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第二條凡違反《工程變更管理辦法》規(guī)定的行為,均要依據(jù)本辦法對相關(guān)責(zé)任主體和責(zé)任人員實施責(zé)任追究。
第三條違反工程變更管理規(guī)定責(zé)任追究堅持實事求是、有錯必究、懲處與責(zé)任相適當(dāng)?shù)脑瓌t;責(zé)任追究及結(jié)果納入責(zé)任單位的年度“效能機關(guān)”和黨風(fēng)廉政建設(shè)責(zé)任制考評考核。
第四條本辦法所指的責(zé)任主體,主要包括:
(一)項目業(yè)主(包括代建單位,下同)及其主管部門;
(二)縣財政投資評審中心;
(三)工程變更聯(lián)合審查小組;
(四)相關(guān)執(zhí)法和行業(yè)主管部門;
(五)其他相關(guān)責(zé)任單位。
第五條本辦法所指的責(zé)任追究,主要有以下幾種形式:
(一)誡勉談話;
(二)通報批評;
(三)組織處理;
(四)黨紀(jì)政紀(jì)處分;
(五)移送司法機關(guān);
以上處理方式可以單獨適用,也可合并適用。
第六條本辦法所指的責(zé)任人員包括:主要負(fù)責(zé)人、直接負(fù)責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人員。
第七條項目業(yè)主及其主管部門有下列行為之一的,應(yīng)當(dāng)追究相關(guān)責(zé)任人員責(zé)任:
(一)超越《工程變更管理辦法》規(guī)定的權(quán)限審批的;
(二)不按規(guī)定程序和要求審批、報備和報批工程變更文件的;
(三)將工程化整為零規(guī)避審批的;
(四)未經(jīng)審查批準(zhǔn)或?qū)彶椴缓细?,擅自實施工程變更的?/p>
(五)弄虛作假,提供虛假工程變更,造成投資損失浪費的;
(六)未將合同必備條款寫入合同,導(dǎo)致工程變更,造成損失浪費的;
(七)其他因、、等行為給工程造成損失的。
第八條縣財政投資評審中心有下列行為之一的,應(yīng)當(dāng)追究相關(guān)責(zé)任人員責(zé)任:
(一)未按規(guī)定落實項目評審責(zé)任,導(dǎo)致工程計量、經(jīng)濟技術(shù)簽證失實的;
(二)對未按程序辦理的變更項目擅自批準(zhǔn)支付工程款;
(三)對評審過程中發(fā)現(xiàn)的問題不予糾正或不如實報告的;
(四)不按規(guī)定程序和要求評審和報批工程變更文件的;
(五)評審結(jié)論嚴(yán)重失實的;
(六)其他因、、等行為給工程造成損失的。
第九條工程變更聯(lián)合審查小組有下列行為之一,應(yīng)當(dāng)追究相關(guān)責(zé)任人員責(zé)任:
(一)未經(jīng)過調(diào)查研究、現(xiàn)場察看、集體討論,擅自表態(tài)或?qū)徟夤こ套兏模?/p>
(二)超越《工程變更管理辦法》規(guī)定的權(quán)限審批的;
(三)未認(rèn)真履行審核把關(guān)職責(zé),導(dǎo)致提交縣政府審批的工程變更報告失實的;
(四)在收到關(guān)于工程變更的申請后,在規(guī)定期限內(nèi),沒有組織會審,或雖經(jīng)會審但沒有簽署具體意見給工程建設(shè)造成損失的;
(五)其他因、、等行為給工程造成損失的。
第十條相關(guān)行政執(zhí)法或行業(yè)主管部門未正確履行監(jiān)管職責(zé),對應(yīng)給予監(jiān)管對象處罰或追究責(zé)任而不處罰或不追究責(zé)任,影響工程質(zhì)量或投資控制的,應(yīng)當(dāng)追究相關(guān)責(zé)任人員責(zé)任。
第十一條對建筑行業(yè)中介服務(wù)機構(gòu)和個人不良行為的處罰,由行業(yè)主管部門依據(jù)相關(guān)規(guī)定予以執(zhí)行。
大家公認(rèn)的專家
在五公司大力推行“三大管理”和“五項控制”中,預(yù)算合同部作為公司效益的,深感責(zé)任重大。擔(dān)任部長后,她重新編制責(zé)任成本、計量、變更索賠、勞務(wù)結(jié)算管理細(xì)則,對管理辦法及細(xì)則的內(nèi)容進(jìn)行嚴(yán)格把關(guān),反復(fù)研究后再上總經(jīng)理部辦公會討論下發(fā)。為理順項目經(jīng)理部成網(wǎng)本管理程序,使成本與收入的關(guān)系更加緊密地聯(lián)系在一起,保證對數(shù)據(jù)的統(tǒng)計分析相對同期、統(tǒng)一和更具可比性,帶領(lǐng)大家對各種管理表格進(jìn)行修改,可操作性更強。
由于部門人員頻繁變動,使原工作分配出現(xiàn)不適合需要的情況,為此,當(dāng)時擔(dān)任副部長的她與部長協(xié)商,對本部門人員進(jìn)行重新分工,并對內(nèi)業(yè)資料進(jìn)行重新整合,使部門人員做到分工明確,責(zé)任到人。
工程預(yù)算,是一項政策性、技術(shù)性很強的工作。多年來,她一絲不茍,精益求精,是大家公認(rèn)的“預(yù)算專家”。她參與修訂下發(fā)了《五公司責(zé)任預(yù)算管理辦法》,本辦法對成本預(yù)算和費用預(yù)算實際情況進(jìn)行了調(diào)整,使責(zé)任預(yù)算編制更具合理性。
