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履約合同范文第1篇

關(guān)鍵詞：商品房認(rèn)購協(xié)議 預(yù)約合同 定金罰則

1、前 言

司法實(shí)踐中，因商品房認(rèn)購協(xié)議簽署后無法達(dá)成商品房買賣合同而引發(fā)的案件的數(shù)量在《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》適用之后不斷上升。由于商品房買受人在簽訂認(rèn)購協(xié)議后，往往要先行支付幾千元到幾萬元的定金，如果雙方不能達(dá)成正式的商品房買賣合同，買受人更容易成為受損方，而買受人索還定金則成為必然，且從司法實(shí)踐法院審理的案件來看，因商品房認(rèn)購協(xié)議而產(chǎn)生的糾紛原告幾乎全部為買受人。

2、對(duì)預(yù)約合同性質(zhì)及適用定金罰則的界定

處理因商品房認(rèn)購協(xié)議而引發(fā)的糾紛主要適用《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，而就其中 “因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由”條款如何認(rèn)定的理解，有學(xué)者認(rèn)為，雙方對(duì)于主合同的某些條款無法協(xié)商達(dá)成一致，造成主合同無法簽訂的，就應(yīng)該認(rèn)定為不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的原因，商品房認(rèn)購協(xié)議中的定金應(yīng)予返還；部分學(xué)者則認(rèn)為，買受人在交納定金之前，明知交納定金是為了簽訂主合同提供擔(dān)保，其本身就有義務(wù)先詳細(xì)了解主合同的內(nèi)容再交納定金，買受人在交納定金后，以主合同條款雙方無法達(dá)成一致為由，拒絕簽訂主合同，應(yīng)認(rèn)定為買受人未履行認(rèn)購協(xié)議的義務(wù)，定金不應(yīng)返還。

2.1商品房認(rèn)購協(xié)議實(shí)質(zhì)為預(yù)約合同

商品房認(rèn)購協(xié)議與正式商品房買賣合同的關(guān)系是預(yù)約合同與本合同的關(guān)系，“預(yù)約通常創(chuàng)制了當(dāng)事人之間雙務(wù)的締約義務(wù)，此一義務(wù)因當(dāng)事人締結(jié)主契約而履行”[1]，也就是說預(yù)約通常是雙務(wù)預(yù)約，對(duì)雙方都具有形式拘束力。學(xué)者指出：“預(yù)約乃約定將來成立一定契約之契約，本契約（亦稱本約）則為履行該預(yù)約而成立之契約，故預(yù)約之內(nèi)容乃在使當(dāng)事人負(fù)有成立本契約之債務(wù)，此項(xiàng)債務(wù)，如為當(dāng)事人雙方所負(fù)擔(dān)時(shí)，在謂之雙方預(yù)約或雙務(wù)預(yù)約；如僅為當(dāng)事人一方負(fù)擔(dān)時(shí)，則謂之一方預(yù)約或片務(wù)預(yù)約”[2]，故預(yù)約合同最突出的特征在于它約定的是當(dāng)事人為將來訂立本合同（本約）而履行談判的義務(wù)，合同約定的是當(dāng)事人為特定行為的義務(wù)，而不是對(duì)行為結(jié)果的直接確認(rèn)。王澤鑒先生認(rèn)為，“預(yù)約，乃約定將來訂立一定契約的契約，本約則為履行該預(yù)約而訂立的契約，故預(yù)約亦系一種契約（債權(quán)契約），而以訂立本約為其債務(wù)的內(nèi)容” [3]，在認(rèn)購書中，買方“簽署契約”的義務(wù)就應(yīng)該界定為買方須為談判磋商行為以便達(dá)成合同的義務(wù)，而不應(yīng)理解為買方已作出簽訂正式買賣合同的承諾。

2.2 商品房認(rèn)購協(xié)議中的定金具有立約定金的性質(zhì)

商品房認(rèn)購協(xié)議的主要必備內(nèi)容包括雙方當(dāng)事人的基本情況、房屋的位置面積等基本情況、價(jià)款計(jì)算方法和簽署正式契約的時(shí)間。一般情況下，認(rèn)購協(xié)議中可能有定金條款，也可能沒有定金條款，也就是說定金條款并非認(rèn)購協(xié)議中的必備內(nèi)容，實(shí)踐生活中，認(rèn)購協(xié)議以存在定金條款為一般，以沒有定金條款為例外。認(rèn)購協(xié)議中的定金是為了保證買受人與出賣人之間訂立房屋預(yù)售合同或買賣合同而交付的定金，在性質(zhì)上屬于立約定金，也是保證認(rèn)購書履行的履約定金。立約定金是專為保證當(dāng)事人能夠就某事項(xiàng)訂立合同而設(shè)定的，不具有擔(dān)保主合同之債的從屬性。不履行合同是指當(dāng)事人不履行其應(yīng)當(dāng)履行的合同約定的義務(wù)，沒有事實(shí)履行合同的行為。適用定金罰則是對(duì)不履行合同的當(dāng)事人一方的制裁，也是一種民事責(zé)任方式，而民事責(zé)任以過錯(cuò)為原則，所以只有在拒絕履行認(rèn)購協(xié)議義務(wù)的一方當(dāng)事人有過錯(cuò)的情況下，才可以適用定金罰則，并要充分考慮它的適用條件。

