。一部法律文件內(nèi)簡稱的形式就不統(tǒng)一，更揭示出立法部門在起草法律文件時使用簡稱具有很大的隨意性。使用法律文件尊稱的僅有兩部：一是2001年的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》；二是2003年的《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》。在這為數(shù)極少的兩個文件中，嚴(yán)格來說也僅有《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中簡稱的使用自始至終是規(guī)范、科學(xué)、統(tǒng)一的，因?yàn)椤蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中雖然提及的法律文件都使用了書名號進(jìn)行標(biāo)示，但是其中《合同法》的簡稱與其全稱是分割式出現(xiàn)的，并且多次引述的《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》卻一直使用其全稱。導(dǎo)致了行文風(fēng)格的前后不一致。規(guī)范性法律文件的效力等級越高，其輻射功能和標(biāo)桿作用越強(qiáng)；四個《憲法修正案》均直接將《中華人民共和國憲法》裸稱為“憲法”，這就導(dǎo)致了大量法律文件在援引其條文時采用這種表述方式；所有規(guī)范性法律文件語言的規(guī)范性又直接或間接地影響著法學(xué)類論著期刊、報(bào)紙電視等宣傳媒體語言的規(guī)范性。

立法語言承載著國家指令，直接影響著法律關(guān)系主體的切身利益。而規(guī)范性法律文件的名稱如同人的臉面、眼睛，甚至可以說是其靈魂，讀其名就可知其文，俗話說“題好一半文”，其規(guī)范性和統(tǒng)一性直接影響著人們的第一印象和整個法律文件的質(zhì)量。規(guī)范、科學(xué)的簡稱也便于立法、司法、執(zhí)法和守法實(shí)踐中人們援引、查閱和檢索，能夠讓讀者一眼就能從其名稱辨認(rèn)出法律所管轄的主要范圍，至少能夠認(rèn)出它是誰來。“法的名稱作為法的內(nèi)部結(jié)構(gòu)中第一層次的、每個法必備的要件。它的科學(xué)化、完善化，對立法、司法、守法以至法學(xué)研究的科學(xué)化、完善化，都有重要意義。”

“迄今尚無關(guān)于法的名稱的系統(tǒng)的學(xué)問。人們還沒有認(rèn)識到法的名稱問題的重要程度?，F(xiàn)今各國立法在法的名稱上還存在許多缺陷?！笨磥矸晌募Q的規(guī)范化問題不僅僅是我國立法所應(yīng)正視的問題。2000年的《中華人民共和國立法法》第54條對法律文件的部分結(jié)構(gòu)要件如編、章、節(jié)、條、款、項(xiàng)、目的序號標(biāo)注和標(biāo)題題注的內(nèi)容等做出了規(guī)定，而只字未提如何規(guī)范法律文件的名稱；2001年的《行政法規(guī)制定程序條例》第4條和2001年的《規(guī)章制定程序條例》第6條也僅僅規(guī)定了行政法規(guī)和規(guī)章名稱的效力等級要件或稱文種。不可否認(rèn)，立法規(guī)范的缺位是導(dǎo)致法律文件簡稱隨意混亂的根源。

三、簡稱法定化應(yīng)遵循的原則

要實(shí)現(xiàn)規(guī)范性法律文件簡稱的法定化，在制定剛性規(guī)范時首先要解決一系列相關(guān)問題：如何縮減一個法律文件的全稱?依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)來判斷某個簡稱是否規(guī)范?誰享有權(quán)力來規(guī)定某個法律文件的簡稱?我們認(rèn)為，只有遵循如下原則，才能使得法律文件的簡稱規(guī)范、科學(xué)和統(tǒng)一：

(一)簡明性原則

規(guī)范性法律文件的全稱究竟簡化到什么程度?是不是越簡短越好?簡明即簡+明，顧名思義就是既簡短又明確。為了做到明確，難免要使用包含較多信息量的語言文字，而信息量的多少一般又與語言文字的多少成正比，這樣就難免會損傷簡短的程度；為了實(shí)現(xiàn)簡短，肯定需要刪除部分語言文字。而簡短的程度毫無疑問又與語言文字的多少成反比。這兩個方面顯然是一對對立的矛盾關(guān)系。如何在這兩者之間權(quán)衡取舍，使之成為對立統(tǒng)一體，做到言簡而又意賅，簡約而又明了呢?首先必須明確一點(diǎn)，引述方便是動機(jī)，文字縮減是手段，形式簡短是成效，而表意明確是底線。例如，在有些人大常委會的正式文件、講話、紀(jì)要中將《中華人民共和國土地管理法》(以下簡稱為《土地管理法》)縮簡為《土地法》就不符合此項(xiàng)原則。《土地管理法》是調(diào)整人們在土地管理、保護(hù)、開發(fā)、利用過程中所發(fā)生的各種社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，是我國一部關(guān)于土地管理的基本法；而《土地法》是全面調(diào)整土地關(guān)系的基本法，協(xié)調(diào)統(tǒng)帥與土地有關(guān)的包括《土地管理法》在內(nèi)的很多法律諸如《森林法》、《草原法》、《漁業(yè)法》、《礦產(chǎn)資源法》等?！锻恋毓芾矸ā凡坏扔?、更不能代替《土地法》?？傊荒転榱俗非笮问缴系暮喍潭鵁o限制地縮減，否則過分地緊縮全稱的語言成分，勢必要損傷其明確性，甚至產(chǎn)生歧義。

(二)識別性原則

法律文件的名稱必須具有很強(qiáng)的區(qū)別度。能夠把此法與彼法區(qū)別開，否則就失去了其應(yīng)該具有的最基本的指稱功能。因此，法律文件的簡稱也應(yīng)該具有一定的識別性，這是簡化全稱時必須考慮的主要因素之一。上述全稱的構(gòu)成要件公式中，哪些應(yīng)該是簡稱的必備要件呢?我們認(rèn)為，最主要的判斷標(biāo)準(zhǔn)就是看哪些構(gòu)成要件的區(qū)別度最大。法的內(nèi)容是區(qū)別此法與彼法的最核心的構(gòu)成要件，所以應(yīng)該是必不可少的要件。一般來說，法的制定主體就決定了法的適用范圍，法的適用范圍又反映著法的效力等級，而效力等級越高其適用范圍越大，效力等級越低其適用范圍越小；反之亦然，這三個要件的作用是息息相通的。鑒于此。在制定主體、適用范圍和效力等級之間可以選擇一個作為法律文件簡稱的必備要件。而選擇效力等級要件更為合適，因?yàn)橛蓛?nèi)容要件和效力等級要件組合在一起讀起來更像個法律文件名稱，例如憲法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法，等等：而由制定主體或者適用范圍要件與內(nèi)容要件組合在一起如中華人民共和國民事訴訟，聽起來就不是個法律文件名稱。從語法的角度來分析，規(guī)范性法律文件的名稱基本上是偏正式名詞性短語，制定主體、適用范圍和內(nèi)容三要件是定語，說明限定效力等級要件這個中心詞。因此，效力等級要件也應(yīng)該是簡稱中必備的要件之一。

參照《人大機(jī)關(guān)公文處理辦法》第7條第1款第6項(xiàng)的規(guī)定“公文標(biāo)題應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確簡要地概括公文的主要內(nèi)容，并標(biāo)明公文的種類。由發(fā)文機(jī)關(guān)全稱(或者規(guī)范化簡稱)、主要內(nèi)容和文種組成，也可以由主要內(nèi)容和文種組成”，以及《國家行政機(jī)關(guān)公文處理辦法》第10條第6項(xiàng)的規(guī)定“公文標(biāo)題應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確簡要地概括公文的主要內(nèi)容并標(biāo)明公文種類，一般應(yīng)當(dāng)標(biāo)明發(fā)文機(jī)關(guān)?！蔽覀円部梢酝茢喑?，內(nèi)容要件和效力等級要件應(yīng)該是構(gòu)成法律文件簡稱的兩個必備要件。

土地法學(xué)的概念范文第3篇

一、高等農(nóng)業(yè)院校法學(xué)本科實(shí)踐教學(xué)模式的創(chuàng)建

現(xiàn)代法學(xué)教育不僅要求我們教給學(xué)生必要的系統(tǒng)的理論性的法律知識，而且要訓(xùn)練學(xué)生掌握法律職業(yè)特有的技巧能力和素質(zhì)的“法外之功”。首先，在教學(xué)目標(biāo)上，要求學(xué)生掌握運(yùn)用法律的技巧和實(shí)踐操作能力；在教學(xué)內(nèi)容上，摒棄傳統(tǒng)的教學(xué)模式，突出實(shí)踐性，通過課堂模擬練習(xí)和真實(shí)案件解決實(shí)際問題，鍛煉實(shí)踐能力，并采取多媒體教學(xué)，多運(yùn)用模擬法庭，培養(yǎng)學(xué)生的實(shí)踐應(yīng)用能力；在教學(xué)方法上，應(yīng)以主動性學(xué)習(xí)，突出互動性，學(xué)生可以成為課堂的主角，以期達(dá)到高等院校法學(xué)教學(xué)效果。也可以采用診所式法學(xué)教育模式，它是一種實(shí)踐性法學(xué)教學(xué)方法，其形式和發(fā)展適應(yīng)了法律實(shí)踐教育的特點(diǎn)和需要。在診所法學(xué)教學(xué)中，通過診所老師的指導(dǎo)，學(xué)生親自辦案，在參與法律實(shí)際應(yīng)用的過程中，鞏固法律知識，訓(xùn)練法律思維，培養(yǎng)法律職業(yè)能力，從而獲得理論知識和實(shí)踐能力雙方面的提高。在課程設(shè)置上，我們既要充分考慮到法學(xué)專業(yè)的基本要求，又要體現(xiàn)出農(nóng)業(yè)院校的特色。具體做法為：法學(xué)專業(yè)十四門核心課程為必設(shè)課程，在其他必修課中適當(dāng)設(shè)置農(nóng)業(yè)法、土地法、房地產(chǎn)法等課程，在選修課中設(shè)置農(nóng)業(yè)法律與政策、農(nóng)業(yè)環(huán)境保護(hù)法、農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律制度、外國農(nóng)業(yè)法等課程。同時，注重教學(xué)內(nèi)容的創(chuàng)新。在各個部門法中，除了向?qū)W生講授相關(guān)的法學(xué)基本理論知識以外，要增加一些學(xué)生比較感興趣的內(nèi)容和前沿問題，作為專題進(jìn)行講授。例如，針對加入WTO的背景，在相關(guān)的部門法中，開設(shè)了“WTO背景下我國行政許可制度的創(chuàng)新”(行政法)、“與保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的旅行協(xié)議”(知識產(chǎn)權(quán)法)、“WTO與我國農(nóng)業(yè)政策與法律”(農(nóng)業(yè)法)等專題進(jìn)行講授，極大地增強(qiáng)了教學(xué)內(nèi)容的吸引力，激發(fā)了學(xué)生學(xué)習(xí)法律知識的興趣。

眾所周知，法學(xué)是個實(shí)踐性極強(qiáng)的學(xué)科，法學(xué)理論本身就是從具體的司法實(shí)踐中抽象出來，實(shí)例則是現(xiàn)實(shí)法律關(guān)系的具體化，而法律規(guī)范又是分析現(xiàn)實(shí)法律關(guān)系的依據(jù)。所以，在教學(xué)中只有將法律理論，法律規(guī)范，案例分析有機(jī)結(jié)合起來，才能使學(xué)生在掌握法學(xué)理論基礎(chǔ)上運(yùn)用法律條文解決實(shí)際問題。

二、高等農(nóng)業(yè)院校法學(xué)本科實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)存在的問題

(一)教學(xué)目標(biāo)不明確

按照《中國法學(xué)專業(yè)教育教學(xué)改革與發(fā)展戰(zhàn)略》的要求，法學(xué)本科教育的目標(biāo)是培養(yǎng)基礎(chǔ)扎實(shí)，心理素質(zhì)高和適應(yīng)能力強(qiáng)的能夠從事與法律有關(guān)的實(shí)際工作的通用法律人才。但目前，高等院校法學(xué)專業(yè)在課程安排上并沒有把實(shí)踐性教學(xué)作為必要環(huán)節(jié)予以充分重視，導(dǎo)致培養(yǎng)的學(xué)生高分低能，只會死讀書本，缺乏適應(yīng)社會的廣博知識和社會實(shí)踐能力。

(二)教學(xué)內(nèi)容重教材，輕實(shí)踐

教材內(nèi)容是法學(xué)教育教學(xué)的基礎(chǔ)，法學(xué)基礎(chǔ)理論內(nèi)容表述過多，案例過少，不能及時體現(xiàn)最新的法學(xué)發(fā)展動態(tài)和立法理念，更不能體現(xiàn)素質(zhì)教育和創(chuàng)新能力與實(shí)踐能力的培養(yǎng)。使得學(xué)生就業(yè)后，很難適應(yīng)新環(huán)境，缺乏適應(yīng)工作能力而只能實(shí)踐一些輔的工作，很難真正地運(yùn)用法律知識處理辦案環(huán)節(jié)中的主要問題。

(三)畢業(yè)實(shí)習(xí)階段流于形式、走過場

現(xiàn)行各高校的法學(xué)專業(yè)實(shí)習(xí)一般安排在畢業(yè)前夕，但學(xué)生在實(shí)習(xí)階段同時要兼顧撰寫畢業(yè)論文，考研及就業(yè)錄取的壓力，難以在短時間集中精力進(jìn)行實(shí)踐能力的鍛煉，從而使畢業(yè)前的實(shí)習(xí)流于形式，走過場。有的學(xué)生即使去司法機(jī)關(guān)實(shí)習(xí)，也因?yàn)閷?shí)踐能力較弱，只能做一些輔事務(wù)工作。

(四)高校法學(xué)教師要轉(zhuǎn)變觀念，進(jìn)行新的角色定位

教師要擺正自己的角色，師生雙方既不是簡單的陳述自己的觀點(diǎn)，希望對方理解自己，也不是試圖理解和接受對方的觀點(diǎn)和立場，而是在一起共同探討解決問題的新角度。教師作為指導(dǎo)者，其角色也發(fā)生了很大的變化，除了他的正式職能以外，他將越來越成為一位顧問，一位交換意見的參加者，一位幫助發(fā)現(xiàn)矛盾點(diǎn)而不是拿出真理的人。在教學(xué)活動中，教師要把更多的時間和精力放在與學(xué)生互相影響、討論和激勵，了解學(xué)生上。使知識傳授更加生動、靈活、豐富。創(chuàng)造一種寬松的教學(xué)環(huán)境，讓學(xué)生能自由、準(zhǔn)確的表達(dá)自己的思想、經(jīng)驗(yàn)和情感，使師生雙方在思想上實(shí)現(xiàn)共鳴。

(五)法學(xué)教學(xué)模式的“范式”研究應(yīng)引起足夠的重視

“范式”又譯范型、規(guī)范,這一概念為美國科學(xué)哲學(xué)家T?庫恩首創(chuàng)。所謂的“范式”是指為進(jìn)一步的科學(xué)研究提供模式的特定科學(xué)成就,或者說是多數(shù)或全部研究者所認(rèn)同的一套成文或默許的制度,包括學(xué)科的術(shù)語、理論、方法、假設(shè)、論證方式、操作規(guī)則等。因此,一個學(xué)科的研究對象、學(xué)科性質(zhì)構(gòu)成了學(xué)科范式的基本內(nèi)容。實(shí)踐型教育法律思想,是指由教育法律理論工作者或?qū)嶋H工作者面向教育法律實(shí)踐進(jìn)行理論思考,以解決現(xiàn)實(shí)教育法律實(shí)踐問題的思想。實(shí)踐型教育法律思想以它對教育法律實(shí)踐問題的研究,解決教育法律活動的技術(shù)、技能和方法問題,而實(shí)現(xiàn)了教育法律思想指導(dǎo)和服務(wù)于教育法律實(shí)踐的功能。實(shí)踐型教育法律思想是教育法律思想的重要類型,是不可缺少的組成部分。教育法學(xué)必須研究教育法律思想,才能對教育法律實(shí)踐起到理論指導(dǎo)作用。

教育法律制度是指根據(jù)國家的性質(zhì)所確立的教育目的、方針和開展教育活動的各種教育行政管理機(jī)構(gòu)及各類教育機(jī)構(gòu)的法律體系和運(yùn)行規(guī)則的總和?，F(xiàn)實(shí)中很多的教育法律問題都源于教育制度問題,因此對教育法律制度進(jìn)行研究,可以為改善現(xiàn)行教育法律制度提供依據(jù)。教育法學(xué)必須研究教育法律制度,才能為根本解決教育制度的弊端問題提供思路。

(六)課程體系亟待變革

1.沿襲法學(xué)本科模式，對課程改革的緊迫性認(rèn)識不夠。目前，各高校的課程設(shè)置，主要模式為“人文社科基礎(chǔ)理論+法律專業(yè)基礎(chǔ)理論+專業(yè)課”的簡單化壓縮。這種模式雖然可以為學(xué)生提供較好的學(xué)科理論基礎(chǔ)，但由于忽視知識與具體工作任務(wù)的聯(lián)系，不太注重學(xué)生實(shí)踐能力的提高和技能的養(yǎng)成，不能有效地培養(yǎng)能力，學(xué)習(xí)內(nèi)容與實(shí)踐脫節(jié)，實(shí)訓(xùn)課程不能形成完整體系，這與培養(yǎng)實(shí)務(wù)型、強(qiáng)技能法律職業(yè)人才培養(yǎng)目標(biāo)的要求無疑相距甚遠(yuǎn)。

2.法律專業(yè)教育課程建設(shè)理論研究不足，缺乏成熟模式。我國從20世紀(jì)后期起較多引用了加拿大、美國的CBE／DACUM課程模式，德國雙元制課程模式，一些法學(xué)教育專家近幾年提出“項(xiàng)目課程化”與“任務(wù)驅(qū)動課程”模式，及新引入的德國“學(xué)習(xí)領(lǐng)域”工作過程系統(tǒng)化課程開發(fā)模式。但這些課程改革理論多產(chǎn)生于工科教育領(lǐng)域，在工科類院校進(jìn)行了較多的探索和實(shí)踐，而在法學(xué)專業(yè)本科教學(xué)過程中較少涉及。

3.課程缺乏宏觀統(tǒng)籌與整體優(yōu)化性。在學(xué)科課程模式之下，由于學(xué)科課程強(qiáng)調(diào)各自學(xué)科的獨(dú)立性，造成和加深了各門學(xué)科之間的分離，割裂了學(xué)科內(nèi)容上的一些固有的聯(lián)系，不利于學(xué)生把握法學(xué)基礎(chǔ)理論的發(fā)展規(guī)律，不利于培養(yǎng)學(xué)生用全面的觀點(diǎn)分析和解決實(shí)際問題的能力。實(shí)踐中，一方面，一些實(shí)用性很強(qiáng)的重要課程則由于課時緊張，開設(shè)不足；另一方面，由于許多課程之間相互獨(dú)立，各學(xué)科間缺乏內(nèi)在的有機(jī)銜接和靈活配合，從而造成教學(xué)內(nèi)容重復(fù)。

4.精品課程建設(shè)沒有得到足夠重視，建設(shè)成效不彰。精品課程建設(shè)的內(nèi)容包括師資隊(duì)伍、教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)方法和手段、教材、實(shí)驗(yàn)和機(jī)制等多方面建設(shè)等，因此，高質(zhì)量的精品課程，必然會對學(xué)校課程建設(shè)具有非常巨大的示范效應(yīng)。必然促使一個學(xué)校從傳統(tǒng)的課程觀念和課程體制、課程內(nèi)容和方法手段，都會發(fā)生重大而深刻的變革，師資水平和軟硬件建設(shè)都會得到很大提升。因此，高等農(nóng)業(yè)院校法學(xué)專業(yè)本科教學(xué)應(yīng)著重加強(qiáng)高質(zhì)量精品課的建設(shè)，全面推動課程改革的進(jìn)程。

5.實(shí)踐教學(xué)師資缺乏以及實(shí)踐課程教學(xué)條件不完善。目前，各高校法學(xué)教師的專業(yè)理論素養(yǎng)大多較好，但實(shí)踐技能教學(xué)經(jīng)驗(yàn)往往不足。這直接影響實(shí)踐教學(xué)的正常開展，由于缺乏嚴(yán)密的組織機(jī)制和有效的各種配套制度保障，實(shí)際效果常常是大打折扣或有名無實(shí)。此外，由于種種原因，實(shí)踐教學(xué)基地建設(shè)仍然是法學(xué)教育的薄弱環(huán)節(jié)，應(yīng)予以加強(qiáng)。