年,在的指導(dǎo)下,五公司共下發(fā)武英高速公路、寧德公路、福廈鐵路、深圳地鐵等9個項目的責(zé)任預(yù)算。她經(jīng)常在部門召開的大小會上說:“責(zé)任預(yù)算的編制,涉及到五公司和經(jīng)理部雙方利益,必須符合現(xiàn)場實際,不偏不倚,公正進(jìn)行編制?!彼沁@樣說的,更是這樣做的。每編一個責(zé)任預(yù)算前,她都要與工程部、技術(shù)中心、物機部人員一起,深入現(xiàn)場了解實際情況,查看工程特點,了解地形地貌等因素對工程成本帶來的影響,與經(jīng)理部人員一起核算施工圖紙工程量,不放過任何一個影響成本的細(xì)節(jié)。同時還敦促經(jīng)理部與公司工程部、技術(shù)中心人員,認(rèn)真確定施工方案,核實措施工程量,確定機械設(shè)備的使用方案,周轉(zhuǎn)料的購買或租賃、周轉(zhuǎn)方案,力求真實合理的反映工程成本和收入,使經(jīng)理部與公司的利益都得到保證。每一個責(zé)任預(yù)算編制好后,她還與經(jīng)理部共同核對多次,并針對經(jīng)理部提出的每一個問題進(jìn)行認(rèn)真解答,說明費用形成的過程和原因,最后達(dá)成一致,務(wù)實和細(xì)心的作風(fēng)得到經(jīng)理部和五公司領(lǐng)導(dǎo)的肯定和認(rèn)可。
她在安排好自己工作的同時,積極要求部門人員定期收集整理項目部責(zé)任成本執(zhí)行情況報表、資金使用情況報表、經(jīng)濟活動分析,掌握各經(jīng)理部的經(jīng)濟動態(tài),對出現(xiàn)的偏差或虧損及時進(jìn)行原因分析,從合同范本的制定,到合同評審再到合同蓋章每一個環(huán)節(jié)都嚴(yán)格把關(guān),與經(jīng)理部一起制定糾偏措施,堵住了效益流失的漏洞,盡最大可能將不合理的虧損因素消滅在萌芽狀態(tài)。
年她主持修訂下發(fā)了《五公司計量管理辦法》,該計量管理辦法從總則、計量工作職責(zé)、計量工作管理(含外協(xié)隊伍結(jié)算管理)、計量資料的管理及以獎罰辦法五個方面做了更為具體的闡述,對新形勢下項目經(jīng)理部計量及外協(xié)隊伍結(jié)算管理工作更具有指導(dǎo)性和可操作性。
為確保年度計量工作的完成,她根據(jù)各經(jīng)理部的實際產(chǎn)值完成情況審核下發(fā)了年度及四季度驗工計劃,采用給經(jīng)理部下達(dá)硬指標(biāo)的方法,促使經(jīng)理部領(lǐng)導(dǎo)和工經(jīng)人員重視驗工計價工作,采取措施,主動與業(yè)主溝通辦理好已完未計量及變更索賠簽認(rèn)工作,以完成年度計量計劃。經(jīng)過努力,年39個項目(其中收尾項目20個,在建項目19個),完成年度驗工239973.14萬元。每季度她都要求將當(dāng)期驗工與產(chǎn)值進(jìn)行比較,對差距較大的單位進(jìn)行原因分析,并與經(jīng)理部溝通制定相應(yīng)措施,必要時親自或派人協(xié)助進(jìn)行驗工計價工作,自己先后去隨岳、岑興、武英等工點督促驗工計價工作,幫助整理驗工計價需要的各種質(zhì)保資料、排除影響計量的因素,減少因計量工作跟不上而增大生產(chǎn)資金壓力的情況,較好地配合了項目的施工生產(chǎn)。變更索賠方面的能手在建筑微利的新形式下,為滿足五公司開源增效的需要。年,先后兩次主持修訂下發(fā)了《五公司變更索賠管理及獎勵辦法》,對變更索賠的實施細(xì)則進(jìn)行了修改,使之更具操作性,并為激勵參與變更索賠工作人員的積極性制定了適度的獎勵辦法。
年,在她的日志上,寫滿了變更索賠的酸甜苦辣,既要參與資料的修改,又要和與業(yè)主進(jìn)行談判,有時為了一份資料的修改、一個變更理由的推敲,常常是覺也睡不好,飯也吃不好,反反復(fù)復(fù)想,反反復(fù)復(fù)改,全年有近3個月的時間泡在工地上。在她和部門人員的共同努力下,年共完成變更索賠2.16億元(其中在建工程為1.6億元,收尾項目為5623萬元);已上報變更索賠資料業(yè)主尚未確認(rèn)的有3.6億元(其中在建工程為2.3億元,收尾工程為1.36億元)。
為更好地了解項目的變更索賠進(jìn)展情況,她要求部門人員定期收集整理各經(jīng)理部變更索賠進(jìn)展情況及動態(tài),使部門的變更索賠指導(dǎo)性工作有了前瞻性、及時性,改變了部門原來的被動指導(dǎo)現(xiàn)狀,促進(jìn)了變更索賠和收尾清算項目的快速進(jìn)展。
無私奉獻(xiàn)的表率
在預(yù)算合同部,勞務(wù)合同評審工作是一個非常繁雜的工作,有時候一份合同要與經(jīng)理部來回溝通達(dá)一個星期之多,在和部門人員的共同努力下,年度共評審勞務(wù)合同近250份,尤其她還親自評審其中復(fù)雜、疑難合同70余份,從而有效地防止了勞務(wù)合同條款約定的漏洞,阻止了勞務(wù)發(fā)包單價隨意偏高的情況,使項目的勞務(wù)發(fā)包、勞務(wù)成本始終處于可控狀態(tài)。
從預(yù)算合同部副部長到預(yù)算合同部部長,雖然角色發(fā)生了變化,但是勇于爭先、無私奉獻(xiàn)的精神卻一直是遵循的工作原則。上任伊始,她便面臨著很大的工作壓力:項目多、任務(wù)重、人員不足等等,但這并沒有使她退縮,倔強而韌性的她選擇了迎難而上。白天,她竭盡全力解決各工點上報的難題,晚上還時常加班加點,從無怨言。一年多來,她先后赴杭千、深圳灣、隨岳、福廈、瑞贛、新廣站、沈陽、北京、武廣二標(biāo)、岑興、武英等工點檢查指導(dǎo)工作,協(xié)助辦理變更索賠、驗工計量工作,配合項目審計,一年365天,她有250天以上的時間都奔波在項目之間,她的工作態(tài)度和工作成績得到了大家的一致認(rèn)可和贊揚。
2008年12月23日,涂某向A石子廠繳納承包費50萬元,A石子廠依約將石子廠交給涂某開采,并將石子廠的采礦權(quán)證、爆破證及公章、財務(wù)專用章、營業(yè)執(zhí)照等相關(guān)證照及機器設(shè)備等資產(chǎn)交由涂某保管、使用。從2009年1月開始,涂某根據(jù)承包協(xié)議的約定,正式經(jīng)營A石子廠,在采礦權(quán)許可的范圍內(nèi)自行開采,并自主經(jīng)營、自主銷售。2010年4月2日,A石子廠以與涂某的《承包協(xié)議書》違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定,應(yīng)屬無效為由,請求法院判決涂某歸還石子廠及所有設(shè)備和證件。
