為切實完善和規(guī)范農村土地承包合同管理工作，確實保障農民的長久土地承包使用權，有效維護農村土地承包當事人的合法權益，進一步促進農業(yè)增效，農民增收，促進農村經濟發(fā)展和社會和諧。根據《中華人民共和國農村土地承包法》（以下簡稱《承包法》）及《山西省實施<中華人民共和國農村土地承包法>辦法》（以下簡稱《承包法辦法》）的有關規(guī)定，結合我縣的實際，特提出如下意見：

一、全縣農村土地承包和經營權流轉合同管理工作現狀及存在的問題

一九九五年以來，全縣認真貫徹執(zhí)行上級有關政策法規(guī)，基本上完成了土地承包合同的順延，為承包土地的多數農戶發(fā)放了土地承包經營權證，使農民真正得到了長期而有保障的土地承包經營權。但存在的問題也不少，主要表現在：

1、“二輪”家庭承包土地合同沒有全部落實到位，“四到戶”率較低。據統(tǒng)計，全縣至今仍有30%以上的承包土地的農戶沒有與村集體經濟組織或村委會續(xù)簽“二輪”家庭承包合同。

2、已簽訂的合同存在不規(guī)范、不完善等問題。首先是地塊的“四至”定位不準確。其次是文本不規(guī)范。部分鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村把家庭承包土地合同、“四荒”發(fā)包合同和經營權流轉合同混為一體，自制自用不規(guī)范合同書文本。三是部分鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村“四荒”土地、機動地等集體土地的發(fā)包程序不規(guī)范，不符合《承包法》和《承包法辦法》的規(guī)定，個別還存在“一地多主”現象。四是土地經營權擅自流轉現象較為普遍，程序不合法。致使有些土地流轉合同改變了主體和農業(yè)使用用途。

3、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農經管理員流失嚴重。截至去年十一月份底僅有北周莊、馬營、下喇叭三個鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）有專職農經管理員，且在崗從事農經管理工作。其余因人事變動及其他因素不再從事專項工作，導致鄉(xiāng)鎮(zhèn)農村土地承包合同的鑒證和糾紛處理等管理工作缺乏熟悉業(yè)務的專職人員把關，處于混亂狀況。

土地承包優(yōu)先權是指農村土地發(fā)包或流轉時，法定或約定優(yōu)先權人對該土地享有優(yōu)先承包的權利?！吨腥A人民共和國農村土地承包法》第三十三條“土地承包經營權流轉應當遵循以下原則：（五）在同等條件下，本集體經濟組織成員享有優(yōu)先權”、第四十七條“以其它方式承包農村土地，在同等條件下，本集體經濟組織成員享有優(yōu)先承包權”，《海南省第二輪土地承包若干規(guī)定》第四條第三款“專業(yè)性生產承包土地合同期滿的，發(fā)包方應當收回土地重新發(fā)包，原承包方在同等條件下有優(yōu)先權”，把在農村土地發(fā)包或流轉中可以行使優(yōu)先權以法律形式確定了下來。由于人多地少，農業(yè)生產又趨于規(guī)?；?、專業(yè)化、產業(yè)化，承包土地規(guī)模種養(yǎng)已經成為發(fā)展農村社會主義市場經濟的重要因素，因此優(yōu)先權主體請求保護其優(yōu)先權不受侵犯意識特別普遍迫切。據不完全統(tǒng)計，我院審理涉及農村土地承包關系案件中主張優(yōu)先權的一成有余，占有一定比例。然而，因為法律對農村土地承包優(yōu)先權的規(guī)定過于原則，相關司法解釋幾乎空白，所以審理主張優(yōu)先權案件的時候從程序操作到實體判決都遇到不少困惑，認識模糊，亟待澄清。筆者針對在審判實踐中發(fā)現的幾個問題作一些闡述，若有不妥，敬請同仁指正。

一、關于對土地承包優(yōu)先權訴訟主體的認識問題

這是在審理土地承包優(yōu)先權糾紛中經常遇到的程序性問題，認識還不夠統(tǒng)一。所謂土地承包優(yōu)先權訴訟主體是能夠參與土地承包優(yōu)先權訴訟法律關系，享有民事權利和承擔民事義務的人，該訴訟主體資格由國家法律規(guī)定，包括原告、被告和第三人。根據法律明確規(guī)定，以下人員可以作為土地承包優(yōu)先權原告，具備土地承包優(yōu)先權人訴訟主體資格：一是土地承包經營權流轉時在同等條件下本集體經濟組織成員；二是以其它方式承包農村土地時在同等條件下本集體經濟組織成員；三是專業(yè)性生產承包土地合同期滿又重新發(fā)包時同等條件下原承包方。對這三種人的土地承包優(yōu)先權原告主體資格無可爭議，認識是一致的。但是在優(yōu)先權訴訟中還有兩種人主張優(yōu)先權，他們是否具有優(yōu)先權原告訴訟主體資格，法律沒有作出明確的規(guī)定，因此存在爭議。第一種人是，集體經濟組織成員以其它方式承包本集體經濟組織土地期滿，該集體經濟組織另外成員要求承包，原承包方主張優(yōu)先權：第二種人是，非集體經濟組織成員專業(yè)承包集體經濟組織土地期滿，本集體經濟組織成員要求承包，原承包方主張優(yōu)先權。一些人認為，這兩種人都是優(yōu)先權原告訴訟主體。理由是他們是土地的原承包方，符合《海南省第二輪土地承包若干規(guī)定》第四條第三款的規(guī)定，可以主張優(yōu)先權。筆者認為，法律規(guī)定土地承包優(yōu)先權的立法旨意是為了保障集體經濟組織成員土地承包權和保護原承包方的投入兼顧兩者而以前者為先。在土地承包合同期滿，本集體經濟組織成員原承包者依法可以優(yōu)先權對抗同一集體經濟組織成員的承包權，因為同屬于集體經濟組織成員，無所謂保障集體經濟組織成員土地承包權問題，只存在依法保護原承包方的投入問題。賦予原承包方優(yōu)先權充分體現優(yōu)先權立法者保護原承包方投入的意圖。而土地承包合同期滿，非集體經濟組織成員原承包者不得以優(yōu)先權對抗集體經濟組織成員的承包權，因為設置土地承包優(yōu)先權以保障集體經濟組織成員土地承包權為首要，排斥非集體經濟組織成員原承包者對集體經濟組織成員承包土地的優(yōu)先權，反映了優(yōu)先權立法者保障集體經濟組織成員承包權的用意。由此可見，前面第一種人是土地承包優(yōu)先權人；第二種人則不是，不能主張優(yōu)先權，對其主張應裁定駁回起訴。