三、完善高等農(nóng)業(yè)院校法學(xué)本科實(shí)踐教學(xué)模式的措施

(一)完善模擬訓(xùn)練教學(xué)法

運(yùn)用角色扮演，模擬案件采用多種方式，對真實(shí)或模擬的案例進(jìn)行課堂分析和討論。由于學(xué)生在實(shí)踐中得到的案件類型和情況不同，通過模擬演示，讓更多的同學(xué)通過觀察、評論，角色轉(zhuǎn)換和辯論等方式，從中學(xué)到有用的知識，并使更多的同學(xué)參與案件的分析，要求多種方案，從中找出最適當(dāng)?shù)姆桨浮?/p>

(二)加強(qiáng)個案分析、案例教學(xué)法

案例教學(xué)法是由古希臘哲學(xué)家蘇格拉底最早開創(chuàng)，從意見對立中尋求矛盾，在矛盾中尋找新的意見，在歸納的基礎(chǔ)上，形成對真理的表述。1870年美國哈佛大學(xué)法學(xué)院院長christopher columbws langdeu教授在法學(xué)教育中引入了案例教學(xué)法。案例教學(xué)法后來發(fā)展成為美國、加拿大等普通法系國家法學(xué)、醫(yī)學(xué)、商學(xué)等學(xué)科的教學(xué)模式，被學(xué)界稱為哈佛模式。案例教學(xué)法包括諸如案例印證法、案例評析法、案例討論法、案例模擬教學(xué)法、法庭旁聽法等等。

案例教學(xué)法形成多樣，方法靈活，有助于學(xué)生理解和掌握成文法，把握成文法的精髓，有助于提高學(xué)生分析問題，解決問題的能力，更能夠增強(qiáng)學(xué)生的實(shí)際工作能力。個案分析教學(xué)法是實(shí)案指導(dǎo)的教學(xué)方法。這種教學(xué)方法首先根據(jù)學(xué)生的不同基礎(chǔ)分配不同的真實(shí)案件，然后讓學(xué)生自己分析案件并提出辦案方案，最后老師指導(dǎo)學(xué)生辦案并提出最佳方案。學(xué)生真正成為學(xué)習(xí)過程中的主人和責(zé)任者。從而獲得理論知識和實(shí)踐能力雙方面的提高，并使學(xué)生增強(qiáng)法律職業(yè)責(zé)任感和社會正義感。

(三)優(yōu)化法學(xué)本科生的素質(zhì)結(jié)構(gòu)

有效的法學(xué)教學(xué)模式以培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)新能力，應(yīng)變能力和批判精神為主，運(yùn)用學(xué)科特點(diǎn)，喚起創(chuàng)造意識，利用學(xué)生的好奇心，好勝心，激發(fā)創(chuàng)造激情。扎實(shí)的文化素質(zhì)是法學(xué)本科生素質(zhì)結(jié)構(gòu)的支柱，包括人文素質(zhì)和科學(xué)素質(zhì)。精深的業(yè)務(wù)知識，與本專業(yè)密切聯(lián)系的相關(guān)知識和解決關(guān)于法律問題的邏輯思維方法是法學(xué)本科生專業(yè)素質(zhì)的主要內(nèi)容。

(四)注重法學(xué)教學(xué)模式的范式研究

“范式”實(shí)際上就是研究立場和方法的綜合。觀點(diǎn)和方法的保合，其內(nèi)容表現(xiàn)為對科學(xué)研究中各種信念，認(rèn)知成果，研究立場的整合與升華，是一種現(xiàn)代模型、框架，一種思維方式的理解現(xiàn)實(shí)的思想體系，經(jīng)及科學(xué)共同體的共識。在法學(xué)教學(xué)模式中注意“范式”的轉(zhuǎn)變，在原有研究范式之外，提出一套全新的發(fā)現(xiàn)問題和解決問題的假定，理論和方法，任何人做研究都必須遵循一定的范式，法學(xué)教學(xué)模式構(gòu)建之前要注重法學(xué)范式的研究。

(五)對課程體系進(jìn)行改革

我國的法學(xué)本科教育與美國的法學(xué)教育有很大的不同。在美國，法學(xué)教育是研究生教育，學(xué)生是來自各學(xué)科的優(yōu)秀學(xué)生，他們的法學(xué)專業(yè)學(xué)習(xí)是在先前的大學(xué)教育背景基礎(chǔ)上進(jìn)行的。而在我國，高中畢業(yè)之后隨即可以進(jìn)入法律院系學(xué)習(xí)，使得經(jīng)驗(yàn)在知識深度和廣度以及社會閱歷方面存在極為明顯的局限。法學(xué)課程體系改革的總目標(biāo)應(yīng)是構(gòu)建學(xué)生適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的知識結(jié)構(gòu)的課程體系，把學(xué)生培養(yǎng)成為全局發(fā)展，建設(shè)法治國家的應(yīng)用型法學(xué)人才。所以應(yīng)以挑戰(zhàn)眼光整合法學(xué)課程模塊，加強(qiáng)模塊教學(xué)。

(六)加強(qiáng)“參與型”教學(xué)模式的變革

參與式教學(xué)法是國際上普遍推崇的一種教學(xué)方式，是在教學(xué)過程中把教師和學(xué)生都置于主體地位，以學(xué)習(xí)者為中心，讓師生雙主體在學(xué)與學(xué)之間相互參與、相互激勵、相互協(xié)調(diào)，加強(qiáng)教學(xué)者與學(xué)習(xí)者之間以及學(xué)習(xí)者與學(xué)習(xí)者之間的信息交流和反饋。形式多樣，包括分組討論、案例分析、角色扮演、模擬、訪談，以及根據(jù)學(xué)習(xí)內(nèi)容設(shè)計(jì)的練習(xí)活動，模擬設(shè)計(jì)等，是一種綜合運(yùn)用各種工具和媒體，鼓勵學(xué)習(xí)者積極參與教學(xué)過程的教學(xué)方法。

(七)采用先進(jìn)的教學(xué)理念，進(jìn)一步與國際接軌，啟動“PTP”教學(xué)模式

“PTP”法學(xué)教學(xué)模式，P（presentatim）指的是教師講授，它是傳統(tǒng)教學(xué)模式的最基本的表現(xiàn)形式，T（Training）指技能訓(xùn)練，它建立在教師講授基礎(chǔ)之上，當(dāng)學(xué)生對基本概念、原理有所了解和掌握后，在教師的指導(dǎo)下，進(jìn)行的局部性和模擬性的訓(xùn)練。主要通過案例、辯論、討論課形式出現(xiàn)。P（Practice）指在實(shí)踐教師帶領(lǐng)和指導(dǎo)下，讓學(xué)生接觸真實(shí)案例或在此基礎(chǔ)上組織模擬審判。通過法律診所課和模擬法庭課實(shí)施。

土地法學(xué)的概念范文第4篇

關(guān)鍵詞：小產(chǎn)權(quán)房；房地產(chǎn)市場；政府監(jiān)管

中圖分類號：D9

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

doi：10.19311/ki.16723198.2017.14.059

1 小產(chǎn)權(quán)房的產(chǎn)生背景及特征

1.1 產(chǎn)生的背景

在我國改革開放初期，小產(chǎn)權(quán)房屋就開始出現(xiàn)，只是當(dāng)時的數(shù)量較少，還沒有引起政府重視。近幾年來隨著中低收入階層的住房需求迅速增大，小產(chǎn)權(quán)房如雨后春筍般迅速發(fā)展，規(guī)模和面積迅速增大。盡管小產(chǎn)權(quán)房并沒有獲得我國法律認(rèn)可，而且購買小產(chǎn)權(quán)房屋后，并不能獲得房a證明，面臨著較大的交易風(fēng)險(xiǎn)。但由于小產(chǎn)權(quán)房在價格與入住條件等方面存在著絕對優(yōu)勢，滿足了大部分中低收入階層的需求。筆者認(rèn)為，小產(chǎn)權(quán)房在我國的產(chǎn)生背景可以歸納為以下幾點(diǎn)。

1.1.1 城市化的快速發(fā)展

我國城市化的快速發(fā)展，是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的必然結(jié)果，這也使得大量農(nóng)村剩余勞動力轉(zhuǎn)移到城鎮(zhèn)和非農(nóng)產(chǎn)業(yè)就業(yè)上來，這在一定程度上解決了城市化發(fā)展對勞動力的需求，但也加劇了城市的各種負(fù)擔(dān)。首當(dāng)其沖的就是對住房的需求，隨著需求的增加，房價也一路飆升。大量的中低層次消費(fèi)者只能依靠購買價格相對低廉的小產(chǎn)權(quán)房來解決住房問題。

同時，小產(chǎn)權(quán)房的存在也可以實(shí)現(xiàn)多方的利益化。首先，小產(chǎn)權(quán)房的存在使得購房者得以用低廉的價格在房價極高的城市周邊解決住房問題；其次，小產(chǎn)權(quán)房也讓作為土地使用者的農(nóng)民或農(nóng)村集體獲得了更高的經(jīng)濟(jì)利益；最后，小產(chǎn)權(quán)房雖然并不合法，但是它也為政府解決了大部分中低層居民的住房問題，緩解了政府壓力。

1.1.2 城鄉(xiāng)二元經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)

城鄉(xiāng)二元經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)是指以城市現(xiàn)代大工業(yè)生產(chǎn)和農(nóng)村傳統(tǒng)小農(nóng)經(jīng)濟(jì)兩種經(jīng)濟(jì)并存的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)。由于大部分公共服務(wù)和基礎(chǔ)設(shè)施上農(nóng)村與城市間存在較大差距，這就造成城市和農(nóng)村貧富差距過大、地區(qū)發(fā)展不均衡等問題。同時在城鄉(xiāng)二元土地產(chǎn)權(quán)制度背景下，小產(chǎn)權(quán)房在城市與農(nóng)村的交界地區(qū)快速發(fā)展起來。

1.1.3 城市房價過高

近年來，城市的房地產(chǎn)價格大幅上漲，大部分中低層收入家庭普遍負(fù)擔(dān)不起如此高昂的房價。然而，國家近幾年加大了對農(nóng)村建設(shè)的投資力度，在農(nóng)村住房改造以及基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的過程中，農(nóng)村一些集體組織挖掘出一條新的“致富通道”，為了獲取更高的經(jīng)濟(jì)利益，這些農(nóng)村集體組織開始在農(nóng)村集體用地開發(fā)建設(shè)小產(chǎn)權(quán)房屋，而這也正好迎合了低收入階層人群對于低價房屋的需求，甚至一部分人群將小產(chǎn)權(quán)作為第一住所使用。這種行為讓當(dāng)?shù)卮逦瘯吹搅诵‘a(chǎn)權(quán)房的利潤巨大，小產(chǎn)權(quán)房也因此被大規(guī)模地開發(fā)建設(shè)。

1.2 特征概括

1.2.1 數(shù)量大，范圍廣

我國小產(chǎn)權(quán)房不僅數(shù)量龐大，而且其分布也十分廣泛。無論是在北京、上海、廣州、深圳這樣的大城市，還是在洛陽、菏澤這樣的中小城市都隨處可見。根據(jù)2013年全國工商聯(lián)提供的一份大會發(fā)言中我們得到的調(diào)研數(shù)據(jù)顯示，累計(jì)已經(jīng)超過7.6億平方米。然而現(xiàn)如今小產(chǎn)權(quán)房面積已猛增至66億平方米，有8000多萬的人口在居住。例如北京，小產(chǎn)權(quán)房占據(jù)所有市場樓盤總量的20%以上，在北京四環(huán)以外，就是小產(chǎn)權(quán)房，可是北京都已經(jīng)發(fā)展到五環(huán)、六環(huán)了，房山縣、順義縣也都改名為房山區(qū)，順義區(qū)了，這也變相的使小產(chǎn)權(quán)房的不利位置轉(zhuǎn)變成為了非常有利的位置。在深圳，小產(chǎn)權(quán)房建筑可以占據(jù)深圳總建筑面積的半壁江山了。在有著“天下第一莊”之稱的石家莊，據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，石家莊正在銷售及潛在供應(yīng)的小產(chǎn)權(quán)房面積近360萬平方米，然而2011年石家莊商品住宅數(shù)量也僅僅只有427.56萬平方米。可見小產(chǎn)權(quán)房的開發(fā)建設(shè)規(guī)模巨大。

1.2.2 形式繁多，難以管制

小產(chǎn)權(quán)房在全國各地的存在形式多種多樣，主要包括舊城改造、建設(shè)城中村、城中村改造等等，使得今天國家對小產(chǎn)權(quán)房難以管制。盡管國家的相關(guān)法律法規(guī)及規(guī)范性文件都已經(jīng)明確指出，小產(chǎn)權(quán)房是不合法的，但是大部分群眾仍然抱著總有一天小產(chǎn)權(quán)房會轉(zhuǎn)正的僥幸心理，準(zhǔn)備購買小產(chǎn)權(quán)房，這樣既有房子住又可以節(jié)省開支，何樂而不為呢？政府為了抵制小產(chǎn)權(quán)房，先后各種政策，但是仍然有大量城中村、城郊村鎮(zhèn)打著建設(shè)社會主義新農(nóng)村的旗幟建設(shè)小產(chǎn)權(quán)房。由于這些小產(chǎn)權(quán)房所處位置“隱蔽”，建筑規(guī)模較小，所以其建筑面積很難統(tǒng)計(jì)；而且，小產(chǎn)權(quán)房屋未辦理國家土地使用手續(xù)、未經(jīng)建設(shè)許可和出售許可，買賣雙方僅憑“購房協(xié)議書”無法保障小產(chǎn)權(quán)房的質(zhì)量和安全，國家也很難直接進(jìn)行管制。

1.2.3 利益驅(qū)使，主體眾多

小產(chǎn)權(quán)房以其低廉的價格博得了幾乎囊括所有收入階層人們的喜愛。在北京、深圳等大城市，小產(chǎn)權(quán)房的主要需求群體就是外來務(wù)工人員和收入較低的群體，這些群體對小產(chǎn)權(quán)房的需求十分巨大，幾乎有50%的外來人口住在城中村。而在其他中小城市，例如長春、太原，在小產(chǎn)權(quán)房的需求者中就包括了許多低薪階層、公務(wù)員、大學(xué)畢業(yè)生等人群，當(dāng)然也不乏許多靠倒賣小產(chǎn)權(quán)房而獲利的私營業(yè)主。小產(chǎn)權(quán)房的供給者主要包括村委會、鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府、私營業(yè)主、企業(yè)家等，由于缺少正規(guī)辦理各項(xiàng)許可證的渠道，缺少辦理正規(guī)手續(xù)的步驟，使得這些供給者能夠自定價格，達(dá)到個人利益最大化，因此小產(chǎn)權(quán)房在我國的猖獗與這些主體的個人利益得到實(shí)現(xiàn)有極大關(guān)聯(lián)。

雖然小產(chǎn)權(quán)房近幾年發(fā)展速度迅猛，但因其缺乏生存環(huán)境，而且在政府已經(jīng)明文規(guī)定禁止小產(chǎn)權(quán)房的建設(shè)，并且出臺一些政策對小產(chǎn)權(quán)房屋進(jìn)行改造，并且房地產(chǎn)價格也在理性回歸。在這樣的發(fā)展趨勢下，小產(chǎn)權(quán)房合理化已不再遙遠(yuǎn)。

2 小產(chǎn)權(quán)房現(xiàn)存問題

小產(chǎn)權(quán)房在一定程度上緩解了一些城市中收入偏低人群的住房問題，增加了農(nóng)民的收入。但也給社會帶來了非常嚴(yán)重的影響，其影響主要體現(xiàn)在以下幾個方面。

2.1 小產(chǎn)權(quán)房存量大

我國在北上廣深等一線城市就業(yè)的大部分人群，因?yàn)橘I房的壓力過大，大多都會把目光投向小產(chǎn)權(quán)房，價格的低廉吸引了相當(dāng)多的一部分人，不僅是在我國一線城市存在這類現(xiàn)象，在我國其他地區(qū)也同時存在此類問題，而正是因?yàn)榇蠹覍π‘a(chǎn)權(quán)房的追捧，和一些開發(fā)商借此機(jī)會鉆法律空子大肆地建造小產(chǎn)權(quán)房等諸多因素，導(dǎo)致現(xiàn)如今小產(chǎn)權(quán)房存量過盛的局面尤為突出。

2.2 沖擊房地產(chǎn)市場秩序

首先，小產(chǎn)權(quán)房的出現(xiàn)抑制了大產(chǎn)權(quán)房的市場交易。面對高額的商品房，很多人對買房產(chǎn)生了恐懼。小產(chǎn)權(quán)的供應(yīng)使消費(fèi)者們重新燃起了買房的熱情，也讓很多因高價無法購買房屋的消費(fèi)者解決了燃眉之急。但對于開發(fā)商來說，小產(chǎn)權(quán)房的供應(yīng)也使得正規(guī)商品房的銷售量驟減。

其次，法不責(zé)眾的消費(fèi)心理被不斷強(qiáng)化。在一些關(guān)于小產(chǎn)權(quán)房的問卷調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，有些調(diào)查把小a權(quán)房持有者動機(jī)取向分為金錢價值影響、基本住房改善、自然宜人環(huán)境、工作生活需要、認(rèn)知興趣實(shí)現(xiàn)等五類動機(jī)。問卷結(jié)果明確顯示，大多數(shù)小產(chǎn)權(quán)房持有者在金錢價值取向的動機(jī)強(qiáng)度最高，很多持有者懷有“跟隨多數(shù)，法不責(zé)眾”的心態(tài)。

2.3 小產(chǎn)權(quán)房不合法

小產(chǎn)權(quán)房是對現(xiàn)行法律的公開違反，從諸多層面都違反了我國《憲法》和《土地管理法》，我國《憲法》第十條規(guī)定：農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有，任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式轉(zhuǎn)讓土地?！锻恋毓芾矸ā返诹龡l規(guī)定：農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)。法律法規(guī)上對小產(chǎn)權(quán)房的明文規(guī)定清晰可見，但還是有大多數(shù)的買賣者抱著“法不責(zé)眾”的心態(tài)，視法律法規(guī)于不顧，這也嚴(yán)重影響了法律的嚴(yán)肅性和權(quán)威性。

2.4 土地亂用現(xiàn)象嚴(yán)重

小產(chǎn)權(quán)房的供應(yīng)，從源頭上講可分為兩種：一種是擅自在集體建設(shè)用地上違法建造的房屋，另一種則是未經(jīng)農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批，直接占用農(nóng)用地違法建造的房屋。一部分農(nóng)村集體組織在利益的驅(qū)動下，違背農(nóng)村土地使用規(guī)劃，扇子占用農(nóng)民耕地進(jìn)行小產(chǎn)權(quán)房屋開發(fā)建設(shè)，使得農(nóng)村耕地面積大幅度減少，土地利用規(guī)劃失控。

3 小產(chǎn)權(quán)房問題成因

3.1 政府相關(guān)部門監(jiān)管不力

雖然國務(wù)院針對小產(chǎn)權(quán)房問題已做出部署，要求國土資源部和住建部成立專門領(lǐng)導(dǎo)小組，負(fù)責(zé)對小產(chǎn)權(quán)房屋的全面摸查和清理。但是，政府有關(guān)部門并沒有從根本上解決小產(chǎn)權(quán)房屋問題，政府未能有效控制城市高昂的房屋價格，至少在價格方面，小產(chǎn)權(quán)房依然有著自己的生存空間。而且，政府在小產(chǎn)權(quán)房屋開發(fā)建設(shè)的過程中，存在著一定的行政不作為現(xiàn)象，首先，政府未在小產(chǎn)權(quán)房屋出現(xiàn)之前做好防范治理工作；其次，現(xiàn)如今，小產(chǎn)權(quán)房屋已成氣候，面對經(jīng)濟(jì)利益，大部分農(nóng)村基層干部對小產(chǎn)權(quán)房的開發(fā)建設(shè)“亮綠燈”，甚至積極為開發(fā)商提供土地、優(yōu)惠政策等支持開發(fā)；最后，由于政府并沒有對小產(chǎn)權(quán)房屋采取嚴(yán)格的排查，大部分中低收入階層的群眾抱著僥幸心理購買小產(chǎn)權(quán)房屋，有需求就會有供給，這也無疑變相為小產(chǎn)權(quán)房的開發(fā)提供了群眾基礎(chǔ)。