一審法院認(rèn)為A石子廠與涂某之間的承包協(xié)議書屬采礦權(quán)變相轉(zhuǎn)讓合同,違反了《礦產(chǎn)資源法》第四十二條“買賣、出租或者以其他形式轉(zhuǎn)讓礦產(chǎn)資源的,沒收違法所得,處以罰款”、《合同法》第五十二條第(五)項“違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的合同無效”的規(guī)定,因此,認(rèn)定A石子廠與涂某之間的承包協(xié)議無效,判決涂某歸還石子廠及所有設(shè)備和證件,并就雙方的財產(chǎn)爭議作了處理。
涂某不服,提起上訴稱,其與A石子廠簽訂的協(xié)議是雙方真實意思表示,合法有效,雙方是承包合同關(guān)系,一審法院認(rèn)定協(xié)議無效錯誤,請求依法改判。二審法院經(jīng)審理認(rèn)為一審法院事實認(rèn)定清楚,適用法律正確,判決予以維持。
二審法院判決以后,涂某以原審判決認(rèn)定事實不清,本案的采礦權(quán)始終未轉(zhuǎn)讓,其與A石子廠簽訂的協(xié)議沒有轉(zhuǎn)讓采礦權(quán),實質(zhì)是經(jīng)營方式的變換為由,申請再審。再審法院認(rèn)為本案的協(xié)議名為承包合同實為采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。根據(jù)《合同法》第四十四條、《礦產(chǎn)資源法》第六條、《探礦權(quán)采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓管理辦法》第十條的規(guī)定,采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓合同屬于依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定經(jīng)批準(zhǔn)才能生效的合同,本案當(dāng)事人沒有提供采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓經(jīng)過批準(zhǔn)的證據(jù),因此,該協(xié)議無效,維持二審法院的判決。
本案爭議的核心問題在于A石子廠與涂某簽訂的承包協(xié)議書是否合法有效。雖然一審、二審、再審判決都認(rèn)定本案協(xié)議書無效,但各自法律依據(jù)及論證理由并不完全相同。一、二審判決認(rèn)為本案的承包協(xié)議書屬變相轉(zhuǎn)讓采礦權(quán)合同,違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定的絕對無效合同;再審法院雖然認(rèn)為該協(xié)議屬采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓合同且無效,但其依據(jù)是該采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓合同屬于未經(jīng)審批的未生效合同。也就是說,根據(jù)一、二審判決,本案的協(xié)議書無論何時都不會生效,自始無效;而根據(jù)再審判決,只要當(dāng)事人依法辦理相關(guān)的審批手續(xù),即可生效,成為具有法律約束力的有效合同。筆者贊同一、二審判決的認(rèn)定意見,其理由如下:
采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力的認(rèn)定
采礦權(quán),指在依法取得的采礦許可證規(guī)定的范圍內(nèi),開采礦產(chǎn)資源和獲得開采的礦產(chǎn)品的權(quán)利。取得采礦許可證的單位或者個人被稱為采礦權(quán)人。根據(jù)《物權(quán)法》及《礦產(chǎn)資源法》的規(guī)定,一方面,采礦權(quán)具有物權(quán)意義上的財產(chǎn)屬性,另一方面,國家對礦產(chǎn)資源開發(fā)利用嚴(yán)加管制,具有濃厚的公權(quán)色彩。因而,考察采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力,既應(yīng)契合普通民事權(quán)利流轉(zhuǎn)的法律原則及規(guī)范,又應(yīng)滿足政府監(jiān)督管理、社會公共利益得以維護(hù)之需。根據(jù)《礦產(chǎn)資源法》、《探礦權(quán)采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓管理辦法》、《合同法》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定,筆者認(rèn)為,判定一份采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力至少應(yīng)從以下幾個方面考慮:
第一,轉(zhuǎn)讓方是否具備法定的轉(zhuǎn)讓條件。根據(jù)我國《探礦權(quán)采礦權(quán)管理辦法》第六條的規(guī)定,轉(zhuǎn)讓采礦權(quán),應(yīng)當(dāng)具備下列條件:(一)礦山企業(yè)投入采礦生產(chǎn)滿1年;(二)采礦權(quán)屬無爭議;(三)按照國家有關(guān)規(guī)定已經(jīng)繳納采礦權(quán)使用費、采礦權(quán)價款、礦產(chǎn)資源補償費和資源稅;(四)國務(wù)院地質(zhì)礦產(chǎn)主管部門規(guī)定的其他條件。