3、認(rèn)購協(xié)議效力認(rèn)定及適用定金罰則應(yīng)分類處理

“關(guān)于認(rèn)購協(xié)議的法律效力存在兩種觀點(diǎn)：必須磋商說和必須締約說。必須磋商說是指當(dāng)事人之間一旦締結(jié)認(rèn)購協(xié)議，雙方就負(fù)有在未來某個(gè)時(shí)候?yàn)檫_(dá)成買賣合同而進(jìn)行磋商的義務(wù)，只要當(dāng)事人為締結(jié)買賣合同進(jìn)行了磋商，即履行了預(yù)約義務(wù)，而最終商品房預(yù)售合同是否締結(jié)成功則非其所問。必須締約說則認(rèn)為認(rèn)購協(xié)議的效力就是締結(jié)商品房預(yù)售合同，故當(dāng)事人僅僅為締結(jié)預(yù)售合同而進(jìn)行磋商是不夠的，還必須成功締結(jié)本約，否則認(rèn)購協(xié)議毫無意義”[4]。筆者認(rèn)為，司法實(shí)踐中，應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人所約定的內(nèi)容對(duì)認(rèn)購協(xié)議進(jìn)行定性，并確定是否可以適用定金罰則。

3.1 認(rèn)購協(xié)議約定的內(nèi)容與商品房買賣合同應(yīng)當(dāng)具備的主要內(nèi)容基本相同

此種情況下適用《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第5條的規(guī)定，在一方當(dāng)事人拒絕履行簽訂正式合同的義務(wù)時(shí)，可以適用定金罰則?！胺申P(guān)系是有時(shí)間上的開始和結(jié)束的。法律關(guān)系盡管不存在于空間，但是它具有時(shí)間性”[5]，預(yù)約法律關(guān)系的成立與本約法律關(guān)系的成立，是在兩個(gè)時(shí)間點(diǎn)上的。但如果認(rèn)購協(xié)議的條款規(guī)定詳盡，包括了本約中的全部實(shí)質(zhì)性條款的時(shí)候，表明當(dāng)事人之間具有締結(jié)本約的誠意和決心，而且成功締結(jié)本約的可能性很大。這種認(rèn)購協(xié)議就具有約束雙方當(dāng)事人必須簽訂正式商品房買賣合同，實(shí)現(xiàn)交易的效力。尤其是在雙方約定定金在正式的商品房買賣合同簽訂之后轉(zhuǎn)化為購房款、并已經(jīng)實(shí)際交付定金的情況下，認(rèn)購協(xié)議與商品房買賣合同具有同等法律效力，此種認(rèn)購協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為正式商品房買賣合同。

3.2 認(rèn)購協(xié)議約定內(nèi)容簡單，僅表明當(dāng)事人有將來訂立商品房買賣合同的意思

此種情況下，由于本約規(guī)定什么內(nèi)容在認(rèn)購協(xié)議中并未涉及，留待以后磋商決定的，因此不應(yīng)適用定金罰則?！叭绻麑儆谫彿空邿o意前來與預(yù)售人根據(jù)認(rèn)購書約定的主要條款洽談購房合同簽約，則預(yù)售人有權(quán)不予以返還。除此之外，預(yù)售人沒有扣押定金的法律依據(jù)。此時(shí)的定金性質(zhì)應(yīng)屬于解約定金，本質(zhì)上也就是違約方向守約方賠償?shù)男刨嚴(yán)鎿p失”[6]。當(dāng)事人雙方對(duì)本約的內(nèi)容還沒有形成共識(shí)，雙方負(fù)有的是將來進(jìn)行磋商的義務(wù)，買受人與出賣人之間進(jìn)行磋商即是完成認(rèn)購協(xié)議約定義務(wù)的履約行為。買受人明確表示拒絕與出賣人磋商或以行為表示拒絕磋商時(shí)，才會(huì)產(chǎn)生未按認(rèn)購協(xié)議履行約定義務(wù)的違約責(zé)任。