3.2 房價虛高

近年來，我國房地產(chǎn)業(yè)迅速崛起，為我國城市建設(shè)水平的提高和城市居民的住房條件的改善起到?jīng)Q定性作用。由于政府把主要精力集中在推動城市住房市場化上，使得城市農(nóng)村之間的房價差距也迅速拉大，城市房屋再經(jīng)過媒體新聞層層炒作，導(dǎo)致我國城市房價虛高。城市房地產(chǎn)價格過高，普通群眾因?yàn)樽》繂栴}無法解決，導(dǎo)致大家把目光紛紛移向了價格低廉的小產(chǎn)權(quán)房。

3.3 土地法律不健全

農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)制度有諸多缺陷。我國農(nóng)村土地的設(shè)置并不明確，雖然我國農(nóng)村土地名義上是農(nóng)村集體所有，但是對于集體的概念，并沒有明確的解釋說明，這也就導(dǎo)致，在有機(jī)會利用土地賺取高額經(jīng)濟(jì)利益時，每一位農(nóng)民都希望獲得利益，又不愿意為土地?fù)p失負(fù)責(zé)。因此，帶來的結(jié)果必然是，小產(chǎn)權(quán)房的不合法。土地不僅是一種資源，也是一項(xiàng)重要的財(cái)產(chǎn)。雖然，農(nóng)村土地的擁有者――農(nóng)村集體組織和土地開發(fā)商是農(nóng)村土地開發(fā)的貢獻(xiàn)者，但是經(jīng)濟(jì)利益的誘惑，使得農(nóng)民對土地有強(qiáng)烈的占有意識、經(jīng)營意識，而小產(chǎn)權(quán)房屋則是成為了為農(nóng)民和土地開發(fā)商帶來經(jīng)濟(jì)利益的有效途徑。

3.4 土地規(guī)劃不完善

從2006年至今，我國對新農(nóng)村建設(shè)的腳步從未停歇，解決不完善的土地規(guī)劃所帶來的問題是一項(xiàng)艱巨的任務(wù)，需要慢慢推進(jìn)，不能急于求成。我國部分地區(qū)，在缺乏用地建設(shè)規(guī)劃的情況下，對土地盲目開發(fā)，也沒有相關(guān)部門的審批手續(xù)，這些因素就給小產(chǎn)權(quán)房留下了很大發(fā)展的空間，未經(jīng)土地正規(guī)轉(zhuǎn)化就把農(nóng)業(yè)用地私自作為建設(shè)用地使用，在農(nóng)業(yè)用地上建造房屋，并將除自居房屋以外，其他多余的房屋出售給城鎮(zhèn)居民，一些村民和村干部發(fā)現(xiàn)利潤極其可觀，便抵擋不住金錢帶來的誘惑，大肆的建造一些住宅作為小產(chǎn)權(quán)房進(jìn)行買賣。甚至，有一些村干部，以各種“合理”的名義建造小產(chǎn)權(quán)房屋，對外出售為自己帶來經(jīng)濟(jì)利益。這種隨意占用農(nóng)業(yè)用地進(jìn)行小產(chǎn)權(quán)房建設(shè)的行為，嚴(yán)重影響了我國土地利用規(guī)劃制度的完善。

4 小產(chǎn)權(quán)房合理化的對策建議

4.1 改進(jìn)政府監(jiān)管制度

首先，政府應(yīng)加強(qiáng)對相關(guān)行政部門人員的思想培訓(xùn)，提高工作人員對小產(chǎn)權(quán)房的認(rèn)知程度。部分鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府借以新農(nóng)村建設(shè)的名義，輔助開發(fā)商建造小產(chǎn)權(quán)房，很大程度是自身意識薄弱，對于小產(chǎn)權(quán)房的認(rèn)知高度不夠，所以政府應(yīng)采取相應(yīng)規(guī)制的培訓(xùn)，提升行政人員意識。其次，政府應(yīng)嚴(yán)格對土地利用進(jìn)行管控。在土地利用的審批程序上嚴(yán)格把控，不得出現(xiàn)未經(jīng)審批就可隨意占用耕地建造房屋的現(xiàn)象。再次，也要宏觀調(diào)控好城市商品房的價格波動，使房價趨于平穩(wěn)。最后，政府應(yīng)加大對住房保障體系的建設(shè)，同時予以回購部分小產(chǎn)權(quán)房屋用于保障性住房，或者政府承租后向受保障對象出租。這不僅促進(jìn)了小產(chǎn)權(quán)房的合理化趨勢，也大大提高了小產(chǎn)權(quán)房的利用率，解決不少因?yàn)橘I房難而生活壓力大的部分群眾，不管是從社會建設(shè)角度考慮，還是從民生角度考慮，此做法都非?？尚?。

4.2 調(diào)整房地產(chǎn)市場結(jié)構(gòu)

2016年我國重要的經(jīng)濟(jì)問題之一就是房地產(chǎn)市場問題，現(xiàn)在我國房地產(chǎn)高庫存、低銷量現(xiàn)象極為嚴(yán)重，即使在這樣嚴(yán)峻的情形下，房價一直飆升，便導(dǎo)致了小產(chǎn)權(quán)房的增多。作為嚴(yán)重的影響因素來說，房地產(chǎn)市場應(yīng)有節(jié)制的利用土地，不能盲目建造，應(yīng)配合當(dāng)?shù)卣块T，根據(jù)所在地區(qū)的發(fā)展情況調(diào)整好房屋價格，以清除部分庫存為主，進(jìn)行自我結(jié)構(gòu)的重新整合，開創(chuàng)社會與自身共贏的新局面。

4.3 健全土地法律規(guī)制

小產(chǎn)權(quán)房的合法化將會是健全我國土地法律規(guī)制的重要一步。我國近期提出的“統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展”、“形成城鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展一體化新格局”等戰(zhàn)略，意在打破城鄉(xiāng)壁壘，縮小城鄉(xiāng)差距，促進(jìn)農(nóng)村和城市生產(chǎn)要素合理分布、協(xié)調(diào)發(fā)展。

首先，必須從法律上明確農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)主體。如今，我國農(nóng)村土地所有權(quán)主體模糊，還沒有實(shí)現(xiàn)土地使用和保護(hù)的責(zé)任制。而且，在農(nóng)村土地使用過程中各主體間的利益摩擦和相互間的權(quán)利爭奪，所以在加快制度改革時，確權(quán)很重要。

其次，要將使用權(quán)作為農(nóng)民土地財(cái)產(chǎn)權(quán)利的中心，在政策法規(guī)的制定過程中，要深入研究農(nóng)村土地使用權(quán)制度，猿峙逋戀匚鍶化，完善農(nóng)村土地收益權(quán)和處置權(quán)。

最后，要改革和完善我國現(xiàn)行的土地征收制度，禁止以國家征收的名義進(jìn)行商業(yè)開發(fā)，損害農(nóng)民的利益。將農(nóng)用地分等級劃分，并制定相對應(yīng)的征收標(biāo)準(zhǔn)，必須做到征收土地整個過程公開透明，最大程度維護(hù)農(nóng)民合法權(quán)益。

4.4 完善土地利用規(guī)劃

首先，土地的利用要遵守法律規(guī)定，符合土地利用規(guī)劃。其次，在房地產(chǎn)市場土地供應(yīng)量大大增加的情況下，要充分注意集體土地的特殊性，對于集體土地的開發(fā)，要符合當(dāng)?shù)氐陌l(fā)展環(huán)境、征求組織成員意見。最后，要通過完善土地利用規(guī)劃，縮小城市農(nóng)村之間的壁壘，城市土地利用規(guī)劃標(biāo)準(zhǔn)要充分結(jié)合鄉(xiāng)鎮(zhèn)、農(nóng)村的集體土地規(guī)劃情況，以嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行土地利用規(guī)劃與審批，以免導(dǎo)致集體建設(shè)用地的成為現(xiàn)代化建設(shè)的工具。

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土地法學(xué)的概念范文第5篇

關(guān)鍵詞：物權(quán)法 自由和限制 私法規(guī)范 物權(quán)法定

一、序言

為保護(hù)民事主體的合法權(quán)益，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展與社會主義現(xiàn)代化，中國立法機(jī)關(guān)及法學(xué)界正在積極推動研究制定物權(quán)法。由梁慧星、孫憲忠等先生組成的中國物權(quán)法研究課題組，已于1999年10月間完成中國物權(quán)法草案建議稿（以下簡稱物權(quán)法草案），共12章435條，并有立法說明理由和參考立法例。物權(quán)法草案體例嚴(yán)謹(jǐn)、內(nèi)容充實(shí)、立法理由說明詳盡，具有高度學(xué)術(shù)價值，令人敬佩。

物權(quán)法草案在某種程度體現(xiàn)了當(dāng)前中國法學(xué)界對制定物權(quán)法的基本構(gòu)想，[1]并為將來的民法法典提供必要的架構(gòu)和基礎(chǔ)，[2]對中國民法學(xué)和社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展具有重大、深遠(yuǎn)的意義。

物權(quán)法草案是建立在比較法研究的成果之上，旨在參酌大陸法系傳統(tǒng)民法的規(guī)范模式，制定一部符合中國國情的物權(quán)法。草案的條文可以歸納為四個類型：（1）采取傳統(tǒng)法典的共同制度；（2）采取某個法典的立法例；（3）重新組合立法例上的不同規(guī)定；（4）草案自己創(chuàng)設(shè)的規(guī)定。無論何者，皆顯現(xiàn)起草者選擇、判斷、創(chuàng)新的智慧和洞察力。此種以比較法為基礎(chǔ)的立法技術(shù)，向?yàn)楦鲊捎?。物?quán)法與政治、社會和經(jīng)濟(jì)有密切的關(guān)系，較諸債法更具本土的性質(zhì)。但借鑒比較法累積的經(jīng)驗(yàn)，實(shí)屬必要而有益。近年來物權(quán)法國際化的趨勢日益顯著，如美國統(tǒng)一商法典（Uniform Commercial code）第九章規(guī)定的動產(chǎn)擔(dān)保制度，已漸為普通法國家所接受。[3]歐洲的學(xué)者及立法機(jī)關(guān)正在研究討論制定歐洲民法法典，并以物權(quán)法為重點(diǎn)之一。[4]一部根基于比較法。符合發(fā)展中國市場經(jīng)濟(jì)需要的物權(quán)法，將更能使中國法制與世界法學(xué)的發(fā)展接軌，并作出積極的貢獻(xiàn)。

必須指出的是，物權(quán)法草案的說明基本上系對傳統(tǒng)民法從事所謂“條文比較”，多未及于其判例學(xué)說及實(shí)際運(yùn)作。中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所舉辦“中國物權(quán)法國際研討會”。將有助于深化相關(guān)問題的討論。

本文擬以“自由與限制”為主題，簡要說明物權(quán)類型和物權(quán)變動。前者他關(guān)私法自治，后者涉及法律行為，系物權(quán)法的結(jié)構(gòu)基本問題。關(guān)于所有權(quán)的限制等，因涉及私法與公法關(guān)系，限于時間和篇幅，非本文所能討論，先就此說明。

物權(quán)法草案第2條第1項(xiàng)規(guī)定：“物權(quán)是指直接支配特定之物并排除他人干涉的權(quán)利?！钡?1條規(guī)定：“所有權(quán)，是指法律規(guī)定范圍內(nèi)自由支配標(biāo)的物，并排除他人干涉的權(quán)利?！睓?quán)利是法律所賦予主體者享受一定利益的法律之力。權(quán)利蘊(yùn)含自由，包括創(chuàng)設(shè)自由（尤其是合同自由）和行使自由。將物歸屬于特定的主體（尤其是私人），乃在使其于財(cái)產(chǎn)法領(lǐng)域享有自由，得獨(dú)立自主形成其生活關(guān)系，從事市場經(jīng)濟(jì)活動，并具有人格的意義。此種自由實(shí)為市場經(jīng)濟(jì)機(jī)制的核心。然任何權(quán)利皆應(yīng)受限制，無不受限制的權(quán)利。物權(quán)法具有排他性，涉及公共利益，如何合理調(diào)和自由與限制，是每一個物權(quán)法面臨的重大課題；

二、公有制的物權(quán)法秩序

關(guān)于傳統(tǒng)民法與中國物權(quán)法草案的比較研究，必須注意一個根本問題。即傳統(tǒng)民法（包括德國、日本及中國臺灣）系采私有財(cái)產(chǎn)制，中國大陸則采公有制。物權(quán)法較諸合同法或侵權(quán)行為法具有更強(qiáng)的體制關(guān)連。立法例上文義相同或類似的規(guī)定常有不同的規(guī)范功能。因此在論述之前，應(yīng)對物權(quán)法草案所要建立的中國物權(quán)法秩序有所理解。

（一）公有制的私法規(guī)范

中華人民共和國憲法明定采取社會主義公有制，土地屬于國家所有或集體所有（參照憲法第6條以下）。物權(quán)法草案亦重申此旨，于第87條規(guī)定：“憲法及法律指定的城市土地為國家所有，憲法及法律指定的國有以外的農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地屬全體居民共同所有?！敝档锰貏e指出的是，物權(quán)法草案將公有土地納入物權(quán)法，加以規(guī)范，并以此為基礎(chǔ)建立了中國物權(quán)法體系。物權(quán)法傳統(tǒng)上被認(rèn)為是私法，公有制的私法規(guī)范化將對促進(jìn)發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)作出重大的貢獻(xiàn)，應(yīng)強(qiáng)調(diào)者有二：

（1）使公有財(cái)產(chǎn)權(quán)得依物權(quán)法享有私法上的自由（如設(shè)是用益物權(quán)），得獲私法的保護(hù)（如物權(quán)請求權(quán)及占有保護(hù)請求權(quán)），并受到私法的限制（如相鄰關(guān)系）。有助于使公有財(cái)產(chǎn)（尤其土地）經(jīng)由私法進(jìn)入市場，發(fā)揮物盡其用的經(jīng)濟(jì)效能。

（2）公有權(quán)利原則上既應(yīng)與私有權(quán)利同受物權(quán)法的規(guī)范，自不能認(rèn)為公有權(quán)利當(dāng)然具有優(yōu)先于私權(quán)的效力。國家與私人訂立關(guān)于物權(quán)關(guān)系的合同（如基地使用權(quán)），乃基于主體平等原則，在依法決定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)時，國家或集體經(jīng)濟(jì)組織不當(dāng)然享有優(yōu)先保護(hù)的地位。誠如中華人民共和國民法通則第3條所強(qiáng)調(diào)：“當(dāng)事人在民事活動中的地位平等?！弊杂膳c平等系民法的基本理念，也是市場經(jīng)濟(jì)賴以運(yùn)作的基礎(chǔ)。

（二）物權(quán)法與特別法

物權(quán)法草案有一個值得注意的風(fēng)格，即保留由其他法律規(guī)定的條文甚多，例如：第1條第2項(xiàng)規(guī)定：“依照法律的特別規(guī)定，權(quán)利也可以作為物權(quán)的標(biāo)的?！钡?條：“除本法和其他法律有明確規(guī)定者外，不得創(chuàng)設(shè)物權(quán)”（參閱第4條、第5條）。第8條：“一物之上既有物權(quán)又有債權(quán)時；物權(quán)優(yōu)先。但法律另有特別規(guī)定的除外。”第11條“不動產(chǎn)，指依自然性質(zhì)或者法律規(guī)定不可移動之物?！钡?9條：“對動物，尤其是野生動物的處分，不得違反自然資源法和動物保護(hù)法的規(guī)定?！钡?2條第2項(xiàng)規(guī)定：“權(quán)屬證書的移轉(zhuǎn)占有不能作為不動產(chǎn)變動的生效要件，但法律另有規(guī)定者除外。”第41條：“依法律行為取得動產(chǎn)物權(quán)，自該動產(chǎn)交付時生效，但法律另有規(guī)定者除外?！?/p>

吾人所以舉出上述規(guī)定，乃在突顯物權(quán)法草案規(guī)范結(jié)構(gòu)的特色。此類“法律另有規(guī)定”的條文，具有不同的規(guī)范目的，在公有制尤有必要。然數(shù)量過多，難免產(chǎn)生“原則與例外”、“普通與特別”的交錯復(fù)雜關(guān)系，致影響法律適用的明確性與安定性，在立法政策或立法技術(shù)上，得否加以適當(dāng)?shù)暮喖s，似尚有注意的余地。

（三）物權(quán)（財(cái)產(chǎn)權(quán)）的保障

1.物權(quán)行使的自由與限制。

物權(quán)法草案對物權(quán)（尤其是私有財(cái)產(chǎn)）的保護(hù)，設(shè)有特別規(guī)定。第5條明定：“物權(quán)的行使不得妨害他人利益。不得妨害公共利益的發(fā)展。為公共利益而對物權(quán)的行使設(shè)置限制，必須有明確的法律依據(jù)?！贝隧?xiàng)規(guī)定蘊(yùn)含兩個重要規(guī)范意義：

（1）比例原則：對物權(quán)的限制須基于防止妨害他人利益、發(fā)展公共利益。此等限制須符合所謂“比例原則”。即①對物權(quán)行使的限制須有助于達(dá)到立法目的（妥當(dāng)性原則）；②在所有能夠達(dá)成立法目的的手段中，須選擇最少侵害的方法（盡可能最小侵害原則）；③對物權(quán)行使的限制和公共利益之間，應(yīng)有合理的比例，不得過度（狹義的比例原則），應(yīng)依利益衡量的方式加以認(rèn)定。[5]

（2）法律保留原則：對物權(quán)行使自由的限制僅得以明確的法律加以規(guī)定。然委任立法應(yīng)不違反法律保留原則。對于物權(quán)的限制，固應(yīng)以法律定之，惟法律不能巨細(xì)靡遺，一律加以規(guī)定，其屬于細(xì)節(jié)性、技術(shù)性的，法律自得授權(quán)主管機(jī)關(guān)以命令加以規(guī)定，以便法律的實(shí)施。行政機(jī)關(guān)基于此種授權(quán)的命令，其內(nèi)容須不逾越授權(quán)范圍，并符合授權(quán)目的時，始不違反法律保留原則。

2.自然人和法人財(cái)產(chǎn)的征收。

物權(quán)法草案第48條規(guī)定：“基于社會公共利益的目的，并依照法律規(guī)定的程序，國家可以征收自然人和法人的財(cái)產(chǎn)。所謂公共利益，指公共道路交通、公共衛(wèi)生、災(zāi)害防治、科學(xué)及文化教育事業(yè)、環(huán)境保護(hù)、文物古跡及風(fēng)景名勝區(qū)的保護(hù)、公共水源及引水排水用地區(qū)域的保護(hù)、森林保護(hù)事業(yè)，以及國家法律規(guī)定的其他公共利益。征收執(zhí)行人對自然人、法人因財(cái)產(chǎn)被征收所遭受的全部損失，應(yīng)當(dāng)予以公平補(bǔ)償。征收不得適用于商業(yè)目的。國家基于發(fā)展商業(yè)目的而需取得自然人、法人財(cái)產(chǎn)的。只能通過訂立合同的方式?！贝隧?xiàng)深具意義的重要規(guī)定，將保護(hù)客體由所有權(quán)擴(kuò)張到財(cái)產(chǎn)，舍古典征收概念，而采擴(kuò)張的征收概念，并明定公用性原則、法定程序原則及公平補(bǔ)償原則，實(shí)屬善良的立法。須注意的有兩點(diǎn)：

（1）征收亦須遵守比例原則，即征收系公權(quán)力實(shí)現(xiàn)公共福利目的所不得已的最后手段，應(yīng)盡量避免之。

（2）物權(quán)法第5條系規(guī)定物權(quán)行使的限制，第48條系規(guī)定物權(quán)（財(cái)產(chǎn)權(quán)）的征收。后者必須對被征收者有所補(bǔ)償，前者則不生補(bǔ)償問題，二者如何區(qū)別，將成為實(shí)務(wù)與理論面臨的重大課題。[6]

3.物權(quán)（財(cái)產(chǎn)權(quán)）在憲法層次上的保障。

中華人民共和國憲法第13條規(guī)定：“國家保護(hù)公民合法的收入、儲蓄、房屋和其他合法財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。國家依照法律規(guī)定保護(hù)人民的私有財(cái)產(chǎn)的繼承權(quán)?！蔽餀?quán)法草案第5條及第48條規(guī)定旨在落實(shí)憲法對于私有財(cái)產(chǎn)的保障。為實(shí)踐此項(xiàng)憲法意旨，自須將財(cái)產(chǎn)權(quán)提升到憲法的層次。此涉及以下三個問題；