第二,受讓方是否具備相應(yīng)的主體資格?!短降V權(quán)采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓管理辦法》第七條規(guī)定“探礦權(quán)或者采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓的受讓人,應(yīng)當(dāng)符合《礦產(chǎn)資源勘查區(qū)塊登記管理辦法》或者《礦產(chǎn)資源開采登記管理辦法》規(guī)定的有關(guān)探礦權(quán)申請人或者采礦權(quán)申請人的條件?!薄兜V產(chǎn)資源開采登記管理辦法》第五條規(guī)定“采礦權(quán)申請人申請辦理采礦許可證時,應(yīng)當(dāng)向登記管理機關(guān)提交下列資料:(一)申請登記書和礦區(qū)范圍圖;(二)采礦權(quán)申請人資質(zhì)條件的證明;(三)礦產(chǎn)資源開發(fā)利用方案;(四)依法設(shè)立礦山企業(yè)的批準(zhǔn)文件;(五)開采礦產(chǎn)資源的環(huán)境影響評價報告;(六)國務(wù)院地質(zhì)礦產(chǎn)主管部門規(guī)定提交的其他資料對與受讓方的資格有具體規(guī)定”。
第三,是否屬于法定的轉(zhuǎn)讓情形。根據(jù)《礦產(chǎn)資源法》第六條第(二)款的規(guī)定,采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓的情形只限于已取得采礦權(quán)的礦山企業(yè),因企業(yè)合并、分立,與他人合資、合作經(jīng)營,或者因企業(yè)資產(chǎn)出售以及有其他變更企業(yè)資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的情形而需要變更采礦權(quán)主體的,經(jīng)依法批準(zhǔn)可以將采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓他人采礦,除此之外,采礦權(quán)不得轉(zhuǎn)讓?!短降V權(quán)采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓管理辦法》第三條也作出相同的規(guī)定。
第四,是否辦理相關(guān)的審批手續(xù)。《探礦權(quán)采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓管理辦法》第十條規(guī)定:“申請轉(zhuǎn)讓探礦權(quán)、采礦權(quán)的,審批管理機關(guān)應(yīng)當(dāng)自收到轉(zhuǎn)讓申請之日起40日內(nèi),作出準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓或者不準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓的決定,并通知轉(zhuǎn)讓人和受讓人。準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓的,轉(zhuǎn)讓人和受讓人應(yīng)當(dāng)自收到批準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓通知之日起60日內(nèi),到原發(fā)證機關(guān)辦理變更登記手續(xù);受讓人按照國家規(guī)定繳納有關(guān)費用后,領(lǐng)取勘查許可證或者采礦許可證,成為探礦權(quán)人或者采礦權(quán)人。批準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓的,轉(zhuǎn)讓合同自批準(zhǔn)之日起生效。”本法第四條規(guī)定:“國務(wù)院地質(zhì)礦產(chǎn)主管部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府地質(zhì)礦產(chǎn)主管部門是探礦權(quán)、采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓的審批管理機關(guān)?!币罁?jù)上述法律規(guī)定,當(dāng)事人雙方簽訂采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓合同之后,轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當(dāng)向轉(zhuǎn)讓審批管理機關(guān)提出轉(zhuǎn)讓申請,在經(jīng)法定評估機構(gòu)評估得到確認(rèn)之后,審批管理機關(guān)作出準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓的決定時,采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓合同方才生效。轉(zhuǎn)讓人和受讓人持批準(zhǔn)通知向原發(fā)證機關(guān)辦理變更登記手續(xù),受讓人在繳納規(guī)費后,領(lǐng)取新的許可證方成為新的權(quán)利人。
認(rèn)定一份采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力應(yīng)從以上四個方面來綜合考量,四項要素都具備。一般情況下采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓合同合法有效,欠缺其中任何一項,都會造成不同的效力瑕疵。具體可區(qū)分為以下幾種情形:
第一,如果轉(zhuǎn)讓方不具備法定的轉(zhuǎn)讓條件,受讓方不具備受讓資格,則該采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓合同因當(dāng)事人主體資格不符合法律規(guī)定而無效;
