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新土地承包法實施條例范文第1篇

1996年4月15日，彭成民(本欄目當事人均系化名)為實現(xiàn)致富夢想，與新莊村委簽訂了魚塘承包合同。合同約定新莊村委將集體所有的12畝魚塘以承包方式發(fā)包給彭成民養(yǎng)魚，年租金3000元，承包期限30年。魚塘經營3年，并沒有讓其發(fā)財，彭成民遂決定退租，并讓村委對前期投入給予補償。新莊村委覺得攪在其中太過麻煩，沒有同意，口頭勸解彭成民轉包他人。2000年2月1日，彭成民與董德貴簽訂了魚塘轉讓協(xié)議，約定魚塘轉讓給董德貴經營，魚塘現(xiàn)有設備完全歸董德貴所有，轉讓費6000元。協(xié)議簽訂后，董德貴及時交付，了轉讓費，開始經營魚塘。新莊村委對此也沒干涉，開始從董德貴處收取租金。2007年當地政府因搞開發(fā)區(qū)建設，征收了魚塘周邊土地。但新莊村委的工作人員在分發(fā)征地補償款時，卻按照原發(fā)包合同，將魚塘的補償款發(fā)給了彭成民。董德貴找村委商談，新莊村委說董德貴不是魚塘承包人，不能拿得此款。董德貴找到彭成民討要補償款，彭成民卻說自己是魚塘的投資人，理應得到補償。董德貴無奈，只好將新莊村委和彭成民告上了法庭。

爭議焦點

1　董德貴是否是魚塘的合法承包人，是否有權獲得魚塘補償款?

2　彭成民拿走征地補償款，屬于什么性質，應否退還?

律師說法

根據《農村土地承包法》及其他相關法律規(guī)定，承包權轉讓時。原承包關系終止，原承包人喪失承包權并退出承包關系，由受讓人代替原承包人與發(fā)包人形成新的承包關系。本案中，新莊村委已經收取董德貴多年租金，說明村委會已經默認同意了彭成民與董德貴之間的魚塘轉讓合同。因此，董德貴已經代替彭成民成為新的承包合同的承包人．有權獲得魚塘補償款。

由于彭成民已經將承包權轉讓，退出承包關系，因此無權領取因當地政府征收土地而發(fā)放的魚塘補償款。彭成民領取的魚塘補償款屬于不當得利，依照法律規(guī)定，應當退還董德貴享有。

自作聰明占先機，分文未得空歡喜

侯某于1997年3月20日承包了康進村三組6.5畝土地，并按照國家規(guī)定辦理了農村土地承包經營權證。2007年因國家要在康進村三組附近修建高速公路，須征收康進村三組30畝土地。征地單位對擬征土地調查后，公告了擬征地的范圍、用途和補償標準，侯某承包地恰好在征地范圍內。侯某為獲得高額補償，在比較補償標準后，兩天內投資萬余元，連夜在承包地上栽滿了高價樹種。后征地單位按照國家規(guī)定標準向康進村村委支付了征地補償款。當侯某滿心歡喜的去領取征地補償款時，卻發(fā)現(xiàn)差距甚大。侯某向村委會討要說法，但村委會以征地單位根本未支付高價樹種補償款，自己只是補償款的發(fā)放人不是支付人為由，回絕了侯某的要求。侯某于是將康進村村委會訴至法院，要求村委會支付6.5畝高價樹種補償款3萬余元。

爭議焦點

1　侯某將村委會作為被告訴至法院是否適當?

2　侯某種植的高價樹種是否應該獲得征地補償?

律師說法

新土地承包法實施條例范文第2篇

關鍵詞　新農村建設；土地流轉機制；法律思考

作者簡介　樊德玲(1971－)，女，信陽師范學院政法學院講師。(河南信陽　464000)

社會主義新農村建設，是黨和政府從我國基本國情和發(fā)展階段出發(fā)做出的一項戰(zhàn)略安排，是持續(xù)數十年、惠及八億農民、全面提升我國現(xiàn)代化整體水平的一項重大而又艱巨的歷史任務。新農村建設涵蓋農業(yè)生產、農民生活、農村管理、村鎮(zhèn)建設、社會事業(yè)、國土整治等方方面面，需要一整套完備的土地政策體系作支撐。經過三十年的改革探索，我國已經建立了一系列實踐證明是行之有效并需要繼續(xù)堅持和完善的農村土地政策。而與此同時，隨著農業(yè)發(fā)展和經濟結構的調整，土地流轉問題日益成為新農村建設中一個不可回避的重要課題。

一、新農村建設中土地流轉問題的提出

土地作為農業(yè)最基礎的生產資料、農村最重要的資產和農民最具保障的財富，具有其他生產要素無法比擬的經濟價值、社會價值和生態(tài)價值。同時，土地是協(xié)調農村、農業(yè)、農民關系的紐帶，是農民賴以生存的最基本的生產、生活資料，在社會主義新農村建設中起著舉足輕重的作用。農村家庭聯(lián)產承包經營責任制是我國二十世紀八十年代初以計劃體制為背景而推行的一項土地制度。它適應了當時生產力發(fā)展水平，極大地調動了億萬農民經營土地的積極性，使土地的原始生產潛力迅速釋放，農民的生活水平明顯改善，成為我國改革開放的標志性起點。但是，二十世紀八十年代后期以來，隨著改革開放的深入，市場經濟的確立，農村社會發(fā)生了根本性的變化，原有的以計劃體制為背景的土地制度的缺陷日益暴露出來，已不適應新農村建設的需要，并由此而產生了一些不和諧的因素。如，承包土地量與農村人口不平衡，激化農村內部矛盾；土地與農村勞動力結構不合理，造成土地和勞動力的雙重浪費；個體化的承包機制與社會化的生產建設發(fā)展需要不相適應等。因此，為適應新農村建設、構建和諧農村的需要，改革和完善農村土地制度，盤活農村土地，強化農村土地的開發(fā)利用與管理，允許農村土地的合理流轉，建立、健全適合農村社會經濟發(fā)展的土地流轉機制，已成為當前新農村建設中亟待解決的問題。

黨的十七屆三中全會通過的《決定》提出，要賦予農民更加充分而有保障的土地承包經營權，現(xiàn)有土地承包關系要保持穩(wěn)定并長久不變，按照“依法、自愿、有償”的原則，允許農民以轉包、出租、互換、轉讓、股份合作等形式流轉土地承包經營權，發(fā)展多種形式的適度規(guī)模經營。這種從“長期不變”到“長久不變”，一字之別，意味著國家將進一步延長土地承包期限，容許土地流轉，農村改革繼續(xù)向縱深推進。

二、當前農村土地流轉過程中存在的法律問題

目前，雖說我國涉及農村土地的性質與使用權流轉的有關法律主要有：《憲法》、《民法》、《村民委員會組織法》以及一部專門的《土地管理法》。但是，這些有關農村土地流轉的法律規(guī)定仍存在很多問題。

(一)農村土地流轉缺乏可操作的法律規(guī)范。在《民法通則》、《土地管理法》、《農業(yè)法》中，對農村土地承包經營權和使用權規(guī)定的過于原則和籠統(tǒng)。在《農村土地承包法》中，雖然規(guī)定了土地流轉的形式、原則、合同形式、違約責任以及法律責任等條款。但是，由于我國農業(yè)地區(qū)發(fā)展不平衡，土地流轉的原因、形式和規(guī)模等諸多方面千差萬別，因此，它不能較全面地指引和規(guī)制土地流轉，甚至因為缺乏具體的實施細則而對某些利益集團約束乏力。許多地方缺乏土地流轉具體的可操作的實施辦法，也沒有結合本地區(qū)實際制定出《土地承包法》的實施細則，對土地流轉雙方的權利義務、利益補償、流轉價格、糾紛處理等方面還有待進一步的規(guī)范。