3.3 認(rèn)購協(xié)議中約定了商品房買賣合同的必備條款，但未包括全部條款

此種情況下，在認(rèn)購協(xié)議中約定的內(nèi)容，較第一種情況簡單，較第二種情況詳細(xì)，對(duì)此也應(yīng)當(dāng)分情況處理。其一，若雙方簽訂正式合同時(shí)發(fā)生爭議的條款在認(rèn)購協(xié)議中已經(jīng)出現(xiàn)，說明雙方曾經(jīng)為此達(dá)成一致意見，雙方在簽訂正式合同時(shí)即應(yīng)當(dāng)接受，否則則屬于拒絕訂立本約，是對(duì)預(yù)約的違反，因而可以適用定金罰則；其二，若雙方無法達(dá)成一致的條款在認(rèn)購協(xié)議中未曾出現(xiàn)，當(dāng)事人協(xié)商不成時(shí)，出賣人沒有理由讓買受人無條件接受每一項(xiàng)買賣合同的條款，這違背合同法平等自愿原則，因此，不能就此簡單認(rèn)定為任何一方當(dāng)事人違反預(yù)約的約定，而應(yīng)認(rèn)定購房人或出賣人已經(jīng)履行了誠信談判的義務(wù)，因其他原因?qū)е抡降纳唐贩抠I賣合同無法簽訂，定金條款無法發(fā)揮作用，定金應(yīng)退還買受人。

4、結(jié) 語

綜上所述，筆者認(rèn)為對(duì)商品房認(rèn)購協(xié)議的性質(zhì)判定及是否可以適用定金罰則，應(yīng)綜合考慮認(rèn)購協(xié)議的性質(zhì)，全面審查雙方之間認(rèn)購協(xié)議的內(nèi)容、無法簽訂正式商品房買賣合同的原因，以及出賣人與買受人是否完成認(rèn)購協(xié)議約定的義務(wù)。若通過立法或司法解釋進(jìn)一步明確認(rèn)購協(xié)議的條款格式，相信可以更好的解決司法實(shí)踐所面臨的審判障礙，為商品房買賣拓寬道路。

參考文獻(xiàn)：

[1]黃立.民法債編總論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2002

履約合同范文第2篇

一、旅游合同的法律特征

1、旅游合同的當(dāng)事人具有特殊性

提供旅游服務(wù)的當(dāng)事人，一般是從事旅游服務(wù)活動(dòng)的單位，如旅行社、旅游公司等。接受服務(wù)的一方是接受旅游服務(wù)的個(gè)人或團(tuán)體，在我國，旅游業(yè)為特許經(jīng)營行業(yè)，從事旅游業(yè)務(wù)的單位必須得到旅游行政管理部門的批準(zhǔn)。國務(wù)院旅游行政主管部門負(fù)責(zé)全國旅行社的監(jiān)督管理工作?？h級(jí)以上地方人民政府管理旅游工作的部門按照職責(zé)負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的旅行社的監(jiān)督管理工作。根據(jù)國務(wù)院《旅行社管理?xiàng)l例》第3條規(guī)定：“本條例所稱旅行社，是指有營利目的，從事旅游業(yè)務(wù)的企業(yè)。本條例所稱旅游業(yè)務(wù)，是指為旅游者代辦出境、入境和簽訂手續(xù)，招徠、接待旅游者，為旅游者安排食宿等有償服務(wù)的經(jīng)營活動(dòng)”。旅行社按照經(jīng)營業(yè)務(wù)范圍，分為國際旅行社和國內(nèi)旅行社。國際旅行社的經(jīng)營范圍包括入境旅游業(yè)務(wù)、出境旅游業(yè)務(wù)、國內(nèi)旅游業(yè)務(wù)；國內(nèi)旅行社的經(jīng)營范圍僅限于國內(nèi)旅游業(yè)務(wù)。經(jīng)國家旅游局批準(zhǔn)，我省組團(tuán)出境旅游社只有6家，即合肥4家、蕪湖1家、黃山1家；經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，我省有權(quán)組織入境旅游業(yè)務(wù)的旅行社有33家。

2、旅游合同的標(biāo)的是旅游服務(wù)活動(dòng)

旅游服務(wù)活動(dòng)是一項(xiàng)集合活動(dòng)，不同于單一的服務(wù)活動(dòng)。如律師服務(wù)、公證法律服務(wù)等。它通常包括一系列具體的服務(wù)活動(dòng)。如安排游覽景點(diǎn)路線、提供導(dǎo)游服務(wù)、接送旅游者、安排旅游者食宿、保管旅游者的物品、保護(hù)旅游者的人身安全等。

3、旅游合同是雙務(wù)有償合同

旅游合同是雙務(wù)有償合同，旅游服務(wù)人應(yīng)向旅客提供旅游服務(wù)，旅游者應(yīng)支付一定費(fèi)用。旅游合同又是諾成合同，合同雙方當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議即告成立。

4、旅游合同一般具有團(tuán)體性

旅游一般分為團(tuán)隊(duì)旅游和自助旅游。團(tuán)隊(duì)旅游是指為一定數(shù)目的旅游者與旅行社達(dá)成的協(xié)議，在團(tuán)隊(duì)旅游中，因人數(shù)低于最低組團(tuán)人數(shù)將導(dǎo)致旅游團(tuán)不能成行，如果旅行社事先將人數(shù)限制情況向旅游者說明，那么在旅游者人數(shù)低于最低組團(tuán)人數(shù)時(shí)，旅行社可能解除合同。同時(shí)，根據(jù)《旅行社管理?xiàng)l例》規(guī)定，在得到旅游者書面同意后，將已簽約的旅游者轉(zhuǎn)讓給其他旅行社。我國臺(tái)灣地區(qū)《民法》規(guī)定，旅行社招徠旅游者超過組團(tuán)人數(shù)，對(duì)于超過的人數(shù)，旅行社應(yīng)負(fù)擔(dān)自始主觀不能的責(zé)任。