第二,如果轉(zhuǎn)讓方和受讓方具備法定條件,但雙方不存在《礦產(chǎn)資源法》第六條及《探礦權(quán)采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓管理辦法》第三條規(guī)定的轉(zhuǎn)讓情形,當(dāng)事人的轉(zhuǎn)讓行為可認(rèn)定為變相轉(zhuǎn)讓采礦權(quán)的行為,根據(jù)合同法第五十二條第(五)項規(guī)定,認(rèn)定轉(zhuǎn)讓合同自始無效。
第三,如果當(dāng)事人雙方既具備法定條件又存在法定的轉(zhuǎn)讓情形,但未依法辦理審批手續(xù)的,根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用的若干問題解釋一》應(yīng)認(rèn)定為成立但未生效的合同,當(dāng)事人在一審法庭辯論終結(jié)前補辦審批手續(xù)的,應(yīng)認(rèn)定采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓合同合法有效。
本案承包協(xié)議的效力分析
從上面的分析可見,我國法律法規(guī)對采礦權(quán)的轉(zhuǎn)讓設(shè)置了十分嚴(yán)格的前置條件和審批程序。相對于當(dāng)事人的意思自治,國家公權(quán)力在采礦權(quán)流轉(zhuǎn)中發(fā)揮著更為重要的作用,采礦權(quán)流轉(zhuǎn)絕非易事。這就使得許多當(dāng)事人為了轉(zhuǎn)讓或取得采礦權(quán),采取以承包、租賃、合伙經(jīng)營、股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同等形式來代替采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓合同,達(dá)到轉(zhuǎn)讓采礦權(quán)的目的。
本案當(dāng)事人雖以承包協(xié)議的形式出現(xiàn),但從其內(nèi)容及履行情況來看,涂某占有、管理、使用石子廠的全部資產(chǎn),獨占采礦權(quán),自主經(jīng)營、自主銷售,并獨自承擔(dān)生產(chǎn)經(jīng)營的風(fēng)險與責(zé)任,A石子廠除了能對承包人的生產(chǎn)過程進(jìn)行安全檢查外,不能再實施其他行政管理。A石子廠作為發(fā)包人在向承包人涂某收取一定的承包費用之后,將石子廠的生產(chǎn)經(jīng)營權(quán)利交給承包人,自己只保有采礦權(quán)的虛名,采礦權(quán)的主體實質(zhì)上已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)移。因此,A石子廠與涂某的協(xié)議書名為承包協(xié)議,實際上是采礦權(quán)的變相轉(zhuǎn)讓。換言之,是以采礦權(quán)承包合同之名,行采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓之實。
依據(jù)《礦產(chǎn)資源法》第六條、《探礦權(quán)采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓管理辦法》第三條的規(guī)定,采礦權(quán)的轉(zhuǎn)讓只適用于特定的幾種情形,即因企業(yè)合并、分立,與他人合資、合作經(jīng)營,或者因企業(yè)資產(chǎn)出售以及有其他變更企業(yè)資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的情形。本案中,當(dāng)事人雙方并不存在上述幾種法定的轉(zhuǎn)讓情形。所以,當(dāng)事人之間簽訂的采礦權(quán)變相轉(zhuǎn)讓合同由于不符合法律規(guī)定的轉(zhuǎn)讓情形,也就無所謂是否辦理審批手續(xù)。筆者認(rèn)為,再審法院對本案的定性值得商榷。
再審判決認(rèn)為該協(xié)議是由于沒有履行登記程序而無效,究其原因,是未考慮到本案受讓人的主體資格問題。依照《礦產(chǎn)資源開采登記管理辦法》第七條列舉的采礦權(quán)申請人應(yīng)提交的證明文件來看,國家對采礦權(quán)人的要求非常嚴(yán)格。如要求申請人提交“依法設(shè)立礦山企業(yè)的批準(zhǔn)文件”,這意味著,自然人實質(zhì)上是不可能成為受讓人主體的,即一般只有依法設(shè)立的勘查單位和礦山企業(yè)才有資格成為探礦權(quán)、采礦權(quán)的受讓人主體。因此,本案是由于受讓人不具備受讓人資格而無效,而不是由于沒有履行相關(guān)的審批手續(xù)而無效。
施工合同管理是高校修繕工程管理的重要一環(huán),加強施工合同管理對保證工程質(zhì)量、控制工程造價、減少法律風(fēng)險都有積極意義。筆者結(jié)合自身工作實踐,分析了高校在修繕工程施工合同管理中存在的問題,并對如何解決這些問題提出了自己的思路。
[關(guān)鍵詞]
高校;修繕工程;施工合同;合同管理
隨著始于上世紀(jì)末的高校擴招態(tài)勢逐年消退,我國高校大規(guī)模的基本建設(shè)工作已基本完成。與此形成鮮明對比的是,高校的修繕工程無論在數(shù)量上還是規(guī)模上都在逐年增長。造成這種現(xiàn)象的原因主要有兩個:一是隨著高校各項事業(yè)的迅速發(fā)展,原有的建設(shè)工程設(shè)計已不能滿足需要,需對原有建筑物或構(gòu)筑物的某些功能進(jìn)行提升;二是原有建筑物或構(gòu)筑物因年數(shù)已久或建造時質(zhì)量不過關(guān)出現(xiàn)破損需要整修。數(shù)量眾多的修繕工程,對于高校發(fā)展的重要意義不言而喻,因此必須從各方面加強對修繕工程的管理工作。筆者認(rèn)為,高校修繕工程管理工作至少應(yīng)該實現(xiàn)三個目標(biāo):確保工程質(zhì)量合格;合理控制工程造價;減少學(xué)校法律風(fēng)險。為了實現(xiàn)這三個目標(biāo),加強對修繕工程施工合同的管理是至關(guān)重要的一環(huán)。