(二)農村土地集體所有權歸屬不清?！稇椃ā返?0條規(guī)定，農村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有，《土地管理法》第8條和《農業(yè)法》第3條重申了這一點。至于哪一級和哪一個組織機構代表農村集體擁有土地的所有權，《土地管理法》第10條則繼續(xù)規(guī)定“已經屬于鄉(xiāng)鎮(zhèn)農民集體經濟組織所有的，由鄉(xiāng)鎮(zhèn)農民集體經濟組織經營、管理?！蓖瑫r，我國的《民法通則》第74條也有類似的規(guī)定，“集體所有的土地依照法律屬于村農民集體所有，由村農業(yè)合作社等農村集體經濟組織或村民委員會經營、管理。已經屬于鄉(xiāng)鎮(zhèn)農民集體經濟組織所有的，可以屬于鄉(xiāng)鎮(zhèn)農民集體所有”。根據有關的調研資料顯示，鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村民小組和農民集體擁有的土地多數均有明確的界限和范圍，而且其面積比例一般為1:9:90，似乎農村集體土地的性質與所有權主體并不存在所謂“模糊”之類的問題。但是，在實際進行農村土地流轉的許多案例中，土地產權歸屬的糾紛嚴重。當農村集體土地發(fā)生轉移時，土地集體所有權屬與使用權在法律上未能得到明確的規(guī)定和保障，從而產生一系列的問題顯得十分棘手、難于管理。

(三)流轉登記制度不健全。完備的登記制度是財產交易有序化的必要條件。農地承包經營權作為一種不動產使用物權，登記的意義極為重要。相對而言，農地承包經營權的登記是普遍不受重視的。從目前法律、法規(guī)的規(guī)定可以看出土地承包經營權登記存在以下幾個問題：一是承包經營權的設立在法律上未規(guī)定以登記為要件，僅以合同成立為要件。這與物權法中不動產物權都需要通過登記才能設立的規(guī)定相違背，這也是土地承包經營權登記制度不健全的法律起源。二是對土地承包經營權的變更登記僅以當事人自愿為主，未經登記變更的土地承包經營權的法律后果僅為不能對抗善意第三人。三是在土地流轉較頻繁的經濟較發(fā)達地區(qū)，一旦發(fā)生土地承包經營權轉讓而沒有及時辦理登記手續(xù)，則以后的受讓人就有可能難以與轉讓人從事正常的交易，其受讓的權利也可能遭他人剝奪，甚至會發(fā)生在轉讓中的上當受騙。

(四)政府定位不當，損害農民利益。一些鄉(xiāng)村組織直接充當土地流轉的主體，隨意改變土地承包關系，搞強制性的土地流轉。有的把土地流轉作為增加鄉(xiāng)村收入的手段和作為突出政績的形象工程。有的在流轉操作中違背土地政策，強行反租，租金補償過低，土地租金的收益分配缺乏透明度，極大地損害了農民利益。

三、農村土地流轉制度的法律完善

就目前及今后一段時間而言，隨著農村經濟水平的不斷發(fā)展和農民收入結構的日益多元化，農村土地流轉必然會越加頻繁和復雜，流轉的范圍、方式、程度都將發(fā)生翻天覆地的變化，權屬變動必然涉及權利、義務的調整，如何在整體規(guī)劃下規(guī)范并促進流轉的發(fā)生便成為當務之急?！锻恋毓芾矸ā芬?guī)定，土地使用權依法轉讓，然而至今沒有成形的政策和法規(guī)對農村土地的流轉進行規(guī)范調整。筆者認為，必須盡快依法規(guī)范農地流轉，建立和完善相應的政策和法律制度。

(一)加強和完善土地流轉的法律規(guī)范以促進土地流轉。首先，推進土地流轉，要在堅持和完善以農村家庭承包經營為基礎、統(tǒng)分結合的雙層經營體制的基礎上，按照“依法、自愿、有償”的原則，尊重農民土地流轉的主體地位，切實保障農民土地權益；其次，制定土地流轉格式合同，明確雙方當事人的權利和義務。由于各地農業(yè)經濟發(fā)展參差不齊，所以地方立法可以適當超前，可以先行制定地方性的條例或辦法之類的，以法律的形式對本地農村土地流轉加以規(guī)范，使土地流轉有序進行，從而達到集約利用、規(guī)模經營的目的。對暫不具備立法條件的地方也應借鑒發(fā)達地區(qū)的經驗，完善土地流轉的政策，確保土地流轉規(guī)范、有序的進行。

(二)要用法律來保障農民享有真正的所有權。中國現(xiàn)階段農村土地所有權主體被法律界定為“集體”，這里基本沒有爭議。但是，究竟由誰代表集體行使土地所有權，都很不明確，而現(xiàn)在此權利基本上由行政村組織來行使。由于它是一個黨政不分、政社不分的行政附屬組織，集體和作為集體分子的農民之間，均無雙向選擇的自由，土地的所有權當然不可能由村民代表來行使，而只能由作為地域性經濟組織的村長來行使，這樣問題就來了。因為村長有事實上的土地處置權，卻并不負擔半點風險，因此為農村土地尋租埋下禍根。因此，應修改《土地管理法》及相應法律法規(guī)，解決集體土地所有權的錯位、缺位或虛位等問題，將其直接交由村民委員會行使，刪除農村集體經濟組織和農業(yè)合作社等虛置概念，賦予農村集體土地所有權主體――村民委員會和使用權主體――承包戶的市場主體地位。所以必須從立法上保證農民享有真正的土地所有權，從而使其享有擁有土地的收益權。

(三)要依法建立規(guī)范的農村土地市場流轉機制。市場經濟實質就是法制經濟。把土地流轉回歸到市場，實行優(yōu)勝劣汰，有利于提升農村土地流轉的效率，提高農村土地的產出率，提高廣大農村村民的生活水準，這也是新農村建設的應有之義。如果人為在政策、法規(guī)上對農村土地流轉進行“堵”和“壓制”并不符合生產力發(fā)展要求。比如要修改與《憲法》不協(xié)調的有關法律表述，如現(xiàn)行《土地管理法》63條可改為“農民集體所有的土地使用權不得出讓、轉讓或出租用于非農業(yè)建設，但符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設用地土地使用權可依照法律規(guī)定發(fā)生轉移”。從法律層面允許農村土地流轉，同時也要加快相應實施條例出臺，以便于實際操作管理。另外，在中國，大多數地方政府或法院有關機構尚未形成處理土地流轉糾紛的規(guī)范化制度，也缺乏相關的法律條文與仲裁根據。因此，必須進一步制定仲裁土地經營權流轉糾紛的相關法律法規(guī)，完善相關的爭端處理機制。并通過設立專門的土地法院，聘請專家判案，為解決土地流轉糾紛提供法律援助。

(四)建立完善的土地承包經營權登記制度。應該建立一個便捷、高效、安全的土地承包經營權變動登記公示、公信制度，這對物權流動制度保持高效運轉具有極大的影響力。一方面，如今土地承包經營權的主體不再局限于集體經濟組織成員，非集體經濟組織成員的單位和個人可以通過租賃、轉包和招標、拍賣等方式獲得土地的承包經營權。承包經營權人身份的多元化使得借由考察權利人是否具備集體成員身份來判斷權屬狀況的困難系數及風險系數大大增加，無形中提高了交易成本。另一方面，土地流轉涉及復雜的利益關系，具有頻繁的重復發(fā)生率，需要明確的法律登記制度對法律關系各方的權利狀態(tài)加以公示化，明晰化、確定化。

新土地承包法實施條例范文第3篇

為依法促進和規(guī)范林權管理，鞏固和擴大造林綠化成果，切實保障森林、林木和林地所有者或使用者的合法權益，現(xiàn)根據《森林法》、《農村土地承包法》和《退耕還林條例》等有關法律法規(guī)，就進一步做好林權登記發(fā)證工作通知如下：