（1）如何肯定財(cái)產(chǎn)權(quán)是一種與自由權(quán)并列的權(quán)利，以確保個人在財(cái)產(chǎn)法領(lǐng)域的自由空間。

（2）如何制定一套使得財(cái)產(chǎn)權(quán)發(fā)揮其應(yīng)有社會功能的民法基本體系（包括實(shí)體和程序規(guī)范）。

（3）如何建立一套能合理控制立法機(jī)關(guān)所制定法律合憲性的機(jī)制及臺憲審查的原則。[7]

（四）物權(quán)法的解釋

物權(quán)法草案第9條第l款規(guī)定：“對物權(quán)的爭議，應(yīng)該以維護(hù)物之經(jīng)濟(jì)價值和發(fā)揮物的效用為基準(zhǔn)解釋?！盵8]此款規(guī)定為本草案所創(chuàng)，深具意義，比較法上雖無類似立法例，但實(shí)務(wù)多采行之。[9]

此項(xiàng)物權(quán)解釋原則，應(yīng)不必限于物權(quán)爭議，即就物權(quán)的行使、物權(quán)的移轉(zhuǎn)或物權(quán)的其他變動無法律規(guī)定。也沒有當(dāng)事人間具有法律拘束的協(xié)議或者其他可以依據(jù)的規(guī)范，因而導(dǎo)致當(dāng)事人之間發(fā)生爭議的情形。[10]在對物權(quán)有法律規(guī)定或當(dāng)事人有約定的情形，法律規(guī)定或當(dāng)事人約定發(fā)生疑義時。似仍顧及物的經(jīng)濟(jì)和效用而為解釋。

關(guān)于物權(quán)爭議或物權(quán)規(guī)定的解釋原則，除草案第9條所明示外，尚有其他解釋原則。物權(quán)既賦予個人在財(cái)產(chǎn)上的自由空間，對物權(quán)爭議和物權(quán)法規(guī)定疑義的解釋或漏洞補(bǔ)充，亦應(yīng)以合理權(quán)利人自由空間為解釋基準(zhǔn)。此外亦應(yīng)考慮整個法律體系的理念和價值，自不待言。

三、物權(quán)類型與私法自治

（一）物權(quán)法定主義

制定一部物權(quán)法，其最基本的問題是所有權(quán)制度，即何種財(cái)產(chǎn)得為私人所有？此屑憲法層次問題。其次，須考慮的是，對物權(quán)的種類和內(nèi)容，應(yīng)否加以限制，予以定型化，此涉私法自治和交易上的選擇（包括物權(quán)或債權(quán)的選擇）。在法制史及比較法上有不同的規(guī)范模式；英國法和法國法采取比較開放的立場，德國和日本采取嚴(yán)格的物權(quán)法定主義。[11]其所以采取物權(quán)類型強(qiáng)制，有為歷史因素，有為實(shí)際理由。綜合言之，系為整理舊物權(quán)，適應(yīng)社會需要；物權(quán)與社會經(jīng)濟(jì)具有密切關(guān)系。任意創(chuàng)設(shè)物權(quán)種類，限制所有權(quán)的自由，影響物之利用。以法律明定其種類及內(nèi)容，建立物權(quán)類型體系；有助于發(fā)揮物盡其用的經(jīng)濟(jì)效益。又物權(quán)具有對世的效力，物權(quán)的得喪變更，應(yīng)力求透明。物權(quán)種類及內(nèi)容的法定化，便于公示（尤其是土地登記），可確保交易安全與便捷。

在物權(quán)法定主義下，究競應(yīng)設(shè)何種類型的物權(quán)；應(yīng)否允許交易慣例創(chuàng)造非典型物權(quán)；就某種類型的物權(quán)，在何種程度容許當(dāng)事人有內(nèi)容形成的自由？此與所有權(quán)制度、私立自治和社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展具有密切關(guān)系。

（二）中國臺灣地區(qū)民法上的物權(quán)種類內(nèi)容及其發(fā)展

1.物權(quán)的種類。

（1）民法及特別法上的物權(quán)種類。臺灣民法第757條規(guī)定：“物權(quán)除本法或其他法律有規(guī)定外，不得創(chuàng)設(shè)?！毕挡晌餀?quán)法定主義。現(xiàn)行民法規(guī)定八種物權(quán)，即：所有權(quán)、地上權(quán)、永佃權(quán)、地役權(quán)、抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、典權(quán)和留置權(quán)。另有占有，系屬一種對物管領(lǐng)之事實(shí)狀態(tài)，學(xué)術(shù)上稱類似物權(quán)。此等物權(quán)可從不同的角度或觀點(diǎn)加以分類：

①以對于標(biāo)的物之支配范圍為標(biāo)準(zhǔn)，可分為所有權(quán)與定限物權(quán)。所有權(quán)系對于物的使用價值及交換價值為全面支配的物權(quán)，故又稱為完全物權(quán)。定限物權(quán)具有兩個意義，一為于一定范圍內(nèi)對物支配的物權(quán)，一為對所有權(quán)加以限制，系所有權(quán)以外之其他物權(quán)。定限物權(quán)依其所支配內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)，可分為用益物權(quán)及擔(dān)保物權(quán)。用益物權(quán)系以支配物之利用價值為內(nèi)容的物權(quán)，地上權(quán)、永佃權(quán)、地役權(quán)、典權(quán)屬之。擔(dān)保物權(quán)系以支配物之交換價值為內(nèi)容的物權(quán)，抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)屬之。

②以標(biāo)的物種類為標(biāo)昨可分為不動產(chǎn)物權(quán)、動產(chǎn)物權(quán)和權(quán)利物權(quán)。存在于不動產(chǎn)上的物權(quán)。稱為不動產(chǎn)物權(quán)，有不動產(chǎn)所有權(quán)、地上權(quán)、地役權(quán)、永佃權(quán)、典權(quán)和抵押權(quán)。存在于動產(chǎn)上的物權(quán)。稱為動產(chǎn)物權(quán)。屬之者有動產(chǎn)所有權(quán)、動產(chǎn)質(zhì)權(quán)和留置權(quán)。存在于權(quán)利上的物權(quán)，稱為權(quán)利物權(quán)、屬之者有權(quán)利質(zhì)權(quán)、權(quán)利抵押權(quán)。此項(xiàng)的區(qū)別在于其成立要件、效力和得喪變更的不同。

（2）特別法上的物權(quán)類型。依臺灣民法第757條所謂“其他法律”而創(chuàng)設(shè)的物權(quán)?？煞譃樗膫€類型：①動產(chǎn)擔(dān)保交易法規(guī)定的動產(chǎn)抵押、附條件買賣、信托占有三種擔(dān)保制度。民用航空法規(guī)的民用航空器抵押（第18條）。海商法規(guī)定的船舶抵押（第3l條）。此類物權(quán)制度的特色在于其成立不以移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的占有為必要，采書面成立、登記對抗原則，兼具動產(chǎn)擔(dān)保和用益的功能。②大眾捷運(yùn)法規(guī)定的空間地上權(quán)（第19條）。③土地法規(guī)定的耕作權(quán)（第133條）。④礦業(yè)法規(guī)定的礦業(yè)權(quán)（第4條）和漁業(yè)法規(guī)定的漁業(yè)權(quán)（第4條）。

依特別法優(yōu)先普通法的一般原則，特別法設(shè)有規(guī)定時，依其規(guī)定，無規(guī)定時，應(yīng)適用或準(zhǔn)用民法。例如航空器抵押準(zhǔn)用動產(chǎn)擔(dān)保交易法有關(guān)動產(chǎn)抵押之規(guī)定（民用航空法第18條），關(guān)于動產(chǎn)抵押，動產(chǎn)擔(dān)保交易法無規(guī)定者，適用民法及其他法律之規(guī)定（動產(chǎn)擔(dān)保交易法第3條）；礦業(yè)法第11條規(guī)定：“礦業(yè)權(quán)視為物權(quán)，除本法有特別規(guī)定外，準(zhǔn)用關(guān)于不動產(chǎn)諸法律規(guī)定?！?/p>

2.分析討論。

（1）臺灣民法第757條所稱法律，依其文義、立法理由及規(guī)范目的，系指成文法而言，并不包括習(xí)慣法在內(nèi)。實(shí)務(wù)上一向采此見解，學(xué)者亦多贊同。最高限額抵押，民法未設(shè)明文，實(shí)務(wù)肯定之，并認(rèn)其系就將來發(fā)生債權(quán)所設(shè)定的抵押權(quán)，而承認(rèn)其仍系民法所定的抵押權(quán)。又實(shí)務(wù)上肯定信托讓與擔(dān)保，不認(rèn)其違反第757條規(guī)定。[12]

（2）動產(chǎn)擔(dān)保交易法系于20世紀(jì)60年代參考美國法制而制定。但未設(shè)如美國統(tǒng)一商法典第九章所規(guī)定Security Interest的統(tǒng)一擔(dān)保制度，仍設(shè)個別擔(dān)保權(quán)，因其較符合傳統(tǒng)的思考方法和所有權(quán)的概念。依法創(chuàng)設(shè)三種不占有標(biāo)的物的動產(chǎn)擔(dān)保制度：①動產(chǎn)抵押，多用于銀行貸款。②保留所有權(quán)（附條件買賣），多用于分期付款買賣。③信托占有，亦多用于向銀行融通資金。此三種動產(chǎn)擔(dān)保制度具有不同的法律結(jié)構(gòu)，滿足不同的社會經(jīng)濟(jì)需要，各有其存在價值。在大陸法系國家，傳統(tǒng)民法多僅規(guī)定占有標(biāo)的物的動產(chǎn)質(zhì)權(quán)，不占有標(biāo)的物的動產(chǎn)擔(dān)保制度則在民法外發(fā)展，動產(chǎn)擔(dān)保交易法即為著例。最近公布的民法物權(quán)編修正草案，并未考慮將動產(chǎn)擔(dān)保交易法納入民法。民法本身自成體系。勉強(qiáng)納入，徒增困擾。動產(chǎn)擔(dān)保交易法經(jīng)常修改，單獨(dú)立法較能適應(yīng)社會變遷和事實(shí)上的需要。

（3）無論在用益物權(quán)或擔(dān)保物權(quán)均嚴(yán)守物權(quán)標(biāo)的物特定主義，即物權(quán)的設(shè)定僅得就個別特定之物為之，不得就所謂權(quán)利集合物（財(cái)產(chǎn)或企業(yè)）設(shè)定擔(dān)保權(quán)。為解決企業(yè)融通資金的需要，曾于1939年制定工礦抵押法和工礦財(cái)團(tuán)登記辦法，此乃參考日本立法例而設(shè)的財(cái)團(tuán)抵押，系以企業(yè)之物的設(shè)備（土地、建筑物、機(jī)器或其他設(shè)備）及其所有的各種權(quán)利（地上權(quán)、工業(yè)所有權(quán)等）所組成的一種集合財(cái)產(chǎn)為標(biāo)的物而設(shè)定的抵押權(quán)，因登記制度難臻周全，未能發(fā)揮活潑企業(yè)金融的效能，終因動產(chǎn)擔(dān)保交易法的施行而廢止。

（4）臺灣民法上的物權(quán)種類較德國法和日本法為簡約，物權(quán)關(guān)系頗為明確。德國法上的物權(quán)種類所以較為復(fù)雜，因須顧及既存的物權(quán)制度。日本法上物權(quán)種類所以較為豐富，因系兼受德國法及法國法的影響，習(xí)慣法上并有多形態(tài)的物權(quán)類型?，F(xiàn)行法上的物權(quán)制度對臺灣市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的貢獻(xiàn)。尚欠缺實(shí)證研究，然有助于建立有效率、合理的私法秩序，應(yīng)可肯定。

最值得一提的是。臺灣有極為完善。業(yè)已全部電腦化的土地登記?？上У氖牵P(guān)于已登記物權(quán)的數(shù)量。抵押金額和其歷年變動情形迄未數(shù)據(jù)化。未能提供可作分析研究的資料。[13]茲據(jù)主管機(jī)關(guān)所提供有限的資料，臺閩地區(qū)力理土地他項(xiàng)權(quán)利登記筆數(shù)列表如下：（由于格式問題，編輯將圖示予以略去，請見諒。）

由上表可知，設(shè)定抵押權(quán)登記，每年約有200多萬筆（可惜缺少擔(dān)保債權(quán)金額的統(tǒng)計(jì)），足見擔(dān)保物權(quán)在市場經(jīng)濟(jì)的重要功能。地上權(quán)每年約有3萬筆左右，尚屬不少。近三年地役權(quán)筆數(shù)降至數(shù)百，在1998年僅有16筆，在2000年（1—7月）僅有20筆，已喪失其重要性。永佃權(quán)因?qū)嵤└哂衅涮铮褵o設(shè)定者。上述統(tǒng)計(jì)資料顯示用益物權(quán)已趨沒落，反映臺灣社會經(jīng)濟(jì)變遷，有待更進(jìn)一步的研究。

3.實(shí)務(wù)上的發(fā)展：判例、學(xué)說與立法的協(xié)力。

為進(jìn)一步了解臺灣物權(quán)法在實(shí)踐中的發(fā)展，尤其是促進(jìn)法律進(jìn)步的機(jī)制和法學(xué)方法上的風(fēng)格。茲舉最近發(fā)生的二則重大爭議案例，簡要加以說明：

（1）物權(quán)關(guān)系上債權(quán)契約的第三人效力。數(shù)人按其應(yīng)有部分對于一物有所有權(quán)者。為共有人（民法第8l 7條）。共有人得對共有物訂立使用、收益等契約，是為分管契約。此種分管契約能否對抗應(yīng)有部分的受讓人。民法未設(shè)明文。臺灣最高法院曾判例認(rèn)為：“共有人于其他共有人訂立共有物分割或分管之特約后，從將其應(yīng)有部分讓與第三人。其分割或分管契約。對于受讓人仍繼續(xù)存在?！贝隧?xiàng)判例是否違反憲法保障人民財(cái)產(chǎn)權(quán)的意旨，發(fā)生爭議。司法院大法官會議釋字第349號解釋（1994年6月3日）認(rèn)為：“最高法院判例，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要性，惟應(yīng)有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之處，與憲法保障人民財(cái)產(chǎn)權(quán)之意旨有違。首開判例在此范圍內(nèi)，嗣后應(yīng)不再援用?！盵14]

上述判例及解釋，在學(xué)說上引起熱烈的爭論，意見甚不一致。[15]為解決此項(xiàng)爭議，民法物權(quán)編草案乃設(shè)登記對抗第三人制度。于第226條之一規(guī)定：“①不動產(chǎn)共有人之間關(guān)于共有物使用、管理、分割或禁止分割之約定或依法所為之決定、于登記后，對于應(yīng)有部分之受讓人或取得物權(quán)之人。具有效力。其出法院裁定所定之管理。經(jīng)登記后、亦同。②動產(chǎn)共有人之間關(guān)于前項(xiàng)之約定、決定或法院所為之裁定，對于應(yīng)有部分之受讓人或取得物權(quán)之人，以受讓或取得時知悉其情事或可得而知者為限，亦有效力。③前兩項(xiàng)情形。于共有物應(yīng)有部分讓與時，受讓人對讓與人就共有物使用、管理所生之債務(wù)負(fù)連帶清償責(zé)任。”[16]

（2）相鄰關(guān)系對非物權(quán)人（債權(quán)人）的適用。民法關(guān)于相鄰不動產(chǎn)所有權(quán)的規(guī)定（如第787條的鄰地通行權(quán)），明定于地上權(quán)人之間及地上權(quán)與土地所有人之間。永佃權(quán)人之間及永佃權(quán)人與土地所有人之間，典權(quán)人之間及典權(quán)人與土地所有入之間均可準(zhǔn)用（第833條，第850條，第914條）。關(guān)于用益物權(quán)人之間（如地上權(quán)人與典權(quán)之間）。尤其是非物權(quán)的不動產(chǎn)利用人之間（如承租人與土地所有人之間，承租人相互之間等）。民法未設(shè)準(zhǔn)用規(guī)定。因而發(fā)生究系法律有意不為規(guī)定，應(yīng)采反面推論。抑屬法律漏洞，應(yīng)予類推適用的問題。

經(jīng)過長期爭論，最高法院終于認(rèn)為：“民法創(chuàng)設(shè)鄰地通行權(quán)。原為發(fā)揮袋地之利用價值，使地盡其利以增進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)之公益目的。是以袋地?zé)o論由所有權(quán)或其他利用權(quán)人使用，周圍地之所有權(quán)及其他利用權(quán)人均有容忍其通行之義務(wù)。民法第787條規(guī)定土地所有權(quán)人鄰地通行權(quán)，依同法第833條、第850條、第914條之規(guī)定準(zhǔn)用于地上權(quán)人、永佃權(quán)人或典權(quán)人之間。及各該不動產(chǎn)物權(quán)人與土地所有權(quán)人之間，不外本此立法意旨所為一部分例示性質(zhì)之規(guī)定而已，要非表示于所有權(quán)以外其他土地利用權(quán)人間及無相互通行鄰地之必要而有意不予規(guī)定。從而鄰地通行權(quán)。除上述法律已明定適用或準(zhǔn)用之情形外、于其他土地利用權(quán)人相互間（包括承租人、使用借貸人在內(nèi)），亦應(yīng)援用相類似案件應(yīng)為相同處理之法理，為之補(bǔ)充解釋，以求貫徹?！盵17]

民法物權(quán)編修正草案參酌上述實(shí)務(wù)見解、于第800條之規(guī)定：“第774條至前條之規(guī)定，于地上權(quán)人、農(nóng)用權(quán)人、地役權(quán)人、典權(quán)人、承租人、其他土地、建筑物或其他工作物利用人，準(zhǔn)用之”[18]

4.民法物權(quán)編的修正。

臺灣現(xiàn)行物權(quán)編自1930年5月5日施行以來，迄今已逾70年。其間社會結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟(jì)形態(tài)和人民觀念。均有重大變遷，原本基于農(nóng)業(yè)生活形態(tài)的民法物權(quán)已難以適應(yīng)今日多變的生活形態(tài)。經(jīng)多年全面的檢討，終于l 999年3月完成“民法物權(quán)編部分修正草案”。于原有條文210條，增訂75條，刪除15條，修正127條。變動幅度甚大，茲擇其較為重要的說明如下：

（1）關(guān)于物權(quán)變動，為確保善意第三人之權(quán)益。以維護(hù)交易安全。參酌實(shí)務(wù)見解，明定不動產(chǎn)物權(quán)善意取得、于第759條第2項(xiàng)規(guī)定：“因倍賴不動產(chǎn)登記之善意第三人。已依法律行為為物權(quán)變動之登記者，其變動之效力。不因原登記有無效或撤銷之原因而受影響?！盵19]本條所消法律行為指物權(quán)行為而言。

在動產(chǎn)善意物權(quán)取得，修正其要件及效果。在要件方面、明定受讓人明知或因重大過失而不知讓與人無讓與之權(quán)利者，不受保護(hù)。動產(chǎn)占有之受讓系采占有改定時，于受現(xiàn)實(shí)交付前，亦不受保護(hù)（修正草案第948條）。在法律效果方面，修正草案第949條第l項(xiàng)規(guī)定：“占有物如系偷盜、遺失物或其他非基于原占有人之意思而喪失其占有者，其原占有人自喪失占有之時起2年以內(nèi)，得向現(xiàn)占有人請求回復(fù)其物?！盵20]此項(xiàng)規(guī)定旨在解決一項(xiàng)重大爭議。即在偷盜、遺失物回復(fù)前所有權(quán)歸屬問題。對此，有“原權(quán)利人歸屬說”與“善意占有人歸屬說”兩種見解，后者為實(shí)務(wù)及多數(shù)學(xué)者所贊同。上述修正規(guī)定明確采善意占有人歸屬說。[21]