一、修繕工程施工合同的概念厘清及內(nèi)容簡介
在全面建設(shè)法治社會的大背景下,為了更好地加強對修繕工程施工合同的管理,有必要從法律角度厘清修繕工程施工合同的概念。我國《合同法》第二百六十九條給出了建設(shè)工程合同的定義:建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè),發(fā)包人支付價款的合同。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計、施工合同。修繕工程屬于建設(shè)工程的范疇,與修繕工程合同有關(guān)的問題,自然應(yīng)根據(jù)上述建設(shè)工程的條款進(jìn)行規(guī)范。與新建工程不同,實踐中多數(shù)修繕工程一般不需要進(jìn)行勘察工作,設(shè)計工作也僅在一些比較復(fù)雜的工程中才涉及到,因此,狹義的修繕工程合同指的是修繕工程施工合同。結(jié)合上述合同法關(guān)于建設(shè)工程合同的定義,以及《中華人民共和國民法通則》第八十五條關(guān)于合同的定義——合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議。我們可以給出修繕工程施工合同的定義:修繕工程施工合同是修繕工程發(fā)包人與承包人之間建立的以承包人進(jìn)行工程施工,發(fā)包人支付工程價款為主要內(nèi)容的協(xié)議。根據(jù)《合同法》第二百七十五條關(guān)于建設(shè)工程施工合同內(nèi)容的規(guī)定,結(jié)合修繕工程的特點,修繕工程施工合同的內(nèi)容應(yīng)該主要包括:工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程造價、技術(shù)資料交付時間、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任、撥款和結(jié)算、竣工驗收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作、爭議解決等條款。
二、高校修繕工程施工合同管理中存在的問題
相對新建工程而言,修繕工程往往規(guī)模和造價都較小,難以引起高校管理者的充分重視,很多修繕工程管理工作被簡化甚至省略,新建工程所必須的立項、規(guī)劃、設(shè)計、概預(yù)算、招標(biāo)、合同簽訂及保管、施工管理、竣工驗收、竣工結(jié)算、工程保修等工作程序,很難在修繕工程中得到全面執(zhí)行。筆者總結(jié)自身從事的修繕工程審計工作實踐,并曾與多所高校同行進(jìn)行過交流,發(fā)現(xiàn)各高校對作為修繕工程管理工作重要一環(huán)的施工合同的管理尤其不到位,具體存在的問題主要有如下幾點。
(一)規(guī)章制度不健全實踐中高校基本都沒有制定專門的修繕工程合同管理辦法,甚至在修繕工程管理辦法中也沒有對修繕工程施工合同的管理做出比較具體的規(guī)定,與修繕工程施工合同有關(guān)的問題只能參照學(xué)校統(tǒng)一的合同管理辦法,而由于修繕工程施工合同有其自身的特殊性,一些具體的問題往往難以在統(tǒng)一的合同管理辦法中找到解決方案,由此給相關(guān)部門的工作帶來困惑。例如,實踐中經(jīng)常遇到的工程變更問題,從理論上講,甲乙雙方應(yīng)該通過變更合同或簽訂補充合同的方式重新確定雙方的權(quán)利義務(wù),但由于沒有具體的規(guī)章制度可遵循,這些步驟往往被省略掉,直接按照變更后的施工進(jìn)行結(jié)算,通行的做法是以簽證的形式將變更的內(nèi)容確定下來,而簽證又因程序上的簡單性會引起結(jié)算人員的合理懷疑,由此給工程結(jié)算工作帶來諸多不必要的麻煩。
(二)合同締結(jié)階段存在的問題1.合同主體不規(guī)范,可能引起合同無效或被撤銷。[1]一些合同的發(fā)包方不是蓋學(xué)校合同專用章或公章,而是學(xué)校的基建、后勤等內(nèi)設(shè)部門的公章;乙方也經(jīng)常不是真正的施工人,而是承包人或者分包人、轉(zhuǎn)包人,真正的施工人有時甚至不具備承攬?zhí)囟üこ趟璧馁Y質(zhì);甲乙雙方的代表也往往不是各自法定代表人,而是部門負(fù)責(zé)人甚至一般工作人員,這些人員通常并沒有獲得法定代表人的書面授權(quán),一旦出現(xiàn)糾紛,在合同效力方面就會產(chǎn)生爭議。2.合同簽訂程序不規(guī)范,容易在發(fā)包方內(nèi)部或承包方與分包方、轉(zhuǎn)包方之間產(chǎn)生扯皮,影響工程管理或結(jié)算。出于各種原因,一些應(yīng)招標(biāo)的工程未經(jīng)招標(biāo)直接確定施工方并簽訂施工合同;一些工程先開工后簽訂合同,或者干脆在竣工結(jié)算時補簽合同;一些零星修繕工程,學(xué)校往往交由固定的施工方進(jìn)行施工,為圖省事只與施工方簽訂一個籠統(tǒng)的總施工合同,只約定一些共性問題,如定額的選用、人工工日單價等,而不是逐個工程簽訂,導(dǎo)致在遇到一些具體問題時由于沒有事先約定而產(chǎn)生爭議;還有一些施工合同的簽訂違反有關(guān)內(nèi)控制度,如不履行相關(guān)內(nèi)部審批程序,違反不相容崗位相分離制度,[2]等等,容易導(dǎo)致違規(guī)違法行為的產(chǎn)生。3.合同內(nèi)容約定不明確、不完整甚至錯誤,可能給學(xué)校造成不應(yīng)有的損失。如有的合同對工程材料的規(guī)格型號約定不明,對特殊情況引起的工期變動未作約定,對工程變更情形、定額適用、違約責(zé)任等約定模糊,這些情況都可能引致雙方的爭議。