一、充分認識林權登記發(fā)證工作的重要性

依法確認森林、林木和林地所有權或使用權并登記造冊和發(fā)放林權證，是縣級以上人民政府的法定職責，也是實現(xiàn)依法治林的重要基礎性工作。當前，做好林權登記發(fā)證工作，既是對新造林進行確權發(fā)證和對發(fā)生變化的林權依法變更登記，也是對過去林權登記發(fā)證工作的延續(xù)和完善，對于依法保護森林資源安全，維護林權人的合法權益，調動全社會力量投入林業(yè)和生態(tài)建設，保障農村和林區(qū)社會穩(wěn)定，推進林業(yè)可持續(xù)發(fā)展，具有十分重要的意義。各級政府和各有關部門要從建設生態(tài)省的全局和依法行政的高度，充分認識林權登記發(fā)證工作的重要性，并通過廣泛宣傳，讓廣大群眾了解相關政策、法規(guī)和程序，以取得全社會的支持。

二、堅持“誰造誰有，合造共有”政策，做好新造林確權發(fā)證工作

已確定權屬的國有林以及全民所有制單位投資營造的林木，均屬國家所有，由使用該林木的單位依法申請林權登記。城建、園林、交通、鐵路、水利、學校、宗教、農墾、工礦、部隊等單位在合法的土地上栽植的林木，凡提出林權登記申請的，應依法確權發(fā)證。

農村集體經濟組織營造的林木，歸該組織所有。農村居民在自留山、責任山、房前屋后和承包經營的其他土地上栽植的林木，機關和企事業(yè)單位工作人員、轉業(yè)退伍軍人、城鎮(zhèn)居民以及社會其他人員在合法的土地上投資營造的林木，均歸造林者個人所有，由其提出林權登記申請。

合資、合作營造的林木，按合資、合作方共同簽訂的合同或協(xié)議確定林權，登記發(fā)證。

義務植樹栽植的林木，社會團體或個人在政府提供的場所營造的紀念林木，歸該林地權屬單位所有；另有合同或協(xié)議的，按合同或協(xié)議確權。

三、突出重點，及時開展退耕還林林權登記發(fā)證工作

各地要認真貫徹落實國務院關于退耕還林“林權是核心”的要求，把退耕還林林權登記發(fā)證工作納入退耕還林工程建設管理的重要內容，并且作為當前林權登記發(fā)證工作的重點，擺上重要日程，制定退耕還林土地變更登記和原土地承包經營合同調整的操作細則，抽調專人開展工作，做到當年退耕、當年發(fā)證，及時向退耕還林者發(fā)放林權證。從實施退耕還林的第二年起，各級政府應憑退耕還林者提供的退耕還林證和林權證兌現(xiàn)相關政策。

退耕還林的林權登記發(fā)證要堅持在穩(wěn)定土地所有權的基礎上，根據退耕還林者提出的林權登記申請和有關證明材料，依法確認退耕后的林地使用權和所種林木的所有權。退耕地承包戶申請林權登記的，應持該土地承包經營權證或土地承包經營合同、退耕還林合同書和退耕還林證；退耕地委托、轉讓他人或者與他人合作退耕還林的，還應提供委托、轉讓或者合作協(xié)議（合同）。進行退耕還林林權登記發(fā)證，應當由國土資源行政主管部門依法辦理土地用途變更登記手續(xù)；退耕還林后的林地使用權允許依法繼承、轉讓，到期后可按有關法律和法規(guī)繼續(xù)承包。退耕還林林權登記發(fā)證的具體辦法，由省林業(yè)廳會同省國土資源廳另行制定。

四、穩(wěn)定林權歸屬，逐步換發(fā)全國統(tǒng)一的林權證

根據《森林法實施條例》的規(guī)定，對依法確認的森林、林木和林地所有權或使用權，必須發(fā)放全國統(tǒng)一式樣的新林權證，同時還應當對過去頒發(fā)的其他式樣林權證書逐步換發(fā)為新林權證。換發(fā)新的林權證，是對林權登記發(fā)證工作的規(guī)范和完善，而不是重新確權發(fā)證。各地要始終堅持穩(wěn)定林權歸屬的原則，在充分尊重群眾意愿的基礎上，穩(wěn)步推進換發(fā)新林權證的工作。

凡林業(yè)“三定”時期頒發(fā)的山林權所有證、自留山使用證、自營山證等林權證，都應當承認其法律效力，切實保持權屬穩(wěn)定，并按照群眾的意愿，逐步換發(fā)新林權證。其中已劃定為國家重點防護林和特種用途林以及列入退耕還林工程的，應當優(yōu)先換發(fā)新林權證。林業(yè)“三定”期間已劃給農村居民的自留山、責任山以及后來把自留山和責任山合并為自營山的山林，尚未登記發(fā)證的，應當依法登記和發(fā)放新林權證。

凡森林、林木和林地所有權或使用權已依法調整或變更的，林權爭議依法得到處理的，都應當及時予以登記，發(fā)放新的林權證；非法流轉的林權或者林權仍存在爭議的，暫不予辦理林權登記手續(xù)。因自然災害或依法占用征用林地造成林地滅失或轉為非林地的，應當對原林地權屬證書依法予以注銷或變更。

任何單位和個人不得利用換發(fā)新林權證，隨意變動林權歸屬，或者擅自進行林權調整，更不允許挑起新的林權糾紛。

新土地承包法實施條例范文第4篇

土地承包經營權的抵押權屬于擔保物權的范疇，同時，又是土地的他項權利的一種，是設立于土地的使用權之上的權利負擔，其具有擔保物權和土地的他項權利的雙重性質，故農村土地承包經營權的抵押關系不僅要適用擔保法的調整，還要適用《土地管理法》、《森林法》、《草原法》、《農村土地承包法》等有關土地資源法律的調整。然而，現(xiàn)行的土地承包經營權抵押制度仍處于雛形發(fā)展階段，許多的規(guī)定散見于上述法律之中，存在許多不科學、不完善、矛盾之處，且可操作性差，影響了其功效的發(fā)揮。本論文試就土地承包經營權擔保中的若干問題進行探討，以期對將來完善農村土地的承包經營權抵押立法及實踐操作有所禆益。

二、家庭承包取得的的土地承包經營權可抵押性

中國對集體土地使用權抵押采取嚴格限制的態(tài)度，根據《擔保法》，僅允許“四荒”土地使用權可以抵押，對耕地、宅基地、自留地、自留山等集體土地使用權則不允許抵押[②]，同時中國實行的農村土地承包經營制度，并采取家庭承包的方式[③]，這樣就把家庭承包取得的土地承包經營權排除在可抵押的財產范圍之外。筆者認為，應允許家庭承包取得的土地承包經營權抵押，而不應禁止。

1、家庭承包取得的土地承包經營權允許抵押的理論基礎

反對家庭承包取得的土地承包經營權抵押的主要理由就是中國目前尚未建立農民的社會保障體系，而土地實際上給農民提供了一種特殊的社會保障，如果允許農民用土地承包經營權進行抵押，則有債權到期后，抵押人無力履行債務，實現(xiàn)抵押權時，而有使農民“失去”土地之虞，亦即使農民失去基本的生存條件。其實，允許農民將家庭承包的土地承包經營權抵押，這與保護耕地、保障農民的基本生存條件并不矛盾，在實理抵押權時，并不必然導致耕地流失和農民喪失基本生存條件的結果。因為中國對土地實行用途管制制度[④]，實現(xiàn)抵押權時，土地承包經營權的受讓人不得改變土地的用途和屬性。同時也可以對抵押人及其所在集體農民的利益予以適當的保護，如立法時可以規(guī)定在抵押人喪失土地的承包經營權后，享有耕地的優(yōu)先承租權[⑤]，并對實現(xiàn)抵押權時土地承包經營權受讓人的主體資格進行必要的限制，防止無能力及無心從事農地經營的人浪費土地資源和利用炒賣手段漁利，這樣可以達到保護耕地和保障農民基本生存條件的目的。