二、旅游合同當(dāng)事人的義務(wù)

1、旅游服務(wù)方的義務(wù)

旅游服務(wù)方的主要義務(wù)是向旅游者提供符合質(zhì)量要求的旅游服務(wù)。

⑴、旅游服務(wù)人應(yīng)親自為旅游者提供服務(wù)，不能委托他人履行這一義務(wù)。

我國《旅行社管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》第44條規(guī)定：“旅行社因不能組團(tuán)，將已簽約的旅游者轉(zhuǎn)讓給其他旅行社出團(tuán)時(shí)，須征得旅游者書面同意。未經(jīng)旅游者書面同意，擅自將旅游者轉(zhuǎn)讓給其他旅行社的，轉(zhuǎn)讓的旅行社應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任”。不僅如此，我國臺(tái)灣地區(qū)《旅行業(yè)管理規(guī)則》第27條第1款規(guī)定：“旅行業(yè)經(jīng)營自行組團(tuán)業(yè)務(wù)，非經(jīng)旅游者書面同意，不得將該旅行業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給其他旅行業(yè)辦理”。因此，旅游者的書面同意轉(zhuǎn)讓具有終止其與原旅行社之間的合同關(guān)系的效力。不經(jīng)旅游者書面同意轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓的旅行社應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。

⑵、旅游服務(wù)人應(yīng)按約定提供服務(wù)內(nèi)容。

所乘坐的交通工具特別是客運(yùn)汽車一項(xiàng)，應(yīng)就其產(chǎn)地、品牌、型號(hào)、有無空調(diào)、座位數(shù)等內(nèi)容作明確記載；旅游景點(diǎn)一項(xiàng)，應(yīng)明確開始與結(jié)束參觀時(shí)間，必要時(shí)，可將旅行社所作廣告宣傳行程約定為旅游合同的附件；用餐次數(shù)和標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)明確包括早餐的次數(shù)、標(biāo)準(zhǔn)以及正餐的次數(shù)和標(biāo)準(zhǔn)（菜、湯的數(shù)量，份量）；住宿標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)注意“標(biāo)準(zhǔn)間”一詞的理解。只有在星級(jí)飯店里，“標(biāo)準(zhǔn)間”一詞才有實(shí)際意義，一般旅館、招待所、培訓(xùn)中心的“標(biāo)準(zhǔn)間”是沒有標(biāo)準(zhǔn)的，因而，當(dāng)住宿設(shè)施是一般賓館、招待所、培訓(xùn)中心時(shí)，應(yīng)明確約定住宿房間的床位數(shù)、有無衛(wèi)生間、有無電視機(jī)、有無電話、電腦可否上網(wǎng)等設(shè)施、設(shè)備；購物一項(xiàng)，應(yīng)明確購物次數(shù)、購物點(diǎn)名稱以及在每個(gè)購物點(diǎn)逗留的時(shí)間。

⑶、保證旅游者的人身和財(cái)產(chǎn)安全。

2、旅游者的義務(wù)。

⑴、按合同約定支付有關(guān)費(fèi)用

支付費(fèi)用是旅游者的主要義務(wù)。這里的費(fèi)用包括勞務(wù)報(bào)酬和服務(wù)報(bào)酬等。旅游者應(yīng)按合同約定的時(shí)間、數(shù)額、方式及時(shí)支付有關(guān)費(fèi)用給旅行社，除約定的免費(fèi)服務(wù)項(xiàng)目外，旅行社提供的其他服務(wù)，旅游者接受的，還應(yīng)另外支付費(fèi)用。

決定旅游合同中的費(fèi)用的因素很多，其中除導(dǎo)游費(fèi)等少數(shù)因素可由旅行社控制外，構(gòu)成旅游價(jià)格的交通費(fèi)用、食宿費(fèi)用、景點(diǎn)門票費(fèi)等其他費(fèi)用都不為旅行社所控制。而旅游產(chǎn)品內(nèi)容的可變性也很強(qiáng)，一條旅游線路及相關(guān)各有關(guān)部門所提供的服務(wù)具有極大的差異性。但在實(shí)踐中，個(gè)別不負(fù)責(zé)的旅行社有時(shí)會(huì)采取減少旅游產(chǎn)品中部分內(nèi)容以迎合旅游者的價(jià)格心理，或者先以低價(jià)與旅游者達(dá)成協(xié)議，再在旅游途中向旅游者臨時(shí)收費(fèi)用。