筆者曾接觸過一個修繕工程結(jié)算審計項目,因合同簽訂人員對建設(shè)工程專業(yè)知識缺乏了解,合同約定的工程造價取費標(biāo)準(zhǔn)與實際情況不符,造成竣工結(jié)算時雙方在這個問題上產(chǎn)生了爭議,因為甲方很難證明合同存在重大誤解、顯失公平或欺詐等情形,無法根據(jù)合同法有關(guān)規(guī)定主張變更或撤銷合同,最后只能接受對自己不利的后果,導(dǎo)致不必要損失的產(chǎn)生。4.合同履行階段存在的問題由于高校對修繕工程重視程度不夠,加上施工管理力量薄弱等原因,修繕工程施工合同履行過程中,對一些問題常常疏于管理,造成工程造價超出預(yù)算或者工程質(zhì)量不達(dá)標(biāo)。較為常見的情形是工程變更、簽證不嚴(yán)格履行相關(guān)審批程序,尤其是不經(jīng)過審計人員的現(xiàn)場跟蹤審計,導(dǎo)致一些不必要變更甚至虛假簽證的產(chǎn)生,從而導(dǎo)致工程造價虛高。另外,在工程材料的選用上,甲方因技術(shù)力量不足或工作人員責(zé)任心不強等原因,也常常未能促成乙方采用合適工程且性價比高的材料,或者在采用甲供材料的情況下,經(jīng)常會在數(shù)量這個問題上產(chǎn)生爭議,[3]這些問題都有可能給工程質(zhì)量埋下隱患或者給甲方造成損失浪費。
三、破解高校修繕工程施工合同管理難題對策
為了避免修繕工程施工合同管理不善給高校帶來的損失(包括現(xiàn)實的損失或潛在的風(fēng)險),筆者結(jié)合自身工作經(jīng)驗,嘗試提出如下解決方案,以供高校修繕工程管理部門和工作人員參考。
(一)制度設(shè)計方面首先,高校應(yīng)該在充分考慮自身機構(gòu)設(shè)置、人員配備等實際情況的基礎(chǔ)上,結(jié)合有關(guān)內(nèi)控制度要求,專門制定出科學(xué)、可行的《修繕工程施工合同管理辦法》,或者在《修繕工程管理辦法》、《合同管理辦法》等制度中專設(shè)一章,對修繕工程施工合同管理涉及的問題,包括合同的簽訂負(fù)責(zé)部門、簽訂程序、合同履行、合同監(jiān)督、合同變更及解除等問題做出詳盡規(guī)定。其次,高校應(yīng)對修繕工程施工合同管理有關(guān)崗位職責(zé)做出明確規(guī)定,包括合同的擬定、簽字、蓋章、審查、監(jiān)督、保管等各環(huán)節(jié)都要有相應(yīng)的人員各司其職,并根據(jù)《行政事業(yè)單位內(nèi)部控制規(guī)范(試行)》中建設(shè)項目控制、合同控制的有關(guān)規(guī)定,在這些崗位之間建立相互監(jiān)督、相互制約的機制,以確保修繕工程施工合同在各環(huán)節(jié)都得到適當(dāng)?shù)墓芾?,從而達(dá)到合同簽訂的目的,并最終實現(xiàn)修繕工程管理的目標(biāo):確保工程質(zhì)量合格;合理控制工程造價;減少學(xué)校法律風(fēng)險。
(二)工程管理隊伍建設(shè)方面修繕工程施工合同的簽訂是一項嚴(yán)肅的工作,直接影響到工程施工質(zhì)量和工程造價,影響到建設(shè)工程資金效益的發(fā)揮,而工程質(zhì)量的優(yōu)劣又是師生員工對學(xué)校后勤工作滿意度的重要影響因素。因此,高校應(yīng)強化工程管理人員的合同意識,加強對修繕工程施工合同的重視程度,提升工程管理人員責(zé)任意識和專業(yè)能力。很多工程項目從開始到結(jié)束整個過程會產(chǎn)生很多爭議,這些爭議點都應(yīng)該成為下一個項目施工合同簽訂時的借鑒,唯有如此,才能不斷提高修繕工程管理水平。
(三)修繕工程施工合同簽訂階段應(yīng)注意的問題第一,有關(guān)合同經(jīng)手人員必須嚴(yán)格履行相關(guān)程序,包括合同法及建筑法等規(guī)定的法定程序以及學(xué)校內(nèi)部審批、備案等程序。從廣義上講,建設(shè)工程合同的訂立也要經(jīng)過要約和承諾的過程。[4]在這些過程中,每個環(huán)節(jié)的經(jīng)手人員都應(yīng)該在確信前面環(huán)節(jié)已正確履行的前提下才能進(jìn)行自己的工作。尤其應(yīng)注意的是,合同中涉及到的建筑、法律、財稅等專業(yè)問題,應(yīng)該咨詢相關(guān)專業(yè)人士后再確定,以將各種潛在的風(fēng)險降至最低。相關(guān)制度應(yīng)該規(guī)定,任何合同經(jīng)手人員因沒有盡到必要的審查義務(wù)而導(dǎo)致給學(xué)校造成損失的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任,包括行政處分、民事賠償,因、等行為給學(xué)校造成重大損失的應(yīng)提請有關(guān)司法機關(guān)追究其刑事責(zé)任。第二,在合同上簽字蓋章的必須是適格合同主體,學(xué)校代表應(yīng)當(dāng)是學(xué)校法定代表人,或者取得法定代表人的書面授權(quán),未取得書面授權(quán)而在施工合同上簽字的人員應(yīng)當(dāng)對由此導(dǎo)致的不利后果承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。根據(jù)筆者工作經(jīng)驗,為了最大限度避免因合同主體不適格給施工合同帶來的不確定性,合同中應(yīng)寫明一條“本合同須加蓋甲乙雙方合同專用章或公章,并經(jīng)雙方法定代表人或其書面授權(quán)代表簽字方為有效”。