同時我們應該看到，中國加入WTO后，正在快速地向真正的市場經濟過渡，加速了與世界普遍的經濟規(guī)則接軌，而目前實行的家庭承包制度，將土地按人口均分，好壞遠近搭配，造成承包經營的土地過于零散，阻礙了土地利用效率的提高，易造成土地資源的浪費，難以形成規(guī)模進行經營，農產品成本居高不下，缺乏市場競爭能力。另一方面，《土地承包法》的頒布后，穩(wěn)定了土地的承包經營權關系，刺激了農民對土地投資的熱情，但在農村，承包經營的土地在農民所擁有的財產里，占有相當大的比例，如果不允許其抵押，其財產的價值得不到充分的發(fā)揮，又無法找到其他合適的財產向金融機構抵押獲得融資，難以籌措足夠的資金投入承包經營的土地用于發(fā)展農業(yè)生產，使農業(yè)生產長期在低水平和簡單的生產結構中徘徊，資源沒能得到很好的利用。如果允許農民家庭承包的土地承包經營權進行抵押融資，則使農村土地的流轉加速，有助于土地向種田能手集中，促進農村土地和勞動力兩大生產要素得到更為合理的配置，擴大農業(yè)經濟的規(guī)模和產業(yè)結構的調整，提高農業(yè)的生產力水平，也有利于農業(yè)在世界的農貿市場上發(fā)揮比較優(yōu)勢。

另外，隨著中國城鎮(zhèn)化建設進程的加速，在今后的幾十年時間里，農村人口將因此離開土地、離開農村。在沿海商業(yè)發(fā)達的地區(qū)，農民另有謀生的途徑的，往往沒有足夠的精力從事農業(yè)生產，但還要承擔土地的稅費，并要保證土地不能荒廢，雇請他人維持土地的生產能力，實際上土地已成為一種負擔，如果允許家庭承包的土地承包經營權抵押，可以促使部分農民擺脫土地的束縛，增加了轉營其他行業(yè)的機會，使這部分人口徹底的離鄉(xiāng)棄土，間接上也使農民的土地保障轉為現(xiàn)金的保障。

可見允許家庭承包的土地承包經營權抵押，這是中國現(xiàn)代化進程現(xiàn)實的需要。

2、家庭承包取得的土地承包經營權允許抵押的法律依據

依《土地管理法》第2條3款規(guī)定：“土地使用權可以依法轉讓”。這就在法律上確認了含集體土地使用權在內的土地使用權可以依法流通轉讓。這里所指的集體土地使用權，同時也自然包含通過家庭承包經營而取得的土地使用權[⑥]，該法雖沒有明確家庭承包經營的土地使用權可以抵押，但“可以依法轉讓”則蘊含有對承包經營土地的處分權，而抵押同轉讓、出租一樣均屬于處分的范疇。賦予農村土地承包經營者對土地的處分權，則是承包經營權物權化的必然結果[⑦].

首部規(guī)定土地承包經營權抵押的是《農村土地承包法》。但該法明確規(guī)定可以抵押的土地承包經營權為通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的[⑧]，至于通過家庭承包方式取得的土地承包經營權，該法第32條規(guī)定：“可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或其他方式流轉”。流轉方式里并沒有明確規(guī)定土地承包經營權可以抵押，那么是否意味著禁止家庭承包取得的土地承包經營權抵押呢？其實不然。首先從民法理論層面考慮，既然法律沒有禁止，只要不違反公序良俗、損害公共利益，應是允許的；其次從實踐操作上看，法律既然允許通過家庭承包取得的土地承包經營權可以轉讓，而實現(xiàn)抵押權的方式也就是通過拍賣、變賣等方式，將土地的承包經營權轉讓，并就處分的價款優(yōu)先受償，因此，允許家庭承包取得的土地承包經營權抵押，并不違背立法的本意，也沒有超過法律規(guī)定的允許流轉方式的范圍。當然，因轉讓承包經營權要經發(fā)包方同意，而抵押則蘊含轉讓的風險，也應經發(fā)包方同意方可進行。

如前所述，家庭承包經營的土地零散，銀行允許這部分土地的承包經營權進行抵押，勢必造成農民承擔的抵押成本的提高及銀行本身金融風險的增大，而且通過家庭承包經營的土地多為耕地，其種植的作物，都有一定的周期性，而抵押權實現(xiàn)時往往耗時過長，這樣容易造成耕地拋荒的后果，立法時應對實現(xiàn)抵押權耗時的技術問題做出規(guī)定。同時，銀行可以通過建立土地承包經營權的風險評價機制，對允許抵押的土地承包經營權實行一定的限制，如規(guī)定接受抵押的連片土地的最小面積，最低剩余年限等措施防范金融風險，而不應在立法上予以禁止。

三、土地承包經營權的消滅與抵押的沖突

土地承包經營權的消滅，是指出現(xiàn)某種法律事實時，土地的承包經營者失去對承包土地的經營權，在此情形下，若土地的經營權已設定抵押，就會產生承包經營權的消滅與土地承包經營權抵押的沖突。因土地承包經營權消滅的原因各異，其對抵押權的影響亦有所不同。

1、國家因公益目的征收承包經營的土地

在因公共利益的目的，建設需要占用農地的，經國家土地行政管理部門批準，將農用地轉為建設用地的情況下，原集體土地使用權歸于消滅，因此，設定于該權利之上的承包經營權的抵押權亦隨之消滅。抵押權作為物權的追及力在此不能發(fā)揮效力，因國家不能成為抵押人，這與一般抵押中抵押物轉讓時抵押權的物上追及力是不同的。同時，這種情況下，抵押人并無過錯，故作為抵押人的土地承包人不承擔賠償責任。顯然，這對抵押權人而言是顯失公平的?！稉７ā凡]有規(guī)定這種情況下抵押權人權利救濟的方式，僅最高人民法院的司法解釋對此作出了規(guī)定，在抵押物滅失、毀損或被征用的情況下，抵押權人可就該抵押物的保險金、賠償金或補償金優(yōu)先受償[⑨].此即為抵押權的物上代位性。法律構成上，抵押權的物上代位性并非直接存在于金錢等賠償物上，而是存于抵押人所具有的請求權上[⑩].故抵押權人有權在擔保債權的范圍內，就土地征收的補償金優(yōu)先受償，這種物上代位具有法定債權的性質，因抵押權之登記而具有公信力，征地機關非經抵押權人同意，不得將屬于抵押人所有的補償金交付與抵押人，或應為抵押人提存，并通知抵押權人。如果被擔保的債權已屆清償期，抵押權人可以直接向征地機關請求給付，未屆清償期，可以向法院請求將補償金予以保全。

根據《土地管理法》規(guī)定，國家因建設需要征收農地的情形下，按土地的原用途給予補償，其補償費含土地補償費、安置補助費及地上附著物、青苗補償費。由于土地補償費歸農村集體經濟組織所有，而安置補助費作為安置人員的專項費用支出[11]，是提供給失地之后農民的生活保障，對這兩部分補償金，抵押權人無權優(yōu)先受償。只有地上附著物及青苗補助費歸土地的原承包經營者所有，也就是說抵押權人僅能就歸抵押人所有的青苗、地上附著物的補償費優(yōu)先受償，行使物上代位權。在國家提高征收土地的補償標準情況下，歸屬于土地承包經營者所有的補償金，抵押權人亦有權在擔保債權的范圍內，獲得優(yōu)先受償。