⑵、服從旅行社的安排和指揮，按旅游服務(wù)人的組織進(jìn)行旅游服務(wù)。

⑶、保護(hù)旅游設(shè)備、設(shè)施。

《安徽省旅游管理?xiàng)l例》第18條規(guī)定：“旅游者應(yīng)當(dāng)遵守旅游秩序和有關(guān)旅游安全、環(huán)境衛(wèi)生規(guī)定，履行旅游合同或約定，尊重旅游地民族風(fēng)俗習(xí)慣和宗教信仰，不得破壞旅游區(qū)的景點(diǎn)和旅游設(shè)施”。

三、旅游合同當(dāng)事人的違約損害賠償

1、旅行社沒有按合同約定提供旅游服務(wù)

旅行社應(yīng)按合同的約定提供旅游服務(wù)。未按合同約定提供服務(wù)的，如未組織約定的游覽活動(dòng)，未提供約定的食宿服務(wù)、未提供交通工具等都構(gòu)成違約。由此造成旅游者損失的，旅行社應(yīng)負(fù)責(zé)賠償。主要包括：旅游者預(yù)先支付的報(bào)酬和費(fèi)用損失，以及為獲得該項(xiàng)服務(wù)而額外支付的費(fèi)用損失等。

2、旅行社提供的服務(wù)質(zhì)量不合格

旅行社應(yīng)提供符合合同約定的旅游服務(wù)。如果旅行社提供的旅游服務(wù)質(zhì)量不符合合同的約定，即構(gòu)成違約。造成旅游者損失的，旅行社應(yīng)負(fù)責(zé)賠償。

履約合同范文第3篇

關(guān)鍵詞： 法律職業(yè)共同體;法官;律師 

在現(xiàn)代法治社會(huì)法律職業(yè)共同體對(duì)承載著更多的社會(huì)責(zé)任，對(duì)其職業(yè)品質(zhì)有著更高的要求和非凡的意義。法律職業(yè)品質(zhì)，是法律人在長期的法律學(xué)習(xí)和法律實(shí)踐過程中積淀的職業(yè)傳統(tǒng)。“這種職業(yè)品質(zhì)可分為職業(yè)能力、職業(yè)精神、職業(yè)形象和職業(yè)聲望四個(gè)方面。職業(yè)能力是指法律職業(yè)者須把握專門的法律知識(shí)和技能，并以此作為自己的力量源泉；職業(yè)精神是指法律職業(yè)者須致力于社會(huì)福祉，以自己把握的專門知識(shí)和技能為社會(huì)大眾服務(wù)；職業(yè)自治是指法律職業(yè)者須擁有各種重要的自主、自律的手段，實(shí)行不同程度的自我管理；職業(yè)形象是指法律職業(yè)者須為社會(huì)所尊重，享有良好的社會(huì)地位。它們之間的有機(jī)聯(lián)系在于摘要：職業(yè)能力使法律職業(yè)握有影響社會(huì)的強(qiáng)大力量，職業(yè)精神使法律職業(yè)具有高尚情操，而職業(yè)能力和職業(yè)精神的結(jié)合，又使法律職業(yè)在社會(huì)中享有令人羨慕的自治‘特權(quán)’，進(jìn)而贏得為社會(huì)其他成員所尊寵的崇高職業(yè)聲望”①。從職業(yè)品質(zhì)方面定義，法律職業(yè)是把握專門的法律知識(shí)和技能、以服務(wù)社會(huì)大眾為志業(yè)、享有良好社會(huì)地位的自主、自律的社會(huì)群體。法官是法律的解釋者和紛爭的最終裁判者，他們應(yīng)該在職業(yè)能力、職業(yè)精神、職業(yè)自治和職業(yè)聲望方面具有更加優(yōu)秀的品質(zhì)。 

法官作為國家司法權(quán)的載體，盡管其職業(yè)能力使他們把握了影響社會(huì)的強(qiáng)大力量，但只有將這種力量和法官為民眾謀福祉、為社會(huì)擔(dān)道義的高尚職業(yè)精神相結(jié)合，法官職業(yè)才可能和社會(huì)大眾具有親和力，才有可能在社會(huì)中求得充分的身份和物質(zhì)保障，并在司法獨(dú)立的意義上獲得令人羨慕的自治“特權(quán)”，進(jìn)而贏得為社會(huì)大眾所的尊寵的職業(yè)聲望。在這諸多方面的要求中，法官為社會(huì)謀福祉、為公眾服務(wù)的職業(yè)精神，可謂至關(guān)重要。因?yàn)椋ü俾殬I(yè)和其他任何法律職業(yè)一樣，盡職盡份、理想崇高，是自己安身立命、興旺發(fā)達(dá)的根基所在；一旦根基缺失或腐爛，就不會(huì)有社會(huì)信用，就不會(huì)有和社會(huì)大眾的親和力，就必然蛻變?yōu)榻枳约簱碛械闹玛P(guān)人身自由、財(cái)產(chǎn)歸所裁判權(quán)追求己利的群體。 

律師對(duì)社會(huì)和公眾的影響并而是因?yàn)槁蓭煂?duì)法治具有推動(dòng)或促進(jìn)功能，法治國家也需要借助律師這座橋梁將法治精神傳遞給廣大的守法者。“正因?yàn)槿绱?，也只有如此，律師在法治國家受到普遍的尊重，并享有很高的社?huì)地位”。 