（2）關(guān)于所有權(quán)的修正重點(diǎn)有三：①修正動產(chǎn)及不動產(chǎn)取得時效的要件、取得時效中斷的事由及時效重行起算（修正條文第767條以下）；增訂所有權(quán)以外財(cái)產(chǎn)權(quán)之取得時效，不以他人未登記之不動產(chǎn)為限（修正條文第772條）。[22]②為增進(jìn)共有物的有效使用及管理的公平，將民法第820條：“共有物，除契約另有訂定外，由共有人共管理之。共有物之簡易修繕及其他保存行為，得由各共有人單獨(dú)為之。共有物之改良，非經(jīng)共有人過半數(shù)，并其應(yīng)有部分合計(jì)已過半數(shù)者，不得為之?！敝?guī)定，修正為：a.共有物之管理，除契約另有約定外，非經(jīng)共有人過半數(shù)，并其應(yīng)有部分合計(jì)過半數(shù)者之同意，不得為之。但其應(yīng)有部分合計(jì)已逾2／3者。其人數(shù)不于計(jì)算。b.共有人不能依前項(xiàng)規(guī)定定其管理者，法院得因任何共有人之申請，以裁定定之。c.依第①項(xiàng)規(guī)定，由多數(shù)共有人同意之管理顯失公平者，不同意之共有人得中消法院以裁定變更之。d.前三項(xiàng)所定之管理。因情況變更難以繼續(xù)時，法院得因任何共有人之中消。以裁定變更之。e.由多數(shù)共有人依第①項(xiàng)規(guī)定同意管理時，有故意或重大過失致使損害于不同意之共有人者，同意之共有人應(yīng)負(fù)連帶賠償責(zé)任。f.共有物之簡易修繕及其他保存行為，得由各共行人單獨(dú)為之。此項(xiàng)重大修正的重點(diǎn)在于采取多數(shù)共有人決定共有物的管理方法，并擴(kuò)大法院的參與，期能兼顧共有物管理的效率與公正。[23]③調(diào)整相鄰關(guān)系，如為因應(yīng)現(xiàn)代生活，增訂第794條之規(guī)定：“土地所有人營造建筑物或其他工作物致鄰地所有人電信之接收受其妨害者，鄰地所有人得請求為必要之改善。建筑物或其他工作物非由土地所有人營造或其所有權(quán)移轉(zhuǎn)時，鄰地所有人得向建筑物或其他工作物所有人請求之。前項(xiàng)規(guī)定，于妨害輕微之情形，不適用之?！盵24]尤其是全面修正第797條，對區(qū)分建筑物的專有、共有部分和基地等詳設(shè)規(guī)定。

（3）用益物權(quán)的興衷反映臺灣社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展，而成為修正重點(diǎn)即：①廢除永佃權(quán)。立法理由是：“永佃權(quán)之設(shè)定，將造成土地所有人與使用人之永久分離，影響農(nóng)地的合理利用，且目前實(shí)務(wù)上各地政事務(wù)所幾無以永佃權(quán)登記者，足見目前永佃權(quán)之規(guī)定已無存在之價值?！雹谠鲇嗈r(nóng)用權(quán)，于第841條第6項(xiàng)規(guī)定：“稱農(nóng)用權(quán)者，謂支付地租以農(nóng)作、種植竹木、養(yǎng)殖或畜牧為目的，在他人之土地為使用、收益之權(quán)。農(nóng)用權(quán)之期限，不得逾20年，逾20年者，縮短為20年。但法令另有規(guī)定或以造林為目的約定較長期限者，從其規(guī)定或約定?！盵25]③修正地上權(quán)，并增設(shè)所謂的區(qū)分地上權(quán)，于第841條規(guī)定：“地上權(quán)得在他人土地上下之一定空間范圍內(nèi)設(shè)定之。前項(xiàng)設(shè)定范圍，如第三人有使用收益權(quán)或有以該使用收益權(quán)為標(biāo)的之物權(quán)者，應(yīng)得其同意?！盵26]

（4）在地役權(quán)方面，將第851條“稱地役權(quán)者，謂以他人土地供自己土地便宜之用之權(quán)”的規(guī)定，修正為：“稱地役權(quán)者，為以他人士地供自己使用之不動產(chǎn)便宜之用之權(quán)。前項(xiàng)所稱自己使用之不動產(chǎn)，以基于物權(quán)或租賃關(guān)系而使用者為限?！睂⒃枰鄣刂腕w擴(kuò)張及于“不動產(chǎn)”，土地及其定著物均包括在內(nèi)，并將得設(shè)定地役權(quán)之人，不限于需役不動產(chǎn)的所有人。應(yīng)否進(jìn)一步將供役地的客體擴(kuò)張及于不動產(chǎn)（土地之定著物），是一個值得研究的問題。

（5）典權(quán)是中國固有的物權(quán)，交易上雖不常見，修正草案仍保留之，并作若干修正，值得提出的有二：①增訂第913條第2項(xiàng)規(guī)定：“典權(quán)附有絕賣之條款并經(jīng)登記者，出典人于典期屆滿不以原典價加贖時，典權(quán)人即取得典物所有權(quán)?！雹趯⒌?19條“出典人將典物之所有權(quán)讓與他人時，如典權(quán)人申請?zhí)岢鐾恢畠r額留買者，出典人非有正當(dāng)理由，不得拒絕”的規(guī)定，修正為：“出典人將典物之所有權(quán)出賣于他人時，典權(quán)人有以相同條件留賣之權(quán)。前項(xiàng)情形出典人應(yīng)以書面通知典權(quán)人，典權(quán)人于收受出賣通知后15日內(nèi)不以書面表示依相同條件留買者，其留買權(quán)視為拋棄。出典人違反前項(xiàng)通知之規(guī)定而為所有權(quán)之移轉(zhuǎn)者，其移轉(zhuǎn)不得以之對抗典權(quán)人?！绷⒎ɡ碛烧J(rèn)為：“現(xiàn)行條文規(guī)定之留買權(quán)僅具債權(quán)之效力，其效力過于薄弱。為期產(chǎn)生物權(quán)之效力，該留買權(quán)必具有優(yōu)先于任何人而購買之效果，出典人不得以任何理由拒絕出賣。又為兼顧出典人之利益，典權(quán)人聲明留買不宜僅限于同一之價額，條件必須完全相同，始生留買之問題?！盵27]

綜合言之，臺灣民法物權(quán)編修正草案規(guī)定的用益物權(quán)具有若干特色：①重新調(diào)整用益物權(quán)的類型，使其更符合社會需要。②允許當(dāng)事人關(guān)于用益物權(quán)的內(nèi)容有廣泛自由形成的空間。③肯定用益物權(quán)的處分性，得為讓與或設(shè)定抵押權(quán)，原則上不受到任何限制。④明定同一標(biāo)的上多種用益物權(quán)的并存性，期能物盡其用，如在同一土地上得設(shè)定多數(shù)地上權(quán)，土地所有人設(shè)定地上權(quán)或以用益為目的之物權(quán)后，經(jīng)該物權(quán)人之同意，于同一土地上得設(shè)定一個或多數(shù)其內(nèi)容不沖突的地役權(quán)（參照修正條文第841條第l、10項(xiàng)）。[28]

（6）在擔(dān)保物權(quán)方面，修正重點(diǎn)在于抵押權(quán)，增定不動產(chǎn)應(yīng)有部分，得設(shè)定抵押權(quán)：明訂抵押權(quán)擔(dān)保債權(quán)的范圍及于違約金：修正共同抵押等。最重要的是增訂最高限額抵押，規(guī)定其意義、擔(dān)保范圍、所擔(dān)保原債權(quán)確定期日、所擔(dān)保債權(quán)移轉(zhuǎn)的效力、最高限額抵押的共有，及共有最高限額抵押權(quán)的施行等（參照修正條文第881條以下）。

（7）在占有方面，修正占有回復(fù)關(guān)系當(dāng)事人間的權(quán)利義務(wù)，增訂善意占有人因不可歸責(zé)于自已之事由致占有物消失或毀報(bào)時，僅于現(xiàn)存利益范圍內(nèi)，負(fù)返還之責(zé)（修正條文953條），明示善意占有人已就占有物取得孳息者，其不得請求償還者，為通常必要費(fèi)用（修正條文第954條），增訂惡意占有人因不可歸責(zé)于自己事由，致占有物消失或毀報(bào)時，于所受利益范圍內(nèi)，負(fù)返還責(zé)任（修正條文第955條）。此項(xiàng)修正有助于處理占有回復(fù)關(guān)系上請求權(quán)與不當(dāng)?shù)美⑶謾?quán)行為等的競合關(guān)系。

（三）中國物權(quán)法草案上的物權(quán)類型

1.物權(quán)法定原則及物權(quán)種類。

中國物權(quán)法草案亦采物權(quán)法定原則，于第3.條規(guī)定：“除本法和其他法律有明確規(guī)定者外。不得創(chuàng)設(shè)物權(quán)?！钡?條規(guī)定則違反物權(quán)法定原則的后果，其第3款規(guī)定：“物權(quán)的設(shè)定雖然無效，但該行為符合其他法律行為的生效要件的，許可其產(chǎn)生相對應(yīng)的法律效果?！贝藶闊o效法律行為轉(zhuǎn)換原則的適用。

草案所創(chuàng)設(shè)的物權(quán)，計(jì)有所有權(quán)、基地使用權(quán)（傳統(tǒng)民法上的地上權(quán)）、農(nóng)地使有權(quán)、鄰地利用權(quán)（傳統(tǒng)民法上的地役權(quán)）、典權(quán)（合稱用益物權(quán)、參照草案第172條）；抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)（合稱擔(dān)物權(quán)，參照草案第l 72條）。此外尚有擔(dān)保讓與和占有。為簡約文字上的說明及便于觀察，茲將草案所創(chuàng)設(shè)的物權(quán)體系圖示如下：（由于格式問題，編輯將圖示予以略去，請見諒。）

2.分析討論。

中國為建立新的物權(quán)法，采取“物權(quán)法定原則”，確有必要。物權(quán)的種類和法律構(gòu)造相當(dāng)于傳統(tǒng)民法的物權(quán)，體系上分為權(quán)利及占有。權(quán)利又分為所有權(quán)、用益物權(quán)及擔(dān)保物權(quán)（包括讓與擔(dān)保）。以下對照傳統(tǒng)民法規(guī)定提出若干意見：

（1）公有土地所有權(quán)的私法性質(zhì)。中國物權(quán)法系建立在公有制之上。土地為國有或集體所有。在土地之上不得設(shè)定抵押（草案第307條），但得設(shè)定基地使用權(quán)、農(nóng)地使用權(quán)，鄰地利用權(quán)（典權(quán)除外）。又關(guān)于土地，亦適用相鄰關(guān)系和物權(quán)請求權(quán)等規(guī)定，而受到私法的規(guī)范。在此規(guī)范意義上。屬于國有或集體的土地所有權(quán)實(shí)具有私法所有權(quán)的性質(zhì)。

（2）發(fā)揮土地利用價值和交換價值的用益物權(quán)。用益物權(quán)在中國物權(quán)法草案居于重要的地位。其主要原因之一，系土地為公有，私人不得有土地所有權(quán)。用益物權(quán)的創(chuàng)設(shè)，具有“代替”土地所有權(quán)進(jìn)入市場的功能，但其他方面用益物權(quán)的內(nèi)容亦受到公有制的制約。

與傳統(tǒng)民法加以比較，中國物權(quán)法草案規(guī)定的用益物權(quán)有下述幾點(diǎn)特色：

①用益物權(quán)的客體系國有或集體所有的土地（典權(quán)除外）。

②在發(fā)生方面，基地使用權(quán)不得因時效取得（草案第206條）。在臺灣。地上權(quán)得因時效取得，實(shí)務(wù)上頗為常見。[29]中國物權(quán)法草案對禁止基地使用權(quán)時效取得的理由，[30]說明甚詳，就中國國情言，實(shí)具說服力。

③在期間方面，中國物權(quán)法草案明定不得約定永久期限（第207條第1款）。其主要理由是因采土地公有制。在臺灣。民法未設(shè)明文，學(xué)術(shù)多肯定之，[31]認(rèn)其有利于對土地作長期投資使用，然此將使所有權(quán)虛化。

④最值得注意的是，中國物權(quán)法草案禁止農(nóng)地使用權(quán)的讓與和設(shè)定抵押，但基地使用權(quán)原則上允許之。如前所述，中國法律不5午土地設(shè)定抵押，從而土地的交換價值將經(jīng)由基地使用權(quán)的處分而進(jìn)入市場，由是觀之，基地使用權(quán)實(shí)有重要的功能。

物權(quán)法草案對各種用益物權(quán)在相當(dāng)程度允許當(dāng)事人得依約定形成其內(nèi)容，在一定程度并肯定用益物權(quán)的處分性（讓與或抵押）。然為期發(fā)揮土地的利用價值及交換價值，得否允許當(dāng)事人有更多的形成其權(quán)利義務(wù)的空間，應(yīng)否擴(kuò)大用益物權(quán)的處分性。是任何一個物權(quán)法面臨的重大課題。

（3）擔(dān)保物權(quán)制度功能的極大化。債權(quán)在市經(jīng)濟(jì)具有優(yōu)越的地位，重疊的債權(quán)為擔(dān)保而奮斗。擔(dān)保制度具有促進(jìn)資金融通，發(fā)展市場的重要機(jī)能。中國物權(quán)法草案因受土地本身不能作為擔(dān)?？腕w的影響。尤須擴(kuò)大擔(dān)保標(biāo)的物的范圍（除特定之物、權(quán)利外，包括財(cái)產(chǎn)集合體及企業(yè)）。和創(chuàng)設(shè)更多的擔(dān)保制度，將擔(dān)保制度的功能加以極大化。限于時間及篇幅，本文不能就各種擔(dān)保權(quán)作較詳細(xì)的討論。以下僅對讓與擔(dān)保加以說明。

傳統(tǒng)民法對讓與擔(dān)保此種具信托性質(zhì)的擔(dān)保制度多未設(shè)明文。曾質(zhì)疑其適法性。但終肯定存在的價值，經(jīng)內(nèi)判例學(xué)說發(fā)展成為一種非典型的擔(dān)保行為。其重要性因法制不同而異，在德國多用于動產(chǎn)讓與擔(dān)保（Sicherungsubereignung）和債權(quán)讓與擔(dān)保（Sicherungsabtretung），因欠缺公示方法，造成諸多問題。[32]中國物權(quán)法革案設(shè)專章（第十章）。加以規(guī)定（第408條至第416條），將其典型化，并設(shè)登記公示制度（草案第4ll條）系比較法的創(chuàng)例，實(shí)值重視。茲提三點(diǎn)意見如下：

①草案第410條第1款規(guī)定：“依法律行為設(shè)定讓與擔(dān)保時，標(biāo)的（物）的所有人須與債權(quán)人以書面形式訂立讓與擔(dān)保合同?！眳⒄詹莅傅?條和第7條規(guī)定，此之所謂“法律行為”和讓與擔(dān)保合同，系指設(shè)定讓與擔(dān)保（物權(quán)變動）的原因行為，具債權(quán)合同的性質(zhì)。

②草案第410條第2款規(guī)定：“以動產(chǎn)為標(biāo)的物設(shè)定讓與擔(dān)保的，應(yīng)以占有改定的方式移轉(zhuǎn)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。”讓與擔(dān)保的設(shè)定，通常以占有改定的方式為之，使設(shè)定者得保有物的使用收益，然此似非讓與擔(dān)保法律結(jié)構(gòu)上邏輯之當(dāng)然，須否強(qiáng)制應(yīng)以占有改定方式為之，乃立法政策問題。

③草案第414條規(guī)定：“讓與擔(dān)保合同存續(xù)期間，當(dāng)事人任何一方不當(dāng)處分標(biāo)的物的，另一方可依侵權(quán)行為或債務(wù)不履行的規(guī)定請求損害賠償。其中，債權(quán)人的損害賠償額以債權(quán)額為限?！北緱l規(guī)定在讓與擔(dān)保法律結(jié)構(gòu)上至為重要，因其涉及擔(dān)保所有權(quán)的定性問題，影響當(dāng)事人之間及對第三人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。本條所謂“當(dāng)事人一方不當(dāng)處分標(biāo)的物的，另一方可依侵權(quán)行為或債務(wù)不履行的規(guī)定，請求損害賠償。”究競系指各當(dāng)事人均得主張侵權(quán)行為或債務(wù)不履行，抑應(yīng)視不當(dāng)處分標(biāo)的物的，究為讓與擔(dān)保的設(shè)定者（債務(wù)人或第三人）抑為債權(quán)人而定其得主張的，究為侵權(quán)行為或債務(wù)不履行損害賠償（或成立請求權(quán)競合），未臻明確。

草案說明謂：“本條是關(guān)于讓與擔(dān)保合同存續(xù)期間當(dāng)事人不當(dāng)處分標(biāo)的物的責(zé)任。于讓與擔(dān)保合同存續(xù)期間，無論標(biāo)的（物）是由債務(wù)人、第三人占有，還是由債權(quán)人占有，皆不得為不當(dāng)之處分。因此債務(wù)人或第三人不當(dāng)處分所占有、保管之標(biāo)的物時，債權(quán)人可依債務(wù)不履行的規(guī)定請求損害賠償。由于被不當(dāng)處分之標(biāo)的物系用于擔(dān)保債權(quán)之實(shí)現(xiàn)。故債權(quán)人之損害賠償額應(yīng)以債權(quán)額為限。當(dāng)讓與擔(dān)保標(biāo)的物在債權(quán)人占有保管期間被不當(dāng)處分時，債權(quán)人之不當(dāng)處分行為因構(gòu)成對債務(wù)人或第三人財(cái)產(chǎn)權(quán)之侵害，故受到侵害的債務(wù)人或第三人當(dāng)然可依侵權(quán)行為之規(guī)定向債權(quán)人請求損害賠償。”[33]

立法說明所以肯定債權(quán)人不當(dāng)處分擔(dān)保物時，債務(wù)人或第三入當(dāng)然可以依侵權(quán)行為之規(guī)定向債權(quán)人請求損害賠償，其理由系認(rèn)此項(xiàng)不當(dāng)處分構(gòu)成對債務(wù)人或第三人“財(cái)產(chǎn)權(quán)”之侵害。[34]然設(shè)定者既然已將標(biāo)的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)于債權(quán)人，則此所調(diào)“財(cái)產(chǎn)權(quán)”究指何而言，似有明確界定的必要。

若設(shè)定者所保有的是“財(cái)產(chǎn)權(quán)”，則債權(quán)人所受讓的“所有權(quán)”。究竟是何種性質(zhì)，與設(shè)定者的財(cái)產(chǎn)權(quán)具有何種關(guān)系？如何在實(shí)質(zhì)上或形式上加以定性，涉及當(dāng)事人與第三人利益甚巨：債務(wù)人（或設(shè)定者）不當(dāng)處分標(biāo)的物時，第三人得否取得其所有權(quán)？第三人不法侵害標(biāo)的物時，各當(dāng)事人得主張何種權(quán)利？當(dāng)事人一方的債權(quán)人對標(biāo)的物為強(qiáng)制執(zhí)行，或當(dāng)事人一方破產(chǎn)時，他方當(dāng)事人得行使的權(quán)利？此等讓與擔(dān)保制度上的基本問題與如何定性設(shè)定者的。財(cái)產(chǎn)權(quán)“，具有密切關(guān)系。[35]

（4）占有制度的特色。關(guān)于占有，立法例上雖有規(guī)定為權(quán)利，草案規(guī)定為一種事實(shí)，但未仿德國民法將之置于物權(quán)編之首，而參考臺灣民法將之列為各種物權(quán)之后。所謂占有，傳統(tǒng)民法法典多規(guī)定為對物有實(shí)際管領(lǐng)力（Tatsaachliche Gewalt）。如德國民法第854條第1項(xiàng)。瑞士民法第919條第1項(xiàng)。草案第417條規(guī)定：“占有，是指對于物事實(shí)上的控制與支配?！闭加械某闪?，須兼具“控制”和“支配”雙重要件。說明草案謂：“所謂控制，指物屬于占有的管理或影響之下。所謂支配，指占有人能夠加以一定的利用?！比坏脼橹湔撸ǔ６嘁缘脼榭刂谱鳛榍疤?，二者關(guān)系如何？是否會增加認(rèn)定困難，似仍有討論余地。

就比較法言，中國物權(quán)法草案的另一重要特色是，一方面雖明定得以間接占有的方式（占有改定）的方式取得動產(chǎn)所有權(quán)（第447條），設(shè)定動產(chǎn)讓與擔(dān)保（第411條）；他方面則于占有一章不設(shè)間接占有的規(guī)定，亦即不使間接占有人得主張占有保護(hù)請求權(quán)，其理由系間接占有人（如房屋出租人）得依物權(quán)請求權(quán)而受保護(hù)，不必另設(shè)規(guī)定，以簡化占有制度。[36]此為甚屬有趣的問題，值得深入研究。[37]