2、發(fā)包方收回承包經營的土地

依中國現(xiàn)行的法律，發(fā)包方有權在下列兩種情況下依法收回承包經營的土地：承包經營耕地的單位或個人連續(xù)2年棄耕拋荒[12]和承包期內，承包方全家遷入設區(qū)的市，轉為非農業(yè)戶口的[13].此時，若承包經營的土地上已設定了抵押權，因抵押權依附于承包經營權，作為利的權利消滅時，設置于其上的抵押權是否隨之消滅？土地承包經營權的抵押權登記效力能否對抗承包經營權的收回？筆者認為，現(xiàn)行的法律規(guī)定，限制了土地承包經營權抵押的獨立性，使抵押擔保的功能降低，交易安全難以保障。若土地的承包經營權被收回而導致抵押權的消滅，抵押權人得不到任何的救濟，明顯有違誠信之原則，不利于抵押權的保護，故不應認為抵押權消滅。首先在土地的承包經營期內收回承包經營權是一種民事行為，是土地的所有人或法定的使用權人解除承包合同的合同行為，而抵押權是物權行為，根據物權優(yōu)于債權的原理，抵押權應當優(yōu)先受償，故其收回行為不能對抗抵押權人。其次，土地的承包經營權設立抵押并登記后，該抵押即具有公信力，其公信力旨在維護商業(yè)信譽及維護抵押權人的交易安全，可對抗任何的第三人，一旦發(fā)生違反公信力的行為時，該行為的效力不能對抗具有公信力的抵押行為的效力。基于上述的效力，發(fā)生土地承包經營權收回的情形時，抵押權人可以主張經登記的效力，排斥未登記權利的主張和其他債權，并優(yōu)于其他的權利受償。

在出現(xiàn)上述土地承包經營權因懲罰性收回或者承包方因身份的轉變，不再具備承包資格而收回的情形下，此時土地的承包經營權已被收回，而附于其上的抵押權如何實現(xiàn)呢？筆者認為，有以下途徑可供選擇：一是土地所有權人或者法定的使用權人（即原發(fā)包方）可對該土地再次進行發(fā)包，其所得的承包費應優(yōu)先償還抵押權人的債權，如果發(fā)包的年限長于原剩余的年限，抵押權人可按剩余年限的比例受償。這樣處理并不損害發(fā)包方的利益，因其已從前一次的發(fā)包中獲得相應的承包費；二是抵押權人可以請求法院對土地剩余年限內的承包經營權進行拍賣或變賣，從拍賣或變賣所得的價金中優(yōu)先受償；三是抵押權人可以放棄行使抵押權而直接要求原抵押人承擔賠償責任。

四、土地承包經營權抵押與其附著物抵押關系

由于中國未建立地上權制度，土地的承包經營權押與地上附著物抵押關系只能借鑒參考房地產抵押制度?！稉７ā返?6條規(guī)定：“以依法取得的國有土地使用權抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押，經出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押?！蹦敲匆猿邪洜I取得的土地使用權抵押時，是否意味著應當將地上附著物（如林木）同時抵押？另地上附著物抵押時，其土地的使用權是否必須同時抵押[14]？地上附著物的所有權人和土地的承包經營權人為充分發(fā)揮其不動產抵押的擔保效益和融資功能，在與抵押權人協(xié)商合意將附著物所有權、土地的使用權分別設立抵押，對此情形，法律上是否有不可逾越的障礙？

筆者認為，只要符合法律規(guī)定抵押的形式要件，以承包經營獲得的土地使用權與地上附著物所有權分別抵押，為當事人真實意思表示的，均應為有效。理由如下：

首先，在房地產法律關系中，為了維持既存的房屋價值的完整與經濟價值，房屋與其所占用的土地在物理上不能分離，但在土地的承包經營場合，附著物并非一定要依附于土地才具有經濟價值，承包經營土地的目的是為了在土地上添置林木等附著物，而獲得這些林木等附著物的所有權，而林木等附著物的價值恰恰在于其脫離土地之后成為商品之后才具有的。退而言之，即使土地的使用權與未脫離土地的附著物的所有權的歸屬主體應保持一致，只是意味著土地的使用權與地上附著物的所有權一并轉讓，在邏輯上并不能說明土地的使用權抵押或附著物的所有權抵押時，也要適用同樣的原則，只是在實現(xiàn)抵押權時，為了更好的發(fā)揮總體之價值，將土地的使用權與附著物的所有權一并向同一主體轉讓，抵押權人無權就另一部分抵押變現(xiàn)的價值優(yōu)先受償。

其次，中國現(xiàn)行法律并林木等附著物視為土地的附合物或從物，視為土地使用權的一部分（如《森林法》及《森林法實施條例》就將林地使用權與林木的所有權規(guī)定為兩種獨立的林權），而是將兩者作為獨立的不動產，他們構成相互獨立的物權客體。所以用土地的使用權抵押時并不必然導致林木等附著物同時抵押，反之亦然。

再次，承包經營所獲得的土地使用權，含有對土地的開發(fā)利用的權利，具有資源使用權的特征，承包經營的目的，并不完全是通過在土地上種植林木而獲得林木的所有權，有時是通過對土地的資源開發(fā)利用而收益，這種情況下，土地的使用權通常并不含有其上已附著的林木等附著物的所有權。另外，土地的承包經營權人并不當然取得經營的土地的附著物的所有權，土地的承包經營者的權利義務是按承包合同設立的，如果合同對承包經營土地上生長的附著物歸屬作出特別約定的情況下，附著物的所有權的歸屬應從合同的約定?？梢娫诖藘煞N情形下，土地的使用權與附著物的所有權均歸屬于不同的主體。

第四，土地承包經營權的年限一般長于附著林木的生長年限，在承包經營期內，一般能輪作二至三次，附著的林木砍伐后，其土地的使用權仍存在，仍可進行下一輪的種植，可見土地的使用權的存在年限與附著物所有權在土地上的存在年限并不一致。

綜上所述，中國現(xiàn)行的法律實行土地的所有權與其上所種植的林木附著物所有權相分離、土地所有權與土地使用權分離，一定條件下，土地的使用權與其上附著物所有權也可分離的制度，這與房地產法律規(guī)定土地使用權與房屋所有權一體化原則是有區(qū)別的。法律應允許承包經營的土地使用權與其上附著物所有權分別設抵，由此土地的承包經營權設立抵押后，亦允許地上新增附著物進行抵押。

由于土地承包經營權的主要價值就是于承包經營土地上耕作或種植的收益，若在已設抵押承包經營權的土地上新增林木等附著物設定抵押的情況下，可能會降低了承包經營土地的價值，則會給土地承包經營權抵押權人的利益造成損害。在此情形下，為避免給抵押權人的利益造成損失，在能證明原抵押的土地因新增附著物抵押而使土地的價值降低的情況下，原抵押權的效力可及于新增附著物變價的一部分，其與降低額相等。

五、設立土地承包經營權抵押期限制度

中國的《擔保法》多次提到抵押期間，但并未對“抵押期間”作出規(guī)定，這并非是立法的疏漏，而是有意為之的，該法第52條規(guī)定“抵押權與債權同時存在，債權消滅的，抵押權也消滅”，可見，中國的物權擔保是無抵押期限的。