律師是為社會(huì)提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員，這一角色的定位決定了律師的工作側(cè)重于最大限度地依法維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。法官是依法行使國家審判權(quán)的審判人員，法官的法定職責(zé)決定了法官的工作側(cè)重于追求司法公平和公正。律師和法官的工作側(cè)重點(diǎn)雖然不同，但從保障國家法律正確有效地實(shí)施這一角度講，律師和法官的工作目標(biāo)是一致的。職業(yè)的特征及目標(biāo)的一致性決定了律師和法官必然會(huì)有諸多方面的交往。 

在最廣泛的意義上，律師訴訟藝術(shù)的最高境界，就是能夠促成法官做出自己所希望的判決結(jié)果。在某種程度上說，律師的藝術(shù)、訴訟藝術(shù)、辯論藝術(shù)等，歸結(jié)到一點(diǎn)，都可以叫做“說服法官的藝術(shù)”，這是雄辯術(shù)的最早的經(jīng)典定義。該定義意味著律師的目標(biāo)就是不惜一切代價(jià)地進(jìn)行說服。有位希臘人曾這樣論斷摘要：“法庭演說的首要的和根本的職責(zé)就是說服法官并將法官的頭腦引到發(fā)言者所欲達(dá)到的結(jié)論上來?！?nbsp;

為促使法律職業(yè)共同體的形成，現(xiàn)代法治國家普遍推行法律職業(yè)者一體化培養(yǎng)模式，如我國的司法統(tǒng)一考試制度（嚴(yán)酷的司法統(tǒng)一考試，僅7%的通過率，法律職業(yè)已成為法律精英職業(yè)），其目的就在于通過共同知識(shí)背景，強(qiáng)化彼此的認(rèn)同感，促進(jìn)法律職業(yè)者心得共同的使命，達(dá)到群體共生的效果。對(duì)同一法律新問題，在共同的語境之下，從各自的職業(yè)角度進(jìn)行充分交流，在交流中，形成法律職業(yè)言語和意識(shí)，也使他們?cè)趯I(yè)上的判定趨于一致。反之，相互的指責(zé)，一味的制約，法律職業(yè)者不能夠形成一個(gè)團(tuán)結(jié)的、具有共同語言和共同思維方法，則法律界內(nèi)部的溝通和交流就會(huì)變得障礙重重，司法過程的配合和制約勢必變成不配合、難制約，無助于共同體的發(fā)展，它只導(dǎo)致社會(huì)對(duì)法律職業(yè)者產(chǎn)生偏見，法律職業(yè)尊嚴(yán)受損，社會(huì)形象“共同”黯然失色。

由于法律職業(yè)者處于同一法律體系和制度內(nèi)，他們必須遵循相同的法律規(guī)則、職業(yè)思維、價(jià)值信仰和道德規(guī)范，才能順利進(jìn)行法律程序和貫徹法律制度，解決法律糾紛，保障法律權(quán)利。因此，在同一法律體系和制度的框架內(nèi)的接觸、交流、相認(rèn)相知，對(duì)法律精神和法治命運(yùn)產(chǎn)生共識(shí)。而這種默認(rèn)一致包含著從而又能反過來促進(jìn)法律結(jié)構(gòu)的協(xié)調(diào)和法律經(jīng)驗(yàn)相似性，形成在法律的意識(shí)形態(tài)領(lǐng)域的法律職業(yè)者的本性、性格、思想，從而強(qiáng)化相互的提攜和肯定，也強(qiáng)化相互的理解和認(rèn)同，而法律職業(yè)者間越是相互理解、認(rèn)同和肯定，彰顯法律職業(yè)共同體的尊榮，從而有助于建于法制體系的整體權(quán)威。

然而，“持久的接近和經(jīng)常的接觸作為相互提攜和肯定同樣也意味著相互妨礙和否定——作為現(xiàn)實(shí)的可能性和一定程度上的可然律”。只要相互提攜和肯定的現(xiàn)象占優(yōu)勢，由此形成的關(guān)系的結(jié)合就是真正的共同體，不過其經(jīng)常性和緊密性只能達(dá)到一定的程度，否則無以形成職業(yè)的威嚴(yán)，因而一定程度的相互妨礙和否定不僅是可能的，也是必需的。同時(shí)，因?yàn)樗痉ɑ顒?dòng)必須受到監(jiān)督，而最有效的監(jiān)督是能時(shí)刻伴隨著司法的動(dòng)態(tài)運(yùn)作過程并對(duì)此過程具有專業(yè)性理解的法律職業(yè)者之間的互相監(jiān)督，這種基于對(duì)法律的敏感和同業(yè)者因相互熟知所自然產(chǎn)生的關(guān)注，能夠?qū)υ綑?quán)和權(quán)力濫用產(chǎn)生最有效的妨礙和否定。當(dāng)然這有賴于一個(gè)完善的制度布置以保證一個(gè)可以達(dá)到規(guī)范化、公正性目標(biāo)的監(jiān)督系統(tǒng)的存在，使得失職和違法行為能夠及時(shí)被發(fā)現(xiàn)并得到控制，從長遠(yuǎn)來看，對(duì)失職和違法行為的收益期望也會(huì)受到制度所形成的職業(yè)群體氛圍的抑制，從而根除失職和違法行為的制度性土壤。這不僅可以提交個(gè)人或群體的地位和水平，更可以在一個(gè)動(dòng)態(tài)的互動(dòng)過程中培養(yǎng)群體成員的職業(yè)倫理，使法律職業(yè)者更緊密地結(jié)合在一起。