占有人與回復(fù)請求權(quán)人間的權(quán)利義務(wù)系占有制度上的重要問題。草案于占有一章關(guān)于占有人的使用收益、支出費(fèi)用的求償和損害賠償，分別占有人為善意占有人或惡意占有人設(shè)有規(guī)定（第424條以下）。值得注意的是，草案對物權(quán)請求權(quán)亦分別現(xiàn)占有人為合法占有或惡意占有人，就孽息、支出費(fèi)用的補(bǔ)償，另設(shè)規(guī)定（第54條以下）。按關(guān)于占有物使用收益、支出費(fèi)用、和損害賠償，德國民法系規(guī)定于所有物返還請求權(quán)（第987條以下）。瑞士民法（第398條以下），日本民法（第189條以下），臺灣民法（第953條以下）則規(guī)定于占有。中國物權(quán)法草案分別于物權(quán)請求權(quán)和占有回復(fù)關(guān)系設(shè)內(nèi)容不同的規(guī)定，其競合關(guān)系如何，尚值研究。

四、物權(quán)變動上的物權(quán)行為與原因行為

（一）問題的提出

在市場經(jīng)濟(jì)中，財(cái)貨（尤其是所有權(quán)）必須具有移轉(zhuǎn)性。市場經(jīng)濟(jì)的運(yùn)作厥賴于財(cái)產(chǎn)權(quán)的自由移轉(zhuǎn)，促進(jìn)資源的最適當(dāng)使用。[38]物權(quán)的變動，除法律規(guī)定者外，必須基于當(dāng)事人之間的合意，也就是合同。因此依當(dāng)事人意思而為的物權(quán)變動乃處在債權(quán)合同與物權(quán)的交叉路口，[39]一方面涉及債權(quán)合同，另一方面涉及物權(quán)變動，造成法律規(guī)范的困難，產(chǎn)生多種不同的規(guī)范模式。

關(guān)于物權(quán)變動究竟應(yīng)采取何種模式，中國法學(xué)界有頗深刻廣泛的討論。其重點(diǎn)之一，系中國物權(quán)法宜否采取德國法上的物權(quán)行為理論。此攸關(guān)中國物權(quán)法的基本架構(gòu)、民法上的概念形成、體系構(gòu)造和思考方法，并涉及當(dāng)事人依其意思形成物權(quán)關(guān)系的自由，可謂是物權(quán)法的核心問題。應(yīng)提出討論的有四個問題：①物權(quán)變動的規(guī)范模式。②臺灣民法上物權(quán)行為無因性原則及其實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，就判例學(xué)說較深入觀察此項(xiàng)理論的實(shí)際運(yùn)作。③中國物權(quán)法草案的解釋適用。④立法政策上的評估。

（二）物權(quán)變動的規(guī)范模式

為便于討論物權(quán)變動的規(guī)范模式，試舉一例加以說明。甲出賣A屋（不動產(chǎn)）和B畫（動產(chǎn)）于乙，是為買賣，稱為債權(quán)合同。關(guān)于如何轉(zhuǎn)移A屋和S畫的所有權(quán)，比較法上有兩個眾所周知的基本規(guī)范模式，一為法國的意思車義，一為德國的形式主義，茲史進(jìn)一步分為四種類型：

（1）意思主義：買賣契約有效成立時，A屋和B畫所有權(quán)即行移轉(zhuǎn)；登記或交付非屬所有權(quán)移轉(zhuǎn)的有效要件，但得規(guī)定其為對抗要件。

（2）意思和登記（交付）原則：A屋和B畫所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，除買賣契約外，尚需履行一定方式，如在不動產(chǎn)須辦理登記，在動產(chǎn)須為交付。

（3）物權(quán)行為與債權(quán)行為分離原則：A屋和B畫所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，除買賣契約。尚須有一個獨(dú)立于買賣契約之外，以移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)為內(nèi)容的法律行為，稱為物權(quán)行為（或處分行為），而稱買賣契約為債權(quán)行為（債務(wù)行為或負(fù)擔(dān)行為），是為物權(quán)行為與債權(quán)行為分離原則（Trennungsprinzip），物權(quán)行為與債權(quán)行為系各自獨(dú)立（物權(quán)行為獨(dú)立性）。債權(quán)行為（買賣契約）是當(dāng)事人作成物權(quán)行為以轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的原因，稱為原因行為。

（4）物權(quán)行為無因性：在物權(quán)行為與債權(quán)行為分離原則，發(fā)生另一個問題；在上舉甲出賣A屋和B畫與乙之例，設(shè)甲依“物權(quán)行為”將標(biāo)的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)與乙之后，發(fā)現(xiàn)買賣契約不成立、無效或被撤銷時，乙是否仍能取得所有權(quán)？此涉及物權(quán)行為無因性的問題。即物權(quán)行為之效力為其原因行為（買賣契約）所左右者，謂之有因原則。物權(quán)行為之效力不受其原因行為（買賣契約）之影響者，謂之無因原則。所謂無因也者，并非“無其原因”，而是不要其“因”，即將原因行為從物權(quán)行為抽離，不使其影響物權(quán)行為的效力。此即德國法上所謂的物權(quán)行為無因性（Abstraktionsprinzip）。[40]

物權(quán)行為與債權(quán)行為的分離，在邏輯上并不必然會導(dǎo)致采取物權(quán)行為無因性。在規(guī)范模式上得采地因的物權(quán)行為（德國民法），或有因的物權(quán)行為（瑞士、奧因、荷蘭）。[41]

為便于觀察，將上述物權(quán)變動的基本模式，（由于格式問題，編輯將圖示略去，請見諒）

（三）中國臺灣地區(qū)民法上的物權(quán)行為理論及其實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)

1.民法的規(guī)定、判例和學(xué)說。

臺灣K法第758條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)，依法律行為而取得、設(shè)定、喪失及變更者，非經(jīng)登記。不生效力?！钡?6l條第1項(xiàng)規(guī)定：“動產(chǎn)物權(quán)之讓與，非將動產(chǎn)交付，不生效力。但受讓人已占有動產(chǎn)者，于讓與合意時，即生效力?！泵穹ㄊ┬泻螅ㄕf即認(rèn)為第758條所謂法律行為，系指物權(quán)行為，第761條第1項(xiàng)所稱“讓與合意”指物權(quán)契約而言，肯定物權(quán)行為的存在，并進(jìn)一步采物權(quán)行為無因性理論。[42]臺灣最高法院曾有判決明確地表示：“查法律行為分為債權(quán)行為與物權(quán)行為，前者系以發(fā)生債的關(guān)系為目的之要因行為，后者之目的則在使物權(quán)直接發(fā)生變動，以避焚法律關(guān)系趨于復(fù)雜，影響交易安全，乃使之獨(dú)立于原因行為之外而成為無因行為。”學(xué)術(shù)與判例所以采物權(quán)行為理論，其主要理由有四：

（1）就法律體系言，第758條和第76l條系規(guī)定于民法物權(quán)編。

（2）第761條仿自德國民法第929條，其所謂“讓與俁意”相當(dāng)于Einigung，而Eininug實(shí)指物權(quán)契約dinglier Vetrag而言。[43]

（3）最主要的是，現(xiàn)行民法系采用德國立法例，接受德國法上的理論有助于民法的解釋適用。尤其是建立法律行為的理論系。[44]第759條規(guī)定：“因繼續(xù)、強(qiáng)制執(zhí)行、公用征收或法院之判決于登記前已取得不動產(chǎn)者，非經(jīng)登記，不得處分其物權(quán)?！蓖ㄕf認(rèn)為所謂處分系指物權(quán)行為（處分行為）而言？其所訂立買賣、贈與等契約（債權(quán)行為）則屬有效。

（4）物權(quán)行為理論本身的吸引力，其概念形成、體系和思考方法具有相當(dāng)?shù)目茖W(xué)性，而科學(xué)性實(shí)為法學(xué)者致力實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)。

2.物權(quán)行為與法律行為理論體系的構(gòu)成。

臺灣民法是建立在權(quán)利和法律行為這兩個基本制度之上。物權(quán)行為是法律行為的一種，因此要了解物權(quán)行為，必須將之納入法律行為體系之中加以觀察。

首先應(yīng)說明的是給與（Zuwenung）的意義。給與指因法律行為的作成，致行為人一方的財(cái)產(chǎn)有所增益。給與的行為包括負(fù)擔(dān)行為與處分行為。負(fù)擔(dān)行為亦稱債務(wù)行為（或債權(quán)行為），即因法律行為的作成，而負(fù)有給付的義務(wù)，例如買賣，出賣人負(fù)有移轉(zhuǎn)買賣標(biāo)的物的義務(wù)。負(fù)擔(dān)行為多為契約（合同），但亦得為單獨(dú)行為（如饋贈、捐助財(cái)產(chǎn)設(shè)立財(cái)團(tuán)法人）。處分行為指直接引起權(quán)利變動的法律行為，分為物權(quán)行為（以物權(quán)為標(biāo)的）及準(zhǔn)物權(quán)行為（如以債權(quán)為標(biāo)的）。物權(quán)行為又分為物權(quán)契約（物權(quán)合同，如動產(chǎn)所有權(quán)的讓與合意）和單獨(dú)行為（如物權(quán)的拋棄）。關(guān)于此項(xiàng)法律行為體系，應(yīng)特別說明的有三點(diǎn)：

（1）物權(quán)行為與原因行為（債權(quán)行為）的分離原則，不僅適用于不動產(chǎn)或動產(chǎn)所有權(quán)，對抵押權(quán)或地上權(quán)的設(shè)定亦有適用余地。臺灣最高法院曾判例謂：“不動產(chǎn)抵押權(quán)之設(shè)定，固應(yīng)以書面為之。但當(dāng)事人約定設(shè)定抵押權(quán)的債權(quán)契約，并非要式行為。若雙方就其設(shè)定已互相同意，則同意設(shè)定抵押權(quán)之一方，自應(yīng)負(fù)使他方取得該抵押權(quán)之義務(wù)?！庇纱丝芍瑧?yīng)區(qū)別者有二：一為約定設(shè)定抵押權(quán)的債權(quán)契約；一為設(shè)定抵押權(quán)的物權(quán)契約，前者為后者的原因行為。此項(xiàng)思考模式于其他擔(dān)保物權(quán)及用益物權(quán)的設(shè)定，均有適用余地。[45]

（2）在債權(quán)讓與，例如甲將其債權(quán)轉(zhuǎn)讓于乙，其情形恰如甲將其動產(chǎn)或不動產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)于乙（物權(quán)行為），是為處分行為（準(zhǔn)物權(quán)行為），而以買賣、贈與或信托等債權(quán)契約為其原因行為，因而發(fā)生債權(quán)讓與契約與其原因行為的分離獨(dú)立，并具無因性。

（3）物權(quán)行為系處分行為的一種，故民法所稱處分行為，多僅指物權(quán)行為，而不包括債權(quán)行為。關(guān)于第759條所稱處分的意義，前已論及。第l18條第l項(xiàng)規(guī)定：“權(quán)利人就權(quán)利標(biāo)的物所為之處分，經(jīng)有權(quán)利人之承認(rèn)，始生效力?！逼渌Q處分指處分行為，包括物權(quán)行為和準(zhǔn)物權(quán)行為，但不包括債權(quán)行為。

由上說明可知，物權(quán)行為所涉及的，非僅物權(quán)變更，尚及于債權(quán)讓與等處分行為，實(shí)為民法體系構(gòu)成的基本制度。

3.物權(quán)行為的方式。

關(guān)于物權(quán)行為的方式，涉及民法第760條：“不動產(chǎn)物權(quán)之移轉(zhuǎn)或設(shè)定，應(yīng)以書面為之?！币?guī)定的解釋適用。通說認(rèn)為第760條系指物權(quán)行為而言。學(xué)術(shù)上強(qiáng)調(diào)應(yīng)解釋為系指債權(quán)行為（買賣、互易等），以發(fā)揮書面要式行為的功能。亦有主張宜兼括二者。之所以發(fā)生此項(xiàng)爭議主要原因是，依修正前民法規(guī)定，不動產(chǎn)的債權(quán)契約系屬不要式行為。

值得注意的是，1999年4月20日公布（2000年5月6日施行）的民法債編修正條文增訂第166之規(guī)定：“契約以負(fù)擔(dān)不動產(chǎn)物權(quán)之移轉(zhuǎn)、設(shè)定或變更之義務(wù)者，應(yīng)由公證人作成公證書。未依前項(xiàng)規(guī)定公證之契約，如當(dāng)事人已合意為不動產(chǎn)物權(quán)之移轉(zhuǎn)，設(shè)定或變更而完成登記者，仍為有效?！盵46]為配合此項(xiàng)修正，并避免第760條的爭議，民法物權(quán)編修正草案于第758條增訂第2項(xiàng)，明定：“不動產(chǎn)物權(quán)變動的登記應(yīng)依當(dāng)事人書面為之?！?/p>

4.物權(quán)行為的適用。

物權(quán)行為系法榨行為之—種，故民法總則關(guān)于法律行為成立、效力和的規(guī)定，原則上均有適用余地。[47]以下參照實(shí)務(wù)案例，分就四種悄形，說明當(dāng)事人間的法律關(guān)系：[48]

（1）原因行為（如買賣、互易）與物權(quán)行為均照有效成立。例如甲出賣某畫給乙，價金一萬元；雙方依約履行時。共作成買賣契約、移轉(zhuǎn)某畫所有權(quán)的物權(quán)行為（第76l條），及移轉(zhuǎn)金錢所有權(quán)的物權(quán)行為（第761條）。在此情形，甲和乙各因物權(quán)行為的作成，取得動產(chǎn)所有權(quán)（金錢、畫），而以買賣契約作為保有他方給付的法律上原因。

（2）原因行為與物枚行為具有共同瑕疵。在前舉甲售畫于乙之例，設(shè)甲系禁治產(chǎn)人，無行為能力時，其意思表示（法律行為）無效（第15條、75條）。此項(xiàng)無效及于原因行為和物權(quán)行為，故甲與乙間的買賣契約，甲移轉(zhuǎn)某畫所有權(quán)于乙的物權(quán)行為。乙支付價金于甲的物權(quán)行為均屆無效。均不能取得A畫及金錢所有權(quán)，均得向他方主張所有物返還請求權(quán)（第767條）。又例如甲系受乙欺詐或脅迫讓售某畫于乙時，甲得同時撤銷買賣契約及移轉(zhuǎn)該畫所有權(quán)于乙的物權(quán)行為。而向乙主張所有物返還請求權(quán)。此項(xiàng)共同暇疵理論具有緩和物權(quán)行為無因性的功能。

臺灣民法第87條規(guī)定：“表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效。對抗善意第三人。”此之所謂意思表示（法律行為）。除債權(quán)行為外，亦包括物權(quán)行為在內(nèi)。臺灣最高法院曾判例謂：“債務(wù)人欲免其財(cái)產(chǎn)被強(qiáng)制執(zhí)行。與第三入通謀而為虛偽意思表示。將其所有不動產(chǎn)為第三人設(shè)定抵押權(quán)者，債權(quán)人可依侵權(quán)行為之法則，請求注銷登記，亦可使代位權(quán)。請求注銷登記?！?/p>

在本件判例，債權(quán)人所以得行使代位權(quán)，請求注銷抵押權(quán)登記，系因設(shè)定抵押權(quán)的物權(quán)行為乃通謀虛偽表示無效，第三人并未取得標(biāo)的物所有權(quán)。若甲欲免其財(cái)產(chǎn)被強(qiáng)制執(zhí)行，與第三人通謀而為虛偽表示，將其所有不動產(chǎn)出賣于第三人。并辦理所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記時，依上述判例意旨。其買賣契約及物權(quán)行為應(yīng)同歸無效，第三人不能取得該不動產(chǎn)所有權(quán)，債權(quán)人亦可行使代位權(quán)、請求注銷登記。

（3）原因行為有效成立，處分行為無效。在前述甲售畫于乙之例，設(shè)甲于訂立買賣契約后受禁治產(chǎn)宣告。并于受禁治產(chǎn)宣告期間移轉(zhuǎn)該畫所有權(quán)于乙時，其物權(quán)行為無效，乙不能取得該畫所有權(quán)。惟甲和乙間存在著有效的買賣契約。乙占有甲交付之畫，具有本權(quán)，為有權(quán)占有，甲不得主張所有物返還請求權(quán)?；诖隧?xiàng)買賣契約，乙得請求甲（于撤銷禁治產(chǎn)宣告后），或甲的法定人為讓與該畫的意思表示。使乙取得其所有權(quán)。

值得提出討論的是物權(quán)行為錯誤的問題，如出賣A畫，誤取B畫讓與其所有權(quán)；欲丟棄A畫，誤取B畫拋棄之。于此等情形，表意人得以表示行為錯誤為理由撤銷其物權(quán)行為（第88條第1項(xiàng)）。臺灣最高法院曾判決謂：“既因錯誤而將非買賣標(biāo)的物移轉(zhuǎn)登記與買受人，縱然無法依錯誤之法理撤銷意思表示。惟因錯誤造成之物權(quán)行為，買受人取得買賣標(biāo)的物，應(yīng)認(rèn)為無法律上之原因而受利益，致出賣人受有損害，自應(yīng)返還其利益?！贝艘慌袥Q的內(nèi)容有二：①民法關(guān)于錯誤的規(guī)定亦適用于物權(quán)行為。物權(quán)行為因錯誤而被撤銷時。出賣人得向買受入主張所有物返還請求權(quán)，消求涂銷土地登記。[49]撤銷權(quán)因除斥期間經(jīng)過而消滅時，出賣人仍得依不當(dāng)?shù)美?guī)定向買受人請求返還買實(shí)際的物所有權(quán)（移轉(zhuǎn)登記）。

（4）原因行為不存在、物權(quán)行為有效。所沼原因行為不存在，指債權(quán)行為（如買賣、贈與）不成立、無效或被撤銷視為白始無效。在無因性理論下，其本身有效成立的物權(quán)行為，不受原因行為不存在的影響，仍能有效發(fā)生物權(quán)變動（如取得買賣標(biāo)的物所有權(quán)）。關(guān)于此點(diǎn)，臺灣最高法院曾有判決作明確說明：“按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應(yīng)返還其利益。雖有法律上之原因。而其后已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。無法律上之原因取得不動產(chǎn)所有權(quán)而受利益。致他人受損害者，該他人自得依不當(dāng)?shù)美?guī)定，請求移轉(zhuǎn)不動產(chǎn)所有權(quán)登記，以返還利益，并不發(fā)生注銷登記之問題。蓋物權(quán)行為有其獨(dú)立性及無因性，不因其原因之債權(quán)行為系無效或得撤銷而失效?！?/p>

5.實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)及發(fā)展。

Koetz教授在其《比較法導(dǎo)論》一書中，強(qiáng)調(diào)物權(quán)行為無因性是德國民法風(fēng)格上的特征。[50]Stadler氏在其關(guān)于無因性的重要著作別指出德國民法是當(dāng)今惟一始終貫徹?zé)o因性觀念的惟一民法法典。[51]據(jù)上所述，臺灣民法幾乎全面接受德國法上的物權(quán)行為理論。其主要的機(jī)能在能夠與德國法接軌，吸收德國法的判例學(xué)說，便于操作這部移植的民法法典，而能在本土成長發(fā)展。經(jīng)由物權(quán)行為無因性理論的學(xué)習(xí)和運(yùn)用，在某種程度提升了法律人抽象、概念、體系的法學(xué)思考方法。

關(guān)于物權(quán)行為獨(dú)立性及無因性的存在價值。在德國法上爭論甚多。在臺灣亦受質(zhì)疑，學(xué)術(shù)上有否定物權(quán)行為的必要性。有贊成物權(quán)行為獨(dú)立性，但反對采無因性。有提出共同瑕疵說，條件關(guān)連說及法律行為一體說等理論，試圖將無因性相對化。[52]在學(xué)者的爭論中，有一個有趣的現(xiàn)象，即留學(xué)德國法或?qū)９サ聡ǖ膶W(xué)者對物權(quán)行為持較肯定的意見或理解的立場。留學(xué)英美或?qū)９ビ⒚婪ǖ膶W(xué)者則幾乎持反對、批評的態(tài)度，其所涉及的，除物權(quán)行為本身所具的爭論性外。不同法系的思考方法亦為主要原因。