筆者認為，應允許土地承包經營權抵押合同的當事人約定抵押期限。首先，土地承包經營權的價值在于在承包的土地上耕作、種植并獲得收益，隨著承包經營剩余年限的減少，其財產的價值可能亦會隨之減少，另一方面，土地作為一種資源，其上林木、青苗都具有一定的生長期或收益期，如果抵押權人不及時行使抵押權，使抵押物長期處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，無法對林木或青苗進行及時的更新，則會對抵押人的財產權益造成損害。其次，《擔保法》雖沒有明確規(guī)定抵押期限，但也沒有明文禁止當事人約定抵押期限，同時該法第39條規(guī)定，抵押合同允許當事人約定“當事人認為需要約定的其他事項”，這種表述實際上是允許當事人自由設定抵押期限的，根據合同意思自治原則，只要當事人認為這種約定符合其利益，那么只要沒有損害社會、他人的權益，應予認可。再次，土地的承包經營權作為一種用益物權，其本身就有期限性，其權利僅能在一定的期限內存續(xù)，而抵押權作為設立于其上的擔保物權，同樣具有一定的期限性，當事人自行約定抵押期限，只是對抵押期限作出限制，這種約定，符合抵押權的本質屬性。第四，設立抵押權的期限制度，抵押人可以很清楚地預見到自己承包經營的土地上抵押權的存續(xù)期限，使抵押人可以有預期地對抵押的土地合理地安排使用，同時也可以促使抵押權人及進行使抵押權，迅速了結債權、債務關系，有利于抵押的土地的效能的發(fā)揮。

由于現(xiàn)行法律并沒有建立抵押權的除斥期間制度，抵押期限屆滿，抵押權人怠于行使權利的，其性質該如何認定？根據合同的意思自治原則，債權人有設定抵押權的自由，亦有拋棄的自由，設定抵押期限，完全可視為一種附期限拋棄抵押權的行為，期限屆滿，抵押權人怠于行使抵押權，將產生抵押權消滅的法律后果。但是法律應規(guī)定當事人約定抵押期限的最短期限和最長期限，即不得短于債務的清償期，亦不得超過承包經營權的最長年限，否則約定無效，應按法律規(guī)定的最長期限計算。

筆者認為，當事人設定抵押期限除應在合同中予以約定外，還應明確記載于抵押權的登記文件上。抵押期限的約定必須經過登記對外公示，才能對外產生效力，如果沒有登記，則不能對第三人產生法律效力，僅在當事人之間發(fā)生效力。因為抵押權的期限限制與設立抵押權本身一樣，都屬物權變動的范疇，應以法定的方式對外公示才能產生對抗第三人的法律效力[15].

六、結論

中國的《農村土地承包法》賦予了土地的承包經營者對土地的經營權享有流轉的權利，而抵押則是土地承包經營權流轉的主要方式之一。在現(xiàn)階段，承包經營的土地在農民的財產里，占有相當大的比重，應允許家庭承包取得的土地承包經營權進行抵押，以充分發(fā)揮土地的效能，調整農業(yè)的產業(yè)結構，但應對土地的承包經營權抵押設置必要的限制。

土地的承包經營權在國家征收和發(fā)包方依法收的情形下導致消滅。土地的承包經營權設立抵押時，前者的抵押權隨之消滅，根據抵押權之物上代位性，其效力將及于國家征收的補償金上，但并非直接存在于金錢上，而是存于抵押人所具有的請求權上，當然非專屬于抵押人所有的補償金，抵押權人無權受償；發(fā)生后者情形下，根據物權優(yōu)先于債權的原理，抵押權慶當優(yōu)先受償，收回行為不能對抗抵押權人。

土地的承包經營權是一種特殊的物權，在一定條件下，其與地上附著物的所有權是可相分離的，兩者為獨立不動產物權，分別設立的抵押均應為有效，實現(xiàn)抵押權時，為發(fā)揮總體之價值，可將兩權向同一主體轉讓。

土地承包經營權為附期限的物權，其設立的抵押權同樣具有存在的期限。由于法律未建立抵押期限制度，如果抵押權人怠于行使抵押權，則使土地的承包經營權長期處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，造成資源的浪費，應允許當事人自由設定抵押期限，抵押期限屆滿，將視為抵押權人放棄抵押權，產生抵押權消滅的法律后果。

總之，土地承包經營權抵押制度的不完善，已影響了農村土地總體效能的發(fā)揮，亟待日后的立法對上述問題作出明確的規(guī)定，以利于實踐操作。

參考文獻

[①]見2003年8月29日頒布的《中華人民共和國農村土地承包法》第2條、第16條

[②]見1995年6月30日頒布的《中華人民共和國擔保法》第34條第5項、37條第2項

[③]見2003年8月29日頒布的《中華人民共和國農村土地承包法》第3條

[④]見2004年8月28日頒布的《中華人民共和國土地管理法》第4條

[⑤]劉凱湘、張勁松：《抵押擔保若干問題研究》，載《中國民商法律網》，2004年8月27日瀏覽

[⑥]見2003年8月29日頒布的《中華人民共和國農村土地承包法》第1條，該條明確賦予承包經營土地農民的土地使用權

[⑦]劉凱湘、張勁松：《抵押擔保若干問題研究》，載《中國民商法律網》，2004年8月27日瀏覽

[⑧]見2003年8月29日頒布的《中華人民共和國農村土地承包法》第49條

[⑨]見最高人民法院2000年12月8日頒布的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第80條

[⑩]劉得寬：《民法諸問題與新展望》，中國政法大學出版社，2002年版，P404

[11]見1998年12月27日頒布的《中華人民共和國土地管理法實施條例》第26條

[12]見2004年8月28日頒布的《中華人民共和國土地管理法》第37條

[13]見2003年8月29日頒布的《中華人民共和國農村土地承包法》第26條第4款

新土地承包法實施條例范文第5篇

一、農村土地承包經營糾紛及類型

農村土地承包經營糾紛，是指當事人之間因承包地的使用、收益、流轉、調整、收回及承包合同的履行等事項發(fā)生的爭議。隨著農村改革的不斷深入和農村經濟的發(fā)展，土地承包經營糾紛呈現(xiàn)出一些特殊性:一是糾紛數量上具有擴張趨勢。近年來，工業(yè)化、城市化的迅猛發(fā)展對土地的需求越來越大，不可再生的土地資源增值效應變得更加突出，一旦土地權益受到危害，當事人有較之過去更為強烈的訴求愿望，土地承包糾紛案件逐年上升。二是訴訟主體多元化。伴隨農村經濟結構由單一性向多元化的轉變，糾紛主體也由過去的集體經濟組織(發(fā)包方)與農戶(承包方)發(fā)展為各類經濟組織、公司等與承包人之間、承包人之間等更為復雜的關系。三是糾紛的類型的復雜性。農村土地糾紛比較復雜，大量糾紛以平等主體間權利義務沖突為主，屬于民事法律關系性質，如合同、民事侵權;涉及鄉(xiāng)(鎮(zhèn))政府或其他政府部門侵犯農民土地承包權以及政府部門做出錯誤的行政行為引發(fā)的糾紛，則屬于行政法律關系性質。［1］四是糾紛規(guī)模具有群體性。農村土地糾紛大多涉及人員多，群體性特征明顯，若不加以控制則矛盾很容易激化，容易引發(fā)或集體上訪。農村土地承包經營糾紛的類型大致可分為:

(一)土地承包經營權合同糾紛

土地承包經營權合同糾紛通常是指以集體組織或村委會、村民小組為代表的發(fā)包方和以農戶為代表的承包方之間因訂立、履行、變更、解除和終止農村土地承包合同發(fā)生的糾紛。如:村民委員會或者村民小組與承包戶簽訂不符合《農村土地承包法》規(guī)定的的合同;層層轉包甚至一地多包，從中漁利而引發(fā)糾紛;違法收回已經發(fā)包給農戶的承包地;強行收回外出務工農民、進入小城鎮(zhèn)落戶農民及出嫁女等的承包地等。