履約合同范文第4篇

關(guān)鍵詞：旅游合同；違約責(zé)任；精神損害賠償

一.旅游的本質(zhì)及特點(diǎn)

旅游的本質(zhì)是人們?yōu)樽非缶裼鋹偤拖硎艿囊环N較高層次的消費(fèi)行為。旅游的表現(xiàn)形式多種多樣，但究其法律基礎(chǔ)關(guān)系仍是民法中的合同關(guān)系，即旅游業(yè)經(jīng)營者提供旅游服務(wù)，旅游者支付旅游費(fèi)用的合同。筆者根據(jù)學(xué)界內(nèi)對(duì)旅游產(chǎn)品特征的研究總結(jié)了一些旅游的主要特征，一是產(chǎn)品的無形化，即旅游合同中的標(biāo)的物是由旅游業(yè)經(jīng)營者提供的無形服務(wù)；二是生產(chǎn)與消費(fèi)一體化，即旅游服務(wù)一經(jīng)生產(chǎn)即被消費(fèi)，二者同時(shí)產(chǎn)生同時(shí)結(jié)束；三是評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的主觀化。由此可見，旅游合同糾紛相對(duì)于普通的民事糾紛有其特殊的訴求。

二.旅游合同違約責(zé)任中精神損害賠償問題的提出

旅游者進(jìn)行旅游活動(dòng)唯一的目的即獲得休閑、放松、愉悅的內(nèi)心感受，但由于旅游業(yè)經(jīng)營者的任意轉(zhuǎn)團(tuán)、壓縮景點(diǎn)、降低服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、強(qiáng)迫定點(diǎn)消費(fèi)等一系列違約行為導(dǎo)致旅游者期待落空，不僅未能盡興享受，反而遭受極大的痛苦與不便，往往這種內(nèi)心痛苦有一定的持續(xù)性，帶給旅游者確確實(shí)實(shí)的精神損害。王利明教授對(duì)違約責(zé)任的研究中提到霍爾姆斯的一些主張，即在普通法中，信守合同的義務(wù)意味著一種推斷，即如果你不信守合同，必須賠償損害，正如你侵權(quán)必須賠償損害一樣，僅此而已。[1]鑒于此，即使未構(gòu)成侵權(quán)的違約行為造成的精神損害問題，也應(yīng)當(dāng)?shù)玫骄葷?jì)與賠償，這也是合乎一般道德理性的。

三.旅游合同違約責(zé)任適用精神損害賠償?shù)谋匾耘c可行性

（一）違約責(zé)任適用精神損害賠償?shù)谋匾?/p>

1.違約是否會(huì)產(chǎn)生精神損害。劉云生和宋宗宇在其主編的《民法學(xué)》一書中對(duì)精神損害的定義是指“對(duì)民事主體精神活動(dòng)的損害。精神及精神利益固然是抽象的、無形的，但當(dāng)受害人受到精神損害時(shí)，表現(xiàn)形式各種各樣的，而且是客觀存在的，這種損害為肉體的疼痛，或?yàn)樾睦淼恼系K，也可能表現(xiàn)為社會(huì)價(jià)值的貶損?！钡灿羞^參加旅行團(tuán)出游經(jīng)歷的人們，在出游過程中一旦遇到旅游業(yè)經(jīng)營者的違約行為，無一不是意興闌珊，嚴(yán)重者甚至氣急敗壞。顯然，旅游者對(duì)于旅游合同訂立所得的對(duì)完美旅游的精神利益受到了損害。

2.是否有必要救濟(jì)違約造成的精神損害。一定的違約行為同樣會(huì)造成精神損害，但在實(shí)務(wù)中，發(fā)生此類合同糾紛往往存在違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合，一旦選擇了違約責(zé)任就不能請(qǐng)求精神損害賠償。然而，根據(jù)民事法律最基本的平等、公平原則，一方因另一方的違約行為而產(chǎn)生的損失，不論是哪一方面的損失，均應(yīng)得到賠償，尤其是在違約方由此產(chǎn)生收益甚至是不當(dāng)利益的情況下。[2]從邏輯上看，《民法通則》規(guī)定可以在侵權(quán)之訴中主張精神損害賠償，但并未說明法律禁止其他合同行為中以違約之訴請(qǐng)求精神損害賠償。因此，在法律法規(guī)沒有明文禁止的情況下，法律應(yīng)當(dāng)對(duì)這一需求做出一定限度內(nèi)的回應(yīng)。