必須提出的是，經(jīng)過數(shù)十年的適用，物權(quán)行為的獨(dú)立性及無因性已成為臺灣民法和法律人法律思考的“重要成分”。民法物權(quán)編修正草案第758條規(guī)定：不動產(chǎn)物權(quán)，依法律行為而取得、設(shè)定、喪失及變更者，非經(jīng)登記，不生效力。前項(xiàng)登記，應(yīng)依當(dāng)事人之書面為之。立法說明謂：“不動產(chǎn)物權(quán)之得、喪、變更之物權(quán)行為，他關(guān)當(dāng)事人之權(quán)益至巨，為示慎重，并便于實(shí)務(wù)上作業(yè)，自應(yīng)依當(dāng)事人之書面為之，本法第760條之現(xiàn)行規(guī)定，適用上有不同見解。特于本條增訂第2項(xiàng)有關(guān)登記應(yīng)依當(dāng)事人之書面為之之規(guī)定，并將上述第760條刪除。又此所謂‘書面’，系指具備足以表示有取得、設(shè)定、喪失或變更某特定不動產(chǎn)物權(quán)之物權(quán)行為之書面而言。如為契約行為，須載明雙方當(dāng)事人合意之意思表示，如為單獨(dú)行為，則僅須明示當(dāng)事人一方之意思表示?！贝隧?xiàng)說明明確地肯定本條所謂法律行為系指物權(quán)行為而言，并認(rèn)為應(yīng)包括契約行為及單獨(dú)行為。物權(quán)行為的廢除將造成民法理論構(gòu)成上的大地震，[53]影響多年來在實(shí)務(wù)及理論上辛苦累積的共識和思考方法。

（四）中國物權(quán)法草案上的。物權(quán)變動與其原因行為區(qū)分原則“

1.問題的提出。

中國物權(quán)法革案第6條規(guī)定：“依法律行為設(shè)立、移轉(zhuǎn)、變動和廢止不動產(chǎn)物權(quán)，不經(jīng)登記者無效。依法律行為設(shè)立、移轉(zhuǎn)、變動和廢止船舶，飛行器和汽車的物權(quán)，未經(jīng)登記的，不得對抗。依法律行為設(shè)立、移轉(zhuǎn)、變動和廢止其他物權(quán)，經(jīng)交付始生效力?！钡?條規(guī)定：“以發(fā)生物權(quán)變動為目的原因行為。自合法成立之時效，在不發(fā)生物權(quán)變動的結(jié)果時，有過錯的當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任?！贝藘蓷l規(guī)定在物權(quán)變動上具有重大的意義，從比較法的觀點(diǎn)言。初視之下，難免發(fā)生三點(diǎn)疑義：

（1）第6條所謂“法律行為”的意義如何？就買賣交易言，究指買賣契約，抑指獨(dú)立于買賣契約（債權(quán)行為）外、一個以移轉(zhuǎn)買賣標(biāo)的物所有權(quán)為內(nèi)容的法律行為（物權(quán)行為）？

（2）第7條所謂“原因行為”，是否指相對應(yīng)于物權(quán)行為的債權(quán)行為？傳統(tǒng)民法典上所謂原因行為乃與物權(quán)行為（處分行為）相聯(lián)系的概念。

（3）第7條標(biāo)題稱為“物權(quán)變動與其原因行為的區(qū)別原則”，此項(xiàng)概念在比較法尚屬少見。是否相當(dāng)于德國法上“物權(quán)行為與原因行為（債權(quán)行為）分離原則”？

上揭三占疑義的重點(diǎn)在于中國物權(quán)法草案是否采取物權(quán)行為理論。

2.物權(quán)變動與其原因行為原則的規(guī)范模式。

關(guān)于所謂“物權(quán)變動與其原因行為區(qū)分原則”，草案說明謂：“在強(qiáng)調(diào)物權(quán)變動必須遵守公示原則的情況下，在中國的物權(quán)立法中，物權(quán)變動中，物權(quán)的變動就只能在公示之后生效，而不是僅依當(dāng)事人的意思表示，這樣物權(quán)的變動和債權(quán)的變動劃清了界限。這就是所謂”物權(quán)變動與其原因行為的區(qū)分原則?！癧54]此項(xiàng)原則一方面不采法國法的意思主義，及日本民法典第176、177條規(guī)定的所謂對抗主義；[55]其他方面也不采取德國法上的物權(quán)行為理論。換而言之，在中國民法理論上雖有民事行為或法律行為的概念，但無所謂的”物權(quán)行為“。物權(quán)法草案第6條所謂法律行為系指買賣、互易、贈與，以及設(shè)定用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)與讓與擔(dān)保等的合同，是否包括單獨(dú)行為，未可確知。[56]如前所述，臺灣民法第758條所謂法律行為系指物權(quán)行為而言，中國物權(quán)法草案第6條所謂法律行為則指債權(quán)合同而言。為便于觀察，茲將”物權(quán)變動與原因行為區(qū)分原則“的規(guī)范模式圖示如下（由于格式問題，編輯將圖示略去，請見諒）

3.中國物權(quán)法草案上的“區(qū)分原則”與德國法上的“分離原則”。

所謂“物權(quán)變動與其原因行為區(qū)分原則”，系中國物權(quán)法草案所創(chuàng)設(shè)的概念。對此，立法說明有更進(jìn)一步的闡釋：“以發(fā)生物權(quán)變動為目的的原因行為，主要是合同，它屑于債權(quán)法律關(guān)系的范疇，其成立、生效應(yīng)該依據(jù)債權(quán)法、合同法的規(guī)定。在法學(xué)上，這種合同屬于物權(quán)變動的原因行為。因?yàn)椴粍赢a(chǎn)物權(quán)的變動只能在登記時生效，動產(chǎn)物權(quán)的變動只能在交付時生效，故合法成立的合同也許不能發(fā)生物權(quán)變動的結(jié)果。其中的原因，可能是物權(quán)因客觀情勢發(fā)生變遷，使得物極不能變動，也可能是物權(quán)的出讓人‘一物二賣’，其中一個買受人先行進(jìn)行了不動產(chǎn)登記或者接受了動產(chǎn)的交付，另一買受人便不可能取得合同指定的物權(quán)。因合同產(chǎn)生的權(quán)利屬于債權(quán)，法律性質(zhì)為相對權(quán)，不具有排他性。因此，買受人無法也無必要知道是否存在‘一物二買’的情形。所以，物權(quán)變動的合同和物權(quán)變動本身是兩個法律事實(shí)。這也是物權(quán)法的一個基本原則。在德國民法中被稱為‘區(qū)分原則’或者‘分離原則’，其建立不但符合物權(quán)為排他權(quán)而債權(quán)為請求權(quán)的基本法理，而且被民法實(shí)踐證明是一條清物權(quán)法和債權(quán)法的不同作用范圍、區(qū)分當(dāng)事人的不同法律責(zé)任的行為之有效的原則。中國臺灣地區(qū)民法、瑞士法等采納了這一原則。中國現(xiàn)行不動產(chǎn)法也基本上遵守了這一原則?！盵57]

應(yīng)于指出的是，中國物權(quán)法草案所謂“物權(quán)變動與其原因行為區(qū)分原則”，似不同于德國、瑞士、臺灣法上所謂“區(qū)分原則或分離原則”。依吾入通常的理解，德國法上所謂分離原則乃在肯定有一個獨(dú)立存在于負(fù)擔(dān)行為（債權(quán)行為，原因行為）外的物權(quán)行為。其區(qū)分或分離的，不僅是物權(quán)變動與原因行為，而是引起物權(quán)變動的物權(quán)行為與原因行為。為便于觀察，茲將德國或臺灣法上的規(guī)范模式圖示如下（由于格式問題，編輯將圖示略去，請見諒）。

4.物權(quán)行為獨(dú)立性與物權(quán)法原則。

中國物權(quán)法草案說明特別指出中國的民法學(xué)理論中，對物權(quán)法定原則、物權(quán)絕對原則，物權(quán)公示原則、物權(quán)特定原則一般已接受，而對于是否納物權(quán)變動的無因性原則（物權(quán)行為無因性原則），則存在爭議。在此須指出的是，物權(quán)絕對、物權(quán)法定、物權(quán)公示和物權(quán)特定這四個原則具有一定程度的關(guān)連，后三者與物權(quán)絕對性具有密切關(guān)系。物權(quán)行為的獨(dú)立性（或無因性）和物權(quán)絕對原則似無邏輯或體系上的必然的關(guān)聯(lián)；但物權(quán)行為的舍棄在某種程度將減弱物權(quán)的自主性，影響物權(quán)特定原則。物權(quán)行為與攬權(quán)行為的分離有助于維護(hù)和貫徹物權(quán)特定主義。[58]

5.法學(xué)理論構(gòu)成和法律關(guān)系；

德國法上物權(quán)行為與債權(quán)行為分離原則不同于中國物權(quán)法草案的“物權(quán)變動與原因行為區(qū)分原則”，前已論及。二者的差異在于后者不采物權(quán)行為理論（獨(dú)立性及無因性）。就法律適用而言，二者的不同涉及兩個重要層面，一是法學(xué)上的理論構(gòu)成，一為法律適用上當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。

（1）法學(xué)理論構(gòu)成[59].

①處分行為。物權(quán)法草案第45條規(guī)定非依法律行為的物權(quán)變動，即“因法律的規(guī)定、法院的判決、政府的指令發(fā)生的物權(quán)變動，自法律生效時、法院判決確定時或者政府的指令下達(dá)時生效。因繼承發(fā)生的物權(quán)變動，自繼承開始時生效。依饋贈發(fā)生的物權(quán)變動，準(zhǔn)用此規(guī)定。因事實(shí)行為發(fā)生的物權(quán)變動，自事實(shí)行為成就時生效。依前三款發(fā)生的物權(quán)變動，如為不動產(chǎn)物權(quán)而未進(jìn)行不動產(chǎn)登記的，如為動產(chǎn)物權(quán)而未交付占有的，權(quán)利取得不得處分其物。”此規(guī)定相當(dāng)于臺灣民法第759條，依臺灣判例學(xué)說的一致見解，所謂“處分”系指物權(quán)行為（處分行為）而言，買賣、贈與等債權(quán)契約仍為有效。在不承認(rèn)物權(quán)行為的中國物權(quán)法，對所謂處分必將作不同的詮釋。[60]草案第45條第3款所謂：“如為動產(chǎn)而未付占有的，權(quán)利取得人不得處分其物?！奔桌^承其父某車，未交付占有時，能否出賣該車于乙？能否依草案第43條規(guī)定（以移轉(zhuǎn)所有權(quán)代替交付）讓與其所有權(quán)？所謂不得處分是否兼指二者？其禁止理由。何在？均值研究。

②保留所有權(quán)。出賣人保留動產(chǎn)所有權(quán)以擔(dān)保分期清償?shù)膬r金，實(shí)務(wù)上甚為常見。在采“物權(quán)行為與債權(quán)行為分離”的規(guī)范模式中，所有權(quán)的保留乃基于物權(quán)行為附停止條件。依中國物權(quán)法草案所采原則，則必須于買賣契約另為約定，草案第4l條規(guī)定：“依法律行為取得物權(quán)，自動產(chǎn)交付時，生效，但法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的除外?！贝怂^當(dāng)事人另有約定的除外，系指保留所有權(quán)而言，即附有所有權(quán)保留的動產(chǎn)買賣，雖經(jīng)交付，但所有權(quán)并不移轉(zhuǎn)。此在英國法上稱為附條件買賣（Conditional sale of goods），誠如德國著名的比較法學(xué)者Drobnig氏所言，此種約定事實(shí)上得視為是一種物權(quán)合意（realagreement）。[61]

③讓與擔(dān)保。中國物權(quán)法草案第4l0條規(guī)定：“依法律行為設(shè)定讓與擔(dān)保時。標(biāo)的物的所有人須與債權(quán)人以書面形式訂立讓與擔(dān)保合同”。依草案所采“物權(quán)變動與其原因行為區(qū)分原則?！北緱l所謂讓與擔(dān)保合同仍指債權(quán)的合同而言。

在采物權(quán)行為與債權(quán)行為分離原則的物權(quán)法，讓與擔(dān)保系建立在三階段的理論構(gòu)造，其應(yīng)區(qū)分的，有三個法律行為；一為發(fā)生債權(quán)的合同（債權(quán)行為，如消費(fèi)借貸）；二為關(guān)于讓與擔(dān)保的債權(quán)合同（德文稱為Sicherungsvertrag，Sicherugsabrede）；一為移轉(zhuǎn)標(biāo)的物權(quán)利的行為（就動產(chǎn)而言，系依占有改定移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)）；女作為讓與擔(dān)保的原因行為的，不是發(fā)生攬權(quán)的合同（如消費(fèi)借貸），而是當(dāng)事人關(guān)于設(shè)定讓與擔(dān)保及約定當(dāng)事人間權(quán)利義務(wù)的債權(quán)合同。[62]

（2）當(dāng)事人間的法律關(guān)系：關(guān)于本同規(guī)范楔式下的當(dāng)事人之間法律關(guān)系，試舉乙例加以說明，甲出賣A屋和B畫于乙，并讓與標(biāo)的物，其后買賣契約不成立：無效或被撤銷2、①在采物權(quán)行為與債權(quán)行為分離原則的規(guī)范模式；其采物權(quán)行為有因性時，物權(quán)行為的成立與生效受債權(quán)行為左右，向其命運(yùn)；故在上舉之例，乙不能取得A屋和B畫所有權(quán)，甲得向乙主張所有物返還請求權(quán)。在乙特A屋和B畫出賣于第三人丙，并移轉(zhuǎn)其所有權(quán)的情形，其買賣契約雖屆有效，就物權(quán)變動言，則屬無權(quán)處分，丙能否取得A屋或B畫所有權(quán)，應(yīng)適用善意取得的規(guī)定。

其采物權(quán)行為無因性時，物權(quán)行為原則上不受債權(quán)行為影響，乙仍能取得A屋和B畫所有權(quán)。惟債權(quán)行為即不存在，其受有所有權(quán)的利益，系無法律上原因，應(yīng)依不當(dāng)?shù)美?guī)定負(fù)返還責(zé)任。在乙將A屋或B畫出賣于第三入丙，并移轉(zhuǎn)其所有權(quán)的情形，其物權(quán)行為亦屆有效，因乙系標(biāo)的物所有人，有處分權(quán)；第三人丙無論善意與否，均能取得其所有權(quán)。

②依中國物權(quán)法草案所采規(guī)范模式，買賣契約（原因行為）不成立、無效或被撤銷時，不生。物權(quán)變動的效力，甲得向乙主張物權(quán)請求權(quán)。在乙將A屋或E畫標(biāo)的物出賣于第三人丙，并為登記或交付時，在動產(chǎn)，屬無權(quán)處分；應(yīng)適用動產(chǎn)善意取得規(guī)定（第145條）；在不動產(chǎn)，亦應(yīng)認(rèn)系無權(quán)處分，而有草案第29條善意保護(hù)規(guī)定的適用。

據(jù)上所述，關(guān)于物權(quán)變動是否采物權(quán)行為理論，法律適用上的主要差異有二：

①在當(dāng)事人之間，采物權(quán)行為無因性時，其物權(quán)變動不受原因行為不存在而受影響，發(fā)生不當(dāng)?shù)美麊栴}。不采物權(quán)行為無因性時，其物權(quán)變動受原因行為影響，發(fā)生物權(quán)請求權(quán)。

②對第三人而言，采物權(quán)行為無因性時，買受人讓與標(biāo)的物所有權(quán)，系有權(quán)處分，不生善意取得問題。不采物權(quán)行為無因性時，買受人讓與標(biāo)的物有權(quán)，系屬無權(quán)處分，受讓人依善意取得規(guī)定而受保護(hù)。

（五）立法政策上的評估

物權(quán)變動在比較法上有法國法意思主義和德國法表示主義2種基本制度，中國物權(quán)法草案創(chuàng)設(shè)—種稱為“物權(quán)變動與其原因行為的區(qū)分原則”。此項(xiàng)中國規(guī)范模式可資贊同，茲綜上所述。分四點(diǎn)言之：

（1）意思主義雖屬簡便，但物權(quán)變動欠缺公示性。有礙交易安全。登記或交付對抗制度，不能全面解決公示問題，徒然造成復(fù)雜的法律關(guān)系。

（2）如前所述，物權(quán)變動介于債權(quán)合同與物權(quán)之間，刨設(shè)一個獨(dú)立于債權(quán)行權(quán)以外，以物權(quán)變動為內(nèi)容的物權(quán)行為，不能不認(rèn)為是法學(xué)上的一項(xiàng)偉大成就或貢獻(xiàn)。將此種物權(quán)行為由其原因行同脫離，使之無固化，固有其優(yōu)點(diǎn)，[63]但具有如下缺點(diǎn)：①不符一般人民交易觀念。②不足保護(hù)物權(quán)讓與者（如出賣人）的利益，因其于原因行為不成立、無效或被撤銷時，僅得對受讓人主張不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)（債權(quán)請求權(quán)），而不能行使物權(quán)請求權(quán)，此于受讓人破產(chǎn)時，甚屬不利。3對第三人的保護(hù)，得適用善意取得制度，無因性理論使惡意受讓人亦受保護(hù)，似無必要。

值得考慮的是，宜否采取獨(dú)立的物權(quán)行為，而將之有因化（有因的物權(quán)行為），此固具有概念化、體系構(gòu)成的功能，但其實(shí)際法律效果殆同于“中國模式”，另創(chuàng)一個物權(quán)行為似屬多余。[64]

（3）Drobnig教授在分析歐洲各國法律（包括英國、法國、德國、荷蘭）之后，建議未來制定的歐洲民法典應(yīng)采取的規(guī)定，相當(dāng)于中國模式，即動產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)以債權(quán)合同和交付為要件。[65]此項(xiàng)規(guī)定在某種程度上顯現(xiàn)未來法律的發(fā)展趨勢。

（4）中國物權(quán)法草案第6條使用“法律行為”，第7條使用“原因行為”，二者屈同一概念，均指債權(quán)行為（尤其是合同）而言，如何避免在文義上易被誤認(rèn)前者系指物權(quán)行為，后者系指債權(quán)行為，相當(dāng)于德國或臺灣民法上的“分離原則”，似尚有斟酌的余地。

五、結(jié)論

物權(quán)法的制定對中國和比較法均具有深遠(yuǎn)意義。對中國而言，系在社會主義公有制上創(chuàng)設(shè)一部加強(qiáng)保障人民權(quán)益，促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的私法秩序。對比較法言，系提供若干具有創(chuàng)意的規(guī)范模式。自由和限制的調(diào)和是物權(quán)法（或其他法律）面臨的重大課題。中國物權(quán)法草案采取物權(quán)法定原則，除所有權(quán)外，規(guī)定四種用益物權(quán)，四種擔(dān)保權(quán)（包括讓與擔(dān)保）和占有，雖限制了私法自治和交易上選擇自由，但有助于增進(jìn)公有土地和私有財(cái)產(chǎn)的使用價值和交換價值。關(guān)于物權(quán)變動，中國物權(quán)法不采用法國法的意思主義或德國法的物權(quán)行為無因性原則，而創(chuàng)設(shè)了所謂“物權(quán)變動與原因行為區(qū)分原則”，期能兼顧當(dāng)事人意思（合同）和交易安全（以交付或登記為要件）。實(shí)為比較法上具有創(chuàng)意的規(guī)范模式。物權(quán)系對物為支配而享有其利益，其所賦予、保障或?qū)崿F(xiàn)者，乃個人在財(cái)產(chǎn)法領(lǐng)域的自由空間。深信中國物權(quán)法的制定將對促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。維護(hù)人的價值和尊嚴(yán)，作出重大的貢獻(xiàn)。

注釋：

[1]梁慧星主編：《中國物權(quán)法研究》（上）（下），法律出版社1998年版；王利明：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社1998年版；錢明星：《物權(quán)法研究》，北京大學(xué)出版社1994年版；陳華彬：《物權(quán)法原理》，國家行政學(xué)院出版社1998版，本稿倉促撰寫于臺北，受限于時間，未能收集研讀大陸相關(guān)文獻(xiàn)資料，敬請見諒，誤解之處，并請指正。

[2]王利明：《關(guān)于民法典制定的若干問題》，《人大法律評論》第1輯，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第1頁以下。

[3] 參閱Thilo Rott.Vereinheitlichung des Rechts der Mobiliarsichheiten，2000.

[4] 參閱Arthur Hartkamp等主編：Towards a European Civil Code，Second Revised and Expanded Edition，Kluwer Law International，1998.