(四)合同履行階段應(yīng)注意的問題在修繕工程施工階段,學(xué)校修繕工程管理部門應(yīng)該督促施工方認(rèn)真按照施工合同的約定進(jìn)行施工,高校內(nèi)部審計部門在對修繕工程實施跟蹤審計時,也應(yīng)堅持以施工合同為依據(jù),對于與施工合同約定不相符的做法,應(yīng)提示工程管理部門進(jìn)行充分論證,經(jīng)論證后如果任務(wù)確屬必要變更原合同約定的做法,工程管理部門應(yīng)按規(guī)定程序與施工方變更合同或簽訂補充合同;如果不是必須的變更,則有權(quán)要求施工方改正,否則對變更部分可以不予審計,造成的損失應(yīng)該根據(jù)合同約定向施工方索賠。
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一、國內(nèi)外研究現(xiàn)狀
隨著項目管理這門學(xué)科的創(chuàng)立,國外的項目成本管理逐漸發(fā)展起來。美國從世紀(jì)20年代以來,開始研究工程項目管理,并且在項目計劃管理和成本經(jīng)濟方法上取得一定成績。30年代美國提出了效用與費用比的概念,這套基本準(zhǔn)則最開始是從水利工程中提出的,沿用至今并擴展到其他領(lǐng)域。目前,我的建筑施工企業(yè)項目成本管現(xiàn)觀念較為落后,表現(xiàn)在成本符理的范圍、目的及段等方面的認(rèn)識存在偏左。參與項目管理人員的成本管理意識較為落后,通常只注重施工成本,而忽視了其他成本的分析和控制。項目成本管理的計算方法不夠準(zhǔn)確,預(yù)測和分析缺乏科學(xué)依據(jù)等。我國項目成本管理的發(fā)展過程中傳統(tǒng)的項目成本管理方法越來越不適應(yīng)時代的發(fā)展,而新的且有效的項目成本管理方法卻沒有適應(yīng)新時期的市場經(jīng)濟的形勢,所以項目成本管理中存在的矛盾日趨尖銳,現(xiàn)在急需適合中國建筑企業(yè)的施工成本管理辦法。
二、城市道路的施工成本管理中存在的不足
1.組織管理不健全
從組織管理的角度來看,首先是企業(yè)部分部門中缺少擁有權(quán)力且能夠承擔(dān)責(zé)任的成本管理部門,因為施工成本涉及到項目施工的每一個階段,涉及到施工技術(shù)、施工組織、核算、管理等項目,設(shè)計到每種活動的各個方面,因而,僅僅依靠財務(wù)部門來對成本進(jìn)行規(guī)劃并不能有效地控制成本;其次是缺少系統(tǒng)管理和對項目施工各個階段成本支出的系統(tǒng)控制辦法,沒有把成本控制工作落到實處,未能形成有效的監(jiān)督激勵機制等。
2.成本控制意識弱
實行項目中的各部門往往都認(rèn)為成本控制是財務(wù)方面的事,與自己無關(guān),搞技術(shù)的只負(fù)責(zé)技術(shù)和質(zhì)量問題,搞工程的只負(fù)責(zé)施工生產(chǎn)和工程進(jìn)度情況,搞材料的只負(fù)責(zé)材料的采購及進(jìn)場點驗工作。從表面上看,這樣做到了職責(zé)清晰,分工明確,但都忽視了成本控制。實際上項目的成本管理是靠各個環(huán)節(jié)的團結(jié)合作來實現(xiàn)的,即項目的效益是由集體創(chuàng)造出來。
3.施工方案不經(jīng)濟
我國施工企業(yè)由于對質(zhì)量成本和工期成本的重視不夠,有時會盲目地強調(diào)工程質(zhì)量、趕工期要進(jìn)度,造成工程成本的額外增加。目前,在我國的工程項目施工中,不少工程項目沒有在充分考慮施工質(zhì)量和工期的前提下進(jìn)行施工方案的技術(shù)經(jīng)濟比較,即使比較也只是在技術(shù)上進(jìn)行比較或者是根據(jù)經(jīng)驗在局部方案上進(jìn)行比較,達(dá)不到有效降低成本的要求。
三、城市道路施工成本控制措施與應(yīng)用
1.設(shè)計階段成本控制
對本項目實施限額設(shè)計。即在限定的資金范圍內(nèi)完成規(guī)定設(shè)計。這要求設(shè)計單位充分理解業(yè)主的設(shè)計意圖,在設(shè)計之前,將設(shè)計任務(wù)書的投資額分配到各單項工程和單位工程,作為進(jìn)行初步設(shè)計的造價控制。本項目引入設(shè)計技術(shù)咨詢,并加強施工圖審查,避免設(shè)計缺陷、錯誤或遺漏。
2.招投標(biāo)階段成本控制
首先做好招標(biāo)工作。在招標(biāo)前科學(xué)合理地編排招標(biāo)計劃;注重工程量清單編制,盡可能減少漏項;招標(biāo)文件中針對施工單位可能出現(xiàn)的不平衡報價或不合理報價,明確具體調(diào)價或處理辦法;招標(biāo)時本項目對部分清單子目的綜合單價和部分主材單價設(shè)置最高限價;編制土石方工程簽證結(jié)算管理辦法,重點做好土石方投資事前控制。其次,做好中標(biāo)后的合同簽訂工作,合同中有關(guān)新增單價、簽證、材料變更、設(shè)計變更、計量支付等條款的規(guī)定則是成本風(fēng)險控制的具體體現(xiàn)。
3.施工與竣工階段成本控制
編制項目實施期間各階段成本管理辦法,從設(shè)計到施工對本項目實施全方位全過程的成本控制。加強控制嚴(yán)把變更關(guān)。設(shè)計變更應(yīng)根據(jù)施工場地的實際情況,優(yōu)化設(shè)計方案,降低不必要投資,并且新增設(shè)計部分應(yīng)在不改變原有功能的前提下,更多考慮經(jīng)濟和社會效益??⒐そY(jié)算階段是工程成本控制的最后階段,關(guān)鍵在于核實增減成本項目的工作量,防止不合理增加工作量。根據(jù)施工合同的約定、竣工資料、現(xiàn)場簽證和工程變更材料進(jìn)行審核,使審核后的結(jié)算與限額成本對口,并控制在概算以內(nèi)。
4.在其他建筑工程中的應(yīng)用
建筑企業(yè)施工中成本管理辦法是相通的,城市道路成本管理辦法可以用于鐵路施工中,中標(biāo)且簽訂合同以后,通過相似的成本管理辦法為企業(yè)獲得經(jīng)濟效益,提升企業(yè)的經(jīng)濟實力,對企業(yè)長遠(yuǎn)發(fā)展有重要意義。
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