（二）違約責(zé)任適用精神損害賠償?shù)目尚行?/p>

現(xiàn)有的法律法規(guī)并沒有明文規(guī)定禁止在違約責(zé)任中適用精神損害賠償，因此完全忽略違約責(zé)任的精神損害賠償于法無據(jù)，這就給以后的立法、司法解釋提供了彌補(bǔ)的空間。有些學(xué)者如關(guān)今華先生認(rèn)為“對(duì)違約造成的‘精神損害’，可類推適用侵權(quán)行為法的規(guī)定，無過錯(cuò)方可要求賠償，以建立完整的精神損害賠償法律體系。”韓世遠(yuǎn)先生也主張“在我國，可以依照美國《合同法重述》（第二版）的做法，原則上不允許在違約之訴中請(qǐng)求非財(cái)產(chǎn)損害賠償，但例外的在違約之訴與侵權(quán)責(zé)任競合場合，以及在一些依通常觀念可預(yù)期到容易引發(fā)非財(cái)產(chǎn)損害的特定類型的合同場合，允許債權(quán)人請(qǐng)求非財(cái)產(chǎn)損害賠償，對(duì)于所謂‘依通常觀念可預(yù)期到容易引發(fā)非財(cái)產(chǎn)損害的特定類型合同’，可歸由判例和學(xué)說加以發(fā)展和類型化?！庇纱丝梢?，這些理論研究為今后能否確認(rèn)違約責(zé)任適用精神賠償提供了可能性。

四.旅游合同中違約責(zé)任的精神損害賠償制度構(gòu)想

（一）從實(shí)現(xiàn)方式來看，有學(xué)者研究發(fā)現(xiàn)，我國《合同法》第一百一十三條規(guī)定中的“損失”并未限定為物質(zhì)損失，因而可解釋為包括精神損失。這樣解釋也是有先例可循的，我國對(duì)侵權(quán)導(dǎo)致的精神損害的賠償責(zé)任的確立，就是通過把《民法通則》第一百二十條規(guī)定的“損失”解釋為包括精神損失來完成的。

（二）從適用原則來看，目前尚無明確的法律規(guī)定的情況下，比照侵權(quán)責(zé)任的精神損害賠償可以對(duì)違約責(zé)任適用精神損害賠償，但要加以限制，防止濫用。（1）法律不問小事原則。通常情況下，違約行為造成的精神損害較小，也有學(xué)者認(rèn)為這種精神損害幾乎是基于合同許諾所產(chǎn)生的期望的必然伴隨物，違約責(zé)任下不適用精神損害賠償。[3]筆者認(rèn)為根據(jù)一般的公序良俗，輕微的、可協(xié)商的精神損害就不必賠償；而對(duì)于嚴(yán)重的、有廣泛社會(huì)影響的精神損害請(qǐng)求則應(yīng)當(dāng)賠償。（2）過錯(cuò)原則。旅游業(yè)經(jīng)營者只有在嚴(yán)重過錯(cuò)的情況下導(dǎo)致重大違約時(shí)才能請(qǐng)求精神損害賠償，例如任意轉(zhuǎn)團(tuán)、壓縮景點(diǎn)、降低標(biāo)準(zhǔn)、強(qiáng)迫消費(fèi)等常見的旅行社違約行為。旅游者一方有過錯(cuò)的，則可以相應(yīng)地減輕對(duì)方的賠償責(zé)任。（3）因果關(guān)系原則。這一原則要求精神損害賠償?shù)奶岢霰仨毷且驗(yàn)槁糜螛I(yè)經(jīng)營者的違約行為直接引起的，如果只是在違約的過程中出現(xiàn)并未由于違約行為所產(chǎn)生，就不應(yīng)該要求精神損害賠償。

參考文獻(xiàn)：

[1]王利明. 《違約責(zé)任論》“導(dǎo)論”[J]. 南京大學(xué)法律評(píng)論， 1997.

履約合同范文第5篇

_________（受益人）：

_________（委托人）系我行客戶，其結(jié)算保障金存款戶帳號(hào)_________。該單位已于_________年_________月_________日與你方簽署_________（合同或向_________工程投標(biāo)）編號(hào)_________。我行已接收該單位委托，愿對(duì)該單位履行上述合同（投標(biāo)書）商定的任務(wù)供給擔(dān)保。如該單位不實(shí)行合同，且不自動(dòng)支付違約金，我行愿承當(dāng)擔(dān)保義務(wù)，按合同的規(guī)定，代為支付違約金_________元。我行擔(dān)保額度隨合同逐漸履行而相應(yīng)遞減。

除本保函固定條款中劃定的終止保函效率的前提外，當(dāng)呈現(xiàn)下列情形時(shí)，擔(dān)保銀行也可撤銷本保函：_________。

擔(dān)保銀行（蓋章）：_________