[5] 關(guān)于比例原則，最有名的名言是德國行政法Fleiner學(xué)者所謂：“警察不可用大炮打麻雀”，Institution des Deutschen Verwaltungsrechts，8.Aufl 1928，S.404，引自陳新民：《憲法基本權(quán)利之基本理論》，元照出版社1999年版，第243頁。

[6] 在臺灣，實(shí)務(wù)及理論上系采特別犧牲理論，參照司法院大法官釋字第440號解釋：“人民之財(cái)產(chǎn)權(quán)應(yīng)予保障，憲法第十五條設(shè)有明文，主管機(jī)關(guān)依法行使公權(quán)力致人民之財(cái)產(chǎn)遭受損失，若逾其社會責(zé)任所應(yīng)忍受之范圍，形成個人之特別犧牲者，應(yīng)予合理補(bǔ)償。主管機(jī)關(guān)對于既成道路或都市計(jì)劃道路用地，在依法征收或價購以前埋設(shè)地下設(shè)施物妨礙土地權(quán)利人對其權(quán)利之行使，致生損失，形成其個人特別之犧牲，自應(yīng)享有相當(dāng)補(bǔ)償之權(quán)利?！?/p>

[7] 參照《中華人民共和國立法法》第3條、第78條以下。在臺灣，是由司法院大法官行使違憲審查權(quán)。蘇水欽教授綜合分析臺灣司法院大法官過去50年所作關(guān)于憲法保障財(cái)產(chǎn)權(quán)的解釋，深入闡釋財(cái)產(chǎn)權(quán)的概念、財(cái)產(chǎn)權(quán)的主體、財(cái)產(chǎn)制度保陳、限制應(yīng)有必要、限制應(yīng)合比例原則、限制應(yīng)合目的、法律保留原則、具體明確原則、正當(dāng)程序原則、不溯既往原則、信賴保護(hù)原則、一事不得二罰原則，以及有征收即補(bǔ)償及乎等原則。參閱蘇永欽：《財(cái)產(chǎn)權(quán)的保障與大法官解釋》，收于《違憲審查》，臺北學(xué)林出版社1999年版，第76—148頁。

[8]《中國物枚法草案》第9條第2款規(guī)定：“因前款的規(guī)定而喪失正當(dāng)利益者，有權(quán)要求損害賠償?！本驼埱髾?quán)基礎(chǔ)言，其構(gòu)成要件似應(yīng)更予明確化。

[9] 如臺灣民法實(shí)踐上認(rèn)為：“關(guān)于共有物之分割。如依原物之?dāng)?shù)量按其應(yīng)有部分之比例分配，價值顯不相當(dāng)者，依其價值按其應(yīng)有部分比例分配，仍不失為以原物分配于備共有人，否則不顧慮經(jīng)濟(jì)上之價值，一概按其應(yīng)有部分核算之原物數(shù)量分配者，將顯失公乎，惟依其價值按應(yīng)有部分比例分配原物，如有害經(jīng)濟(jì)上之利用價值者，應(yīng)認(rèn)有民法第824條第3項(xiàng)之共有人中有不能按其應(yīng)有部分受分配之情形，得以金錢補(bǔ)償之?！逼渌咐瑓㈤喿局骸睹穹ㄎ餀?quán)》（一），第13頁。

[10]參照《中國物權(quán)法草案建議稿》，第116頁。

[11]關(guān)于物權(quán)法定主義，在立法例上設(shè)有明文的，如日本民法第175條、韓國民法185條、奧國民法第308條，德國民法上雖未設(shè)明文規(guī)定，但判例學(xué)說肯定之。關(guān)于物權(quán)法定主義的歷史發(fā)展，參閱Heck，Grundriss des Sachenrechts，1930 S.72f.蘇水欽：《物權(quán)法定主義的再思考-從民事財(cái)產(chǎn)法的發(fā)展與經(jīng)濟(jì)觀點(diǎn)分析》，《經(jīng)濟(jì)法的挑戰(zhàn)》，五南圖書出版公司1994年版，第20頁以下。

[12]關(guān)于信托擔(dān)保讓與有效性及其法律結(jié)構(gòu)，參閱拙著：《民法總則》（增訂版），2000年版，第393頁；謝在全《民法物權(quán)》（下冊）。1997年版，第441頁。

[13]一個社會或法制的進(jìn)步和現(xiàn)代化表現(xiàn)于統(tǒng)計(jì)資料之上，期望中國能建立物權(quán)的統(tǒng)計(jì)制度ZEE.

[14]在臺灣，司法院有權(quán)解釋憲法。并統(tǒng)一解釋法律及命令（憲法第78條）。法律與憲法抵觸者無效，命令與憲法抵觸者無效，均由司法院（大法官）解釋之。此項(xiàng)違憲審查的對象亦包括最高法院的判例。本件解釋的主要理由是認(rèn)為民法上之法律行為有債權(quán)行為與物權(quán)行為，除法律別有規(guī)定外，前者于特定人之間發(fā)生法律上之效力，后者于以公示方法使第三人得知悉之狀態(tài)下，對任何第三人均發(fā)生法律上之效力，故動產(chǎn)以交付為公示方法，不動產(chǎn)以登記為公示方法，而以之作為權(quán)利取得喪失變更之要件以保護(hù)善意第三人。如其事實(shí)為第三人明知或可得而知，縱為債權(quán)契約其契約內(nèi)容仍非不得對第三人發(fā)生法律上之效力。

[15] 陳榮傅：《分管契約得否對抗應(yīng)有部分之受讓人？》蘇永欽主編：《民法物權(quán)爭議問題研究》，五南圖書出版公司1999年版。第193頁。

[16]其他規(guī)定，如修正草案第836條之二規(guī)定：“地上權(quán)約定之使用方法登記者，對土地及地上權(quán)之受讓人或其他第三人具有效力。”中國物權(quán)法草案亦有此類條文，如第181條規(guī)定：“共有人關(guān)于用益、管理的約定、關(guān)于管理的決議，以及法院的有關(guān)裁決，對共有人的繼承人或共有人應(yīng)有份額的取得人，有同樣結(jié)束力。但共有物若為不動產(chǎn)。非經(jīng)登記對取得人不生效力?！?/p>

[17] 199t）年5月29日第二次民事庭會議決議，參閱拙著：《關(guān)于鄰地通行權(quán)之法律漏洞與類推適用；《民法學(xué)說判例研究》（七）。中國政法大學(xué)出版社1998年版，第240頁。更深刻具有啟示性的論述，蘇永欽，“相鄰關(guān)系規(guī)定可否類推適用于非物權(quán)人？”，蘇永欽主編：《民法物權(quán)爭議問題研究》，第l13頁。

[18]《中國物權(quán)法草案》第144條規(guī)定：“本節(jié)規(guī)定。于基地使用權(quán)人、農(nóng)地使用權(quán)人、鄰地利用權(quán)人、典權(quán)人，承租人，以及其他土地、建筑物或其他工作物的利用人，應(yīng)予準(zhǔn)用?！?/p>

[19]參閱《中國物權(quán)法草案》第29條：“以不動產(chǎn)登記簿為根據(jù)取得的不動產(chǎn)物權(quán)，不受任何人追奪。但取得人于取得權(quán)利時知悉權(quán)利瑕疵或者登記有異議抗辯的除外。”

[20]對此修正規(guī)定的分析檢討，蘇永欽：《善意受讓盜賊遺失物可否即時取得？》。《民法物議問題研究》。第313頁。

[21]值得比較研究的是《中國物權(quán)法草案》第145條以下規(guī)定。第146條第1項(xiàng)規(guī)定：“受讓的動產(chǎn)苦系被竊、遺失或其他違反本意而喪失占有者，所有人、遺失人或其他有受領(lǐng)權(quán)之人有權(quán)在喪失占有之日起一年內(nèi)向受讓動產(chǎn)的人請求返還?！睂υ诖艘荒陜?nèi)標(biāo)的物所有權(quán)的歸屬未設(shè)規(guī)定。

[22]《中國物權(quán)法草案》對時效取得設(shè)有甚為詳細(xì)的規(guī)定（尤其是關(guān)于取得時效的中止及中斷）。第65條第2項(xiàng)規(guī)定：“按份共有或公同共有的共有人。以單獨(dú)所有人或其他物權(quán)人的意思占有共有物，并滿足本法關(guān)于動產(chǎn)或者不動產(chǎn)取得時效規(guī)定條件的，取得共有物的所有權(quán)或其他物權(quán)?！敝档脜⒖嫉氖桥_灣司法院大法官釋字第451號解釋：“時效制度系為公益而設(shè)，依取得時效制度取得之財(cái)產(chǎn)權(quán)應(yīng)為憲法所保障，業(yè)經(jīng)本院釋字第291號解釋示在案。地上相系以在他人土地上有建筑物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權(quán)，故地上權(quán)為使用他人土地之權(quán)利，屬于用益物權(quán)之一種。土地之共有人按其應(yīng)有部分，本于其所有權(quán)之作用，對于共有物之全部雖有使用收益之權(quán)，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須征得其他共有人全體之同意。共有物亦得因共有人全體之同意而設(shè)定負(fù)擔(dān)，自得為共有之一人或數(shù)人沒定地上權(quán)。于公同共有之土地上為公同共有人之一或數(shù)人設(shè)定地上權(quán)者亦同。是共有人或公同共有人之一人或數(shù)人以在他人之土地上行使地上權(quán)之意思而占有共有或公用共有之土地者。自得依民法第772條準(zhǔn)用同法第769條及第770條取得時效之規(guī)定，請求登記為地上權(quán)人。

[23] 值得比較的是《中國物權(quán)法草案》第179條規(guī)定：“除另有約定外，共有物由共有人共同管理。為保存共有物所必要的行為，各共有人有權(quán)單獨(dú)為之。共有物的改良，非經(jīng)共有人人數(shù)和應(yīng)有份額過半數(shù)同意不得為之。對未同意的共有人造成損害的，同意的共有人有重大過失時，應(yīng)連帶承擔(dān)賠償責(zé)任。”

[24]參照《中國物權(quán)法草案》第136條。

[25]參閱《中國物權(quán)法草案》第4章關(guān)于農(nóng)地使用權(quán)的規(guī)定（第230一259條）

[26]參閱《中國物權(quán)法草案》第198條規(guī)定。

[27]《中國物權(quán)法草案》第294條規(guī)定：“出典人轉(zhuǎn)讓典物所有權(quán)時，須事先通知典權(quán)人，典權(quán)人表示愿以同一價格購買的，出典人非有正當(dāng)理由不得拒絕。典權(quán)人于受通知之日起經(jīng)過30日而為作表示的。留買權(quán)消減?！逼淞糍I權(quán)是否具有物權(quán)效力，尚值研究?LE.

[28] 為便于與中國物權(quán)法草案關(guān)于用益物權(quán)的規(guī)定比較，特制作下圖：

用益物權(quán) 標(biāo)的物 發(fā) 生 時效取得 期 限 讓 與 權(quán)利抵押 標(biāo)的物之處分

地上權(quán) 不動產(chǎn)（限于土地） 法定意定 可 有期無期 除另有約定、習(xí)慣外得自由為之 除另有約定、習(xí)慣外得自由為之 轉(zhuǎn)租土地（學(xué)說實(shí)務(wù)）

農(nóng)用權(quán) 不動產(chǎn)（限于土地） 意定 可 20年 同上 除另有約定、習(xí)慣外得自由為之 禁止出租土地或農(nóng)用工作物

地役權(quán) 不動產(chǎn)（修正草案） 意定 限于繼續(xù)表見者 有期無期 隨需役地而讓與 隨需役地而設(shè)定抵押

典 權(quán) 不動產(chǎn)（土地及建物） 意定 1.有爭論2.多數(shù)說肯定 30年 除另有約定、習(xí)慣外得自由為之 除另有約定、習(xí)慣外得自由為之 轉(zhuǎn)典

[29] 在臺灣，民法第722條規(guī)定：“前5條之規(guī)定于所有權(quán)之外，財(cái)產(chǎn)權(quán)之取得，準(zhǔn)用之。”所謂財(cái)產(chǎn)權(quán)。包括地上權(quán)，物權(quán)編修正草案于該條增設(shè)?！扒绊?xiàng)規(guī)定，于已登記之不動產(chǎn)亦準(zhǔn)用之?！敝饕谟诒憷厣蠙?quán)的時效取得，若干限制地上權(quán)時效取得的命令，皆被宣告為違憲。

[30]《中國物權(quán)法草案建議稿》，第470頁。

[31]謝在全：《民法物權(quán)論》（上），第437頁。

[32]參閱BaurSturner，Sachenrecht.17.Aufl.1999，57（S.705ff.），58（S.730）。

[33]《中國物權(quán)法草案建議稿》，第783頁。

[34] 關(guān)于債權(quán)人于清償前違反約定處分擔(dān)保標(biāo)的物的責(zé)任，德國學(xué)說上有認(rèn)系成立債務(wù)不履行。參閱Baur/Sturna，Sacherrecht，S.707；weber，Kreditsicherheiten，5.Aufl.1997，S.148.在臺灣，通說亦采此見解，參閱拙著《民法總則》，第394頁。臺灣最高法院曾判決：“信托行為之受托人在法律上為所有人，其就受托財(cái)產(chǎn)所為之一切處分行為完全有效?？v令其處分違反信托之內(nèi)部約定，信托人亦僅得請求賠償因違反約定所受之損害，在受托人未將受托財(cái)產(chǎn)移還轉(zhuǎn)信托人以前，不能謂該財(cái)產(chǎn)為信托人所有。是受托人違反信托之內(nèi)部約定。而處分受托財(cái)產(chǎn)，僅對信托人負(fù)契約責(zé)任而發(fā)生債務(wù)不履行問題，尚無侵權(quán)行為可言。”（最高法院民事裁判書量編，第19期，第13頁）。

[35] 謝在全：《民法物權(quán)》（下），第441頁（尤其第451頁以下）；德國法，Baur/Sturer，Sachenrecht，57（S.705ff.）。

[36]《中國物權(quán)法草案建議稿》，第788頁。

[37] 關(guān)于間接占有制度的功用，參閱拙著：《物權(quán)法》（二），第43頁。

[38] 經(jīng)濟(jì)分析，參閱Richard Poser. Economic Analysis of Law （5th ed.1998），p.86f；Schafer/Ott，Lehrbuch derokonomischen Analysis des Zivilrechts，2.Aufl.1995、S.453ff.

[39] Drobnig，Transfer of Property.in：Towads a European Civil Code，p.495.

[40] 孫憲忠：《德國物枚法》；臺北五南圖書出版公司1999年版，第59、89頁；Jauring，Trennungsprinzip und Abstrak—tionsprinzip，JuS 1994，72I.

[41]關(guān)于瑞士法及奧國法，參閱stadler，Gestaltungsfreiheit und Verkehrschutz durch Abstraktion，1995.S.25ff.l關(guān)于1992年荷蘭民法的規(guī)定。參問Drobnig.Transfer of Property.in：Towards a European Code.p.50lf.

[42] 梅仲協(xié)：《民法要義》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第92頁，第513頁。

[43] Schwab／Prutting.Sachenrecht，24.Aufl.1993，S.10.

[44]學(xué)說接受（Theorierezeption）是一個值得深入研究的課題，參閱Kitagawa，Rezeption und Fortbidung des eu-ropaischen Rechts in Japan，1970； Canaris， Theorienrezeption und Theorienstion und Theorienstrktur，in：Festschrift fur Zentaro Kitagawa，1992.S.59f.；Wang Tze—Chien（王澤鑒），Rezeption und Fortbildnug des amerikanischen Mobiliarsicherungsrechts in Tai—wan，in：Festschrift fur Zentaro Kitagawa，S.681ff.

[45] 德國法上基本上亦采此思考模式，尤其是關(guān)于地上權(quán)（Erbbaurecht）的設(shè)定，參閱Baur／Sturner，Sachenrecht.17.Aufl.1999，S.339（ 29CII）。

[46] 此項(xiàng)新增訂規(guī)定影響不動產(chǎn)交易甚巨，且公證制度尚未建立，民法債編施行法第36條乃規(guī)定，民法第166條之施行另定之，暫不施行。關(guān)于此一重要規(guī)定的分析，拙著：《債法原理》（一），第127頁。參照《中國物權(quán)法草案》第23條規(guī)定：“設(shè)立、移轉(zhuǎn)和變更不動產(chǎn)的原因行為，應(yīng)當(dāng)采書面形式。雖不具有書面形式，但已經(jīng)被當(dāng)事人履行并將所指向的物權(quán)變動事項(xiàng)納入登記的，不得以未來書面形式為由，否定原因行為的效力?！?/p>

[47] 參見拙著：《總則編關(guān)于法律行為之規(guī)定對物權(quán)行為適用之基本問題》，《民法學(xué)說與判例研究》（五），中國政法大學(xué)出版社1998年版，第1頁。

[48] 較詳細(xì)說明，見拙著：《民法總則》，第383頁以下。

[49] Koetz，Einfuhruntg in die Rechtsvergleichung.Band I，1977 S.313f.（本書現(xiàn)有第3版（1995），但已刪除關(guān)于物權(quán)行為部分）；《比較法總論》。潘漢典、米健、高鴻釣、賀衛(wèi)方譯，貴州人民出版社1992年版，第330頁。

[50] Stadler.Cestaltungsfreiheit und Verkehrschutz durch Abstraktion，1995，S.lf.

[51] 學(xué)說上的爭議，參閱劉得寬：《對物權(quán)行為獨(dú)立性與無因性之探討》，《民法諸問題與新展望》，第463頁：謝哲勝：《物權(quán)行為獨(dú)立性之檢討》，《財(cái)產(chǎn)法專題研究》。第100頁以下；鄭冠于：《物權(quán)行為無因姓之突破》，《法學(xué)叢刊》。第172期，第59頁，蘇永欽：《物權(quán)行為的獨(dú)立性與相關(guān)問題》，《民法物權(quán)爭議問題研究》，第23頁。

[52] 關(guān)于德國民法參閱Prttlr5，JLIT Z11986.449，458.

[53]《中國物權(quán)法草案建議稿》*第94頁。

[54] 關(guān)于民法上的物權(quán)變更。文獻(xiàn)資料甚為豐富。參閱瀧澤聿化：《物權(quán)變動の 理論》，有斐閱1987年版，本書的介紹，參閱加藤雅信主編：《民法學(xué)說百年史》三省堂1999年版。第209頁；簡要說明，參閱田中整爾編：《物權(quán)法》。法律文化社1988年版，第33頁以下。

[55] 債權(quán)行為的單獨(dú)行為，員主要的是饋贈?！吨袊餀?quán)法草案》則將之納入非依法律行為的物權(quán)變動（參照第45條第2項(xiàng)）。

[56] 在臺灣，《船圈登記法》（第4、5條）及《民用航空法》（第22條）均分別規(guī)定船舷或航空器所有權(quán)的移轉(zhuǎn)。抵押權(quán)的設(shè)定及其租賃，非經(jīng)登記不得對抗第三人。惟關(guān)于汽車仍適用民法一般原則，因交付而生效，不采登記時抗原則。

[57]《中國物枚法草案建議稿》，第93頁。

[58]參閱Stadler，Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion，S.114ff.

[59]法學(xué)理論構(gòu)成乃德文juristiche Konstrukstion 的翻譯，旨在建立法律適用的理論理系，為法學(xué)者的主要工作，具有重要功能。應(yīng)值重視。參閱Larenz，Methodenlehre der Rechtswissenschaft，5.Aufl.1983，S.424.

[60]“負(fù)擔(dān)”（Verpflichtung）相處分（Verfuegung）是德國及臺灣民法上置要的基本概念，前者指負(fù)擔(dān)行為（Verpflich-tungsgeschaft，債權(quán)行為），后者指處分行為（Verfuegungsgeschaft，物權(quán)行為）?！吨袊鯔?quán)法草案》多使用“處分”的概念（如第7、145、305條等），將須另作解擇。

[61]Drobnig， Transfer of Property，in：Towards a European Civil Code（ Kluwer Law International. 1998） p.506 “The English Sale of Goods Act 1979 distinguishes between present sales and conditional contracts of sale where the seller‘ agrees to transfer the property in goods to the buyer’at a future time or subject to a condition.In Substance，Such clauses could be regarded as real agreements.

[62]Baur/Sturner，Sachenrecht，S.706ff；Reinicke/Tiedkte，Kreditsicherung，3.Aufl.1994，S.130ff.

[63]Stadler氏認(rèn)為德國法上分離和無因性原則（Trennungs Abstaktionsprinzip）具有四個優(yōu)點(diǎn)：1.促進(jìn)交易安全；2.當(dāng)家人形成其法律關(guān)系的自由；3.規(guī)范上具有彈性；4.精確的概念及體系構(gòu)成。參閱Stadler氏著Gestaltungsfreiheit Verkehresschutz durch Abstraktion，S.728ff.