(二)土地承包經營權流轉糾紛

近幾年土地承包經營糾紛逐漸上升，而承包經營權流轉糾紛在所有糾紛當中占據了較大比例。主要表現(xiàn)為:參與流轉的各方之間采取的方式和簽訂的合同違反了有關法律規(guī)定或國家土地政策，致使流轉合同無效;參與土地流轉的各方不簽訂正式的書面合同，不到土地流轉管理部門進行報批、備案、登記等不規(guī)范流轉行為而引起的糾紛等。

(三)土地承包經營權侵權糾紛

農民獲得土地承包經營權后即享有對該承包地的占有、使用和收益的權利，我國《土地承包法》中也明確規(guī)定了發(fā)包人以及承包人享有的權利和義務。實踐中發(fā)包方的侵權主要表現(xiàn)為:違反相關的法律法規(guī)和承包合同，調整或者收回承包土地;違規(guī)干涉承包方的經營自;強令或者阻礙承包方依法進行土地流轉;發(fā)包方以婦女未婚、結婚、離婚、喪偶等為由，侵害婦女在農村集體經濟組織中的土地權益等。

(四)承包地征收補償費用內部分配糾紛

依據《中華人民共和國土地管理法實施條例》，承包地補償費用主要包括土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗補償費。其中土地補償費歸集體組織所有，另外兩種歸所有人所有。承包地征收補償費內部分配時發(fā)生的糾紛主要表現(xiàn)為承包地征收中補償對象的糾紛和分配方案差別待遇導致的糾紛等。

二、農村土地承包經營糾紛仲裁與民商事仲裁

農村土地承包經營糾紛仲裁是一種特殊的經濟糾紛仲裁，與普通民商事仲裁相比，有以下不同:

(一)仲裁機構的設置不同

農村土地承包仲裁委員會可以在縣和不設區(qū)的市設立，也可以在設區(qū)的市或者其市轄區(qū)設立。仲裁委員會由有關部門專業(yè)人員組成，辦公室設在市、縣兩級農業(yè)部門的經營管理站。而一般民商事仲裁中，仲裁委員可以在直轄市和省、自治區(qū)人民政府所在地的市設立，也可以根據需要在其他設區(qū)的市設立，不按行政區(qū)劃層層設立。

(二)啟動仲裁的前提條件不同

農村土地承包糾紛的當事人若想啟動仲裁，一般可以采取兩種方式。第一種是雙方簽訂過書面的仲裁協(xié)議，如果該仲裁協(xié)議有效，則當事方只能申請仲裁，而不能向法院;第二種方式是如果當事人沒有簽訂書面的仲裁協(xié)議，那么只要其中一方申請了仲裁，仲裁機構即可受理，可見，啟動農村土地承包仲裁不以書面仲裁協(xié)議為前提，沒有仲裁協(xié)議也可申請仲裁這種方式是農村土地承包經營糾紛仲裁制度所特有的。民商事仲裁則必須根據雙方達成的仲裁協(xié)議，具有自愿將有關爭議提交仲裁機構仲裁意思為前提，否則仲裁機構無權受理。

(三)裁決的法律效力不同

與勞動爭議仲裁相比，農村土地承包經營糾紛仲裁并非雙方解決糾紛的前置程序。另外，仲裁也不實行“一裁終局”制度，即便經過仲裁，但當事人如對仲裁裁決不服并在收到裁決書之日起三十日內向法院提訟的，人民法院應予受理，裁決不具有任何效力，糾紛重新處理。而一般民商事仲裁依照《仲裁法》的規(guī)定實行“一裁終局”制度，裁決做出后，當事人就同一糾紛再申請仲裁或者向人民法院的，仲裁委員會或者人民法院將不再受理。裁決生效后，任何一方不履行裁決義務的，另一方可根據《民事訴訟法》的有關規(guī)定向人民法院申請強制執(zhí)行。

(四)行政依附性不同

根據《農村土地承包經營糾紛調解仲裁法》規(guī)定，仲裁委員會分別由縣級或者設區(qū)的市人民政府組織農業(yè)、林業(yè)等部門和有關農村工作機關組建。仲裁委員會辦事機構設在負責農村土地承包管理工作的農業(yè)等行政主管部門，負責日常工作，仲裁經費也由地方財政支付。民商事仲裁則完全實行民間仲裁，仲裁委員會雖然在相關人民政府的組織下由關部門和商會統(tǒng)一組建，但仲裁委員會完全獨立于行政機關，與行政機關沒有任何隸屬關系?；谏鲜龇治?，有觀點認為，我國農村土地承包經營糾紛仲裁在性質上應屬于行政仲裁。［2］我們認為，雖然我國農村土地承包經營糾紛仲裁在機構設置、管轄制度、仲裁原則、仲裁程序等方面與普通民商事仲裁有明顯差異，但不能因此否定仲裁的本質屬性，仍應堅持在仲裁基本法律制度的框架下，結合農村土地承包經營糾紛的特殊性，完善農村土地承包經營糾紛仲裁解決機制。

三、農村土地承包經營糾紛仲裁的困境

與訴訟相比，采用仲裁方式解決農村土地承包糾紛具有時效上的快捷性、程序上的簡約性、成本上的經濟性、解紛方式的非對抗性等優(yōu)勢和特點。這些優(yōu)勢和特點與我國農村土地糾紛涉及面廣、季節(jié)性強、政策性強等具有兼容性和契合性。然而，就當前農村土地承包經營糾紛的解紛方式而言，仲裁解決并未成為糾紛當事人的首選，仲裁案件在農村土地承包經營糾紛案件中所占比例較小，究其原因，固然有宣傳不到位、糾紛當事人仲裁法律意識不強等原因，但更主要的因素還在于農村土地糾紛仲裁機制本身的問題。

(一)仲裁行政化傾向明顯

首先，從仲裁機構設置來看，仲裁委員會分別由縣級或者設區(qū)的市人民政府組織農業(yè)、林業(yè)等部門和有關農村工作機關組建。仲裁委員會辦事機構設在負責農村土地承包管理工作的農業(yè)等行政主管部門，負責日常工作，仲裁經費也由地方財政支付。在實踐中，農村土地承包經營糾紛仲裁委員會由有關行政單位主管，有林業(yè)點的地方，由林業(yè)單位主管，非林業(yè)點的地方，由農業(yè)單位主管。通常由分管農業(yè)的副縣長任調解仲裁委員會主任。調解仲裁委員會易變成行政單位的附屬，集行政管理、仲裁為一體。其次，從仲裁的啟動程序看，仲裁程序可因一方當事人的申請而啟動，并不以雙方當事人之間有書面仲裁協(xié)議為必要，帶有一定的行政強制性。再次，從仲裁管轄來看，立法堅持屬地原則，當事人無權選擇仲裁機構。這些都使得農村土地承包經營糾紛仲裁從立法上就帶有強烈的行政色彩。農村土地承包經營糾紛仲裁行政化傾向最明顯的危害莫過于對糾紛當事人要求公平正義權利的侵害。農村土地承包經營糾紛仲裁機構大都設在行政職能單位，集行政辦理權與仲裁權于一身，既具有行政權也具有仲裁權，這種雙重性質的機構設置模式，使得仲裁難以依法獨立進行，難以彰顯公平、正義的仲裁價值，也有悖于仲裁的本質屬性。其次，在市場經濟條件下，農村土地承包糾紛仍屬于平等主體的民事糾紛，而民事法律關系的調整著重于平等、自愿，應當以意思自治為原則，我國農村土地承包經營糾紛仲裁只要一方當事人提起就進入到仲裁程序，完全無視另一方當事人的意思自治權，這樣提起仲裁的體制設計一定程度上已經侵害到當事人的自主選擇權，也侵害到仲裁有關公平正義的基本原則，有悖糾紛解決機制應當符合正當性、迅速性和效率性的基本要求。［3］

(二)仲裁機構設置的隨意性

雖然《農村土地承包經營糾紛調解仲裁法》對仲裁機構的設置做了原則性規(guī)定，但由于缺乏與之配套的有關農村土地承包糾紛仲裁機構設置的具體操作規(guī)則，加之對仲裁機構性質、定位的認識不統(tǒng)一，除了上述機構設置中行政化傾向較為明顯外，還表現(xiàn)在機構設置上有一定的隨意性?！掇r村土地承包經營糾紛調解仲裁法》頒布以后，少數地方至今未設立仲裁機構;有的將仲裁委員會設在縣農業(yè)局，有的設在縣林業(yè)局，還有的設置在縣農經中心;仲裁機構與行政的依附關系也有所不同，有些地方的仲裁機構實質上就是行政機構的附屬單位，有的直接表現(xiàn)為“兩塊牌子、一套人馬”，仲裁與行政職合二為一;［4］在仲裁委員會、仲裁庭的設置及分工上也欠缺規(guī)范、統(tǒng)一的做法。

(三)仲裁員準入機制的欠缺

我國《農村土地承包經營糾紛調解仲裁法》對仲裁員的條件、仲裁員的回避、法律責任等做了明確規(guī)定，可見，農村土地承包糾紛仲裁員制度是仲裁制度不可或缺的一項基本法律制度。然而，現(xiàn)行規(guī)定欠缺對仲裁員準入機制的規(guī)定，即仲裁員的遴選程序、遴選機構等。據我們了解，目前實踐中的做法大都是經過簡單培訓即可獲得仲裁員資格證。例如，陜西省農業(yè)廳關于實行《農村土地承包經營糾紛仲裁員資格證》制度的通知規(guī)定“從事農村經營管理或農村土地承包管理、曾任法官、律師、人民調解工作的人員和具有高中以上文化程度、為人公道正派、具備一定組織協(xié)調能力的農村干部或居民，可以申請領取《農村土地承包經營糾紛仲裁員資格證》。申領《農村土地承包經營糾紛仲裁員資格證》，由申領人所在單位提供個人信息資料，報縣級農村土地承包仲裁委員會審核發(fā)證?！雹倭硗?，《農村土地承包經營糾紛調解仲裁法》規(guī)定的仲裁員條件過于寬泛和原則，對農村土地承包糾紛的特殊性及與此相適應的仲裁員資格缺乏立法針對性。

(四)仲裁與訴訟銜接不暢

根據《農村土地承包經營糾紛調解仲裁法》第48條之規(guī)定，當事人不服仲裁裁決的，可以自收到裁決書之日起30日內向人民法院。逾期不的，裁決書即發(fā)生法律效力。即我國農村土地承包經營糾紛仲裁實行有別于民商事仲裁的“或裁或審、一裁兩審”制。筆者認為:“一裁終局”是仲裁的基本特征。當事人若將經仲裁后的糾紛再次訴至法院，法院則完全按照處理一般民商事糾紛的程序，重新立案進行審理，無論從程序上還是實體上，完全不受仲裁裁決的約束。且審理期限長，重復勞動多，審理的結果還有可能完全仲裁裁決，使得執(zhí)行難的問題更加突出。因此，土地承包糾紛仲裁的“一裁二審”制度不僅弱化了仲裁程序高效率的職能，還使糾紛窮盡所有解決手段，無法體現(xiàn)仲裁便民、快捷的優(yōu)點，在仲裁和諧功能上大打折扣。此外，仲裁與訴訟銜接不一致還表現(xiàn)在:受理范圍不一致。民事訴訟受理的農村土地糾紛主要是承包合同糾紛、承包經營權侵權糾紛及流轉糾紛、承包地征收補償費用分配糾紛和承包經營權繼承糾紛等，對于承包經營權的確認糾紛則不予受理;而農村土地承包經營糾紛仲裁的受理范圍則比較寬泛和靈活，因受案范圍不統(tǒng)一，會造成仲裁裁決后當事人不服向法院，法院不受理的情形;適用法律不統(tǒng)一。土地仲裁可以依據法律規(guī)定，也可以依據相關政策等進行裁決，而法院判決只能依據法律、法規(guī);證據收集與保全、執(zhí)行等程序缺乏相互配合與支持。按照《農村土地承包經營糾紛調解仲裁法》的規(guī)定，仲裁庭如果需要證據保全、先予執(zhí)行、調查取證等，仲裁機構本身無權進行，必須向法院申請，但在實踐中往往得不到法院的支持和配合，而仲裁庭所獲得的證據在訴訟中因民事訴訟證據規(guī)則限制等因素不能作為定案依據;法院對執(zhí)行仲裁裁決不予重視;仲裁裁決生效后，若一方不履行裁決義務另一方依據《民事訴訟法》的有關規(guī)定向人民法院申請強制執(zhí)行時，法院一般不予重視，當事人的合法權益很難通過法院的執(zhí)行程序得到落實。［5］

四、完善農村土地承包經營糾紛仲裁法律制度的思考

(一)厘清農村土地承包經營糾紛仲裁的性質，樹立現(xiàn)代化仲裁理念首先，從立法淵源看，1995年頒布的《仲裁法》第77條雖然將勞動爭議和農業(yè)集體經濟組織內部的農業(yè)承包合同糾紛仲裁排除在民商事仲裁范疇外，但其歷史局限性已深刻顯現(xiàn)。在改革開放之初，社會主義計劃經濟體制下，農村實行的，農戶通過與具有行政職能的生產大隊簽訂合同，其在性質上屬于行政合同，解決糾紛采用具備行政性質的相關方法更為妥當。隨著社會的發(fā)展，承包主體早已突破集體內部成員，農村集體經濟組織成員以外的個人、法人或者其他組織，農業(yè)科技公司，農村合伙等農村承包主體多元化主體的出現(xiàn)使土地承包更加現(xiàn)代化、國際化，將土地承包糾紛仲裁機制定位于行政很難適應現(xiàn)代化、國際化需求。其次，從《農村土地承包經營糾紛調解仲裁法》所規(guī)定的農村土地承包糾紛受案范圍也可看出，土地承包糾紛主要包括農村土地承包權發(fā)生的權屬爭議、侵害農村土地承包權以及農村土地承包合同、流轉合同，無論是發(fā)生在發(fā)包方與承包方之間，還是發(fā)生在承包方之間以及承包地的流轉雙方當事人之間，其在性質上都是民事爭議，體現(xiàn)了平等民事主體間的法律關系。農村土地承包糾紛雖然有一些不同于普通民事糾紛的特殊性，但其糾紛性質仍應屬于民事糾紛或經濟糾紛，作為解紛手段或機制的仲裁，其性質上仍屬于民事仲裁而非行政仲裁。再次，從《農村土地承包經營糾紛調解仲裁法》規(guī)定了農村土地承包經營糾紛仲裁申請和受理、仲裁庭的組成、仲裁庭的開庭、裁決和送達等。其立法框架，內容和程序設計，基本上是以《仲裁法》為“母法”的，［6］因此，我國民事事仲裁的基本理念毫無疑問應該作為農村土地承包經營糾紛仲裁的理論支撐。2009年《農村土地承包經營糾紛調解仲裁法》的頒布實施，標志著農村土地承包經營糾紛調解和仲裁工作步入法制軌道。毫無疑問，將仲裁體制引入我國農村土地承包經營糾紛的處理機制中是我國的一大創(chuàng)舉，仲裁也因其自身獨特的優(yōu)勢在農村土地承包經營糾紛多元化處理機制中占有重要的地位。對現(xiàn)行仲裁制度進行“去行政化”改造，回歸仲裁民間性、自主性之本質，在民商事仲裁框架下構建合理的農村土地承包仲裁機制，充分發(fā)揮仲裁程序優(yōu)點，用溫和的糾紛解決方式來推動和諧農村的建設，正是和諧社會的追求和體現(xiàn)，是構建和諧社會的必然抉擇。