與土地承包優(yōu)先權原告相對應的當事人是被告，土地承包優(yōu)先權被告是侵犯優(yōu)先權人土地承包優(yōu)先權或者與優(yōu)先權人發(fā)生優(yōu)先權爭議而由法院通知應訴的人。為了更直觀、形象地弄清土地承包優(yōu)先權訴訟被告，舉一實例予以說明。村民小組成員某甲承包本村民小組土地圍池養(yǎng)蝦。承包合同期滿，村民小組另一成員某乙與村民小組簽訂承包該土地承包合同，甲以優(yōu)先權受到侵害為由向法院起訴，主張優(yōu)先承包。在本案中，甲土地承包優(yōu)先權不僅受到村民小組侵犯，而且受到某乙的侵犯；或者說甲既與村民小組發(fā)生優(yōu)先權爭議，也與某乙發(fā)生優(yōu)先權爭議。因此村民小組和某乙都是本案優(yōu)先權訴訟的共同被告。如果村民小組和某乙的行為對某甲的優(yōu)先權構成侵害甚至造成損失，就由村民小組和某乙共同承擔停止侵害和賠償損失的民事責任。審判務實通常把某乙列為案件第三人參加訴訟，很不準確，應該糾正過來。

二、關于土地承包優(yōu)先權取得和喪失的認識問題

土地承包優(yōu)先權由法律規(guī)定取得。而優(yōu)先權屬于一項私權利，在與法律規(guī)定不相抵觸情況下，也可約定取得。但是約定取得優(yōu)先權不得對抗法定優(yōu)先權，更不能通過約定優(yōu)先權排除法定優(yōu)先權，否定法定優(yōu)先權的約定自始無效。土地承包優(yōu)先權不論是按法律規(guī)定取得，還是按約定取得，都是期待權而非既得權，是附條件而非無條件，只有所附條件成就時，優(yōu)先承包土地期待權才能實現，取得土地承包優(yōu)先權。取得土地承包優(yōu)先權所附條件包括：1有優(yōu)先權人要求優(yōu)先承包的明示。民事法律行為有明示和默示兩種表現形式，但行使優(yōu)先權這種民事法律行為只能適用明示而不適用默示。優(yōu)先權人知道自己是優(yōu)先權人后，必須在土地發(fā)包或流轉前向發(fā)包人或流轉人明確表示優(yōu)先承包，這是優(yōu)先權人獲得土地承包優(yōu)先權的根據，不可或缺。2有土地發(fā)包或流轉事實。這是取得土地承包優(yōu)先權的前提，不發(fā)生土地發(fā)包或流轉，土地承包優(yōu)先權無從談起。倘若發(fā)包方為規(guī)避優(yōu)先權收回土地閑置時間較長（一般半年以上）或擱置一段時間尚未自用又發(fā)包的，優(yōu)先權人仍然可以主張并取得土地承包優(yōu)先權。3條件同等。這是取得土地承包優(yōu)先權的基礎。主要指與發(fā)包方利益密切相關的條件同等，諸如承包價格同等，承包金給付方式同等，承包期限同等，對土地保護義務同等，等等。與發(fā)包方利益基本無關的如土地種養(yǎng)何物、何時種養(yǎng)、管理方法等都不是同等條件的內容。

為落實省人大常委會執(zhí)法檢查的整改意見，切實加強農村土地承包法的實施，提高土地承包管理和執(zhí)法水平，改善農村土地承包秩序，根據《人民政府辦公廳轉發(fā)省農業(yè)廳關于落實省人大常委會農村土地承包法執(zhí)法檢查反饋意見整改方案的通知》（瓊府辦33號）的精神，結合我市實際，制定本方案。

一、整改的主要問題和任務

針對省人大常委會執(zhí)法檢查發(fā)現我市存在的問題的反饋意見，提出以下整改內容和任務。

（一）依法整治以“祖宗地”名義侵占他人土地承包權益的行為。各鎮(zhèn)要組織專門人員，通過調查登記，逐戶排查，核準以“祖宗地”名義侵占他人土地承包經營權益的戶數和面積，限期整改，以維護村集體和承包農戶的合法權益。并將相關情況報送市農經總站，以便匯總上報省政府辦公廳和省農業(yè)廳。該項工作要在年月日前完成。

（二）切實規(guī)范農村土地承包經營權的流轉行為。各鎮(zhèn)要組織專門人員依法規(guī)范農村土地承包經營權的流轉行為，完善農村土地經營權流轉合同；對于口頭協(xié)議的（流轉期一年內的短期流轉除外），要敦促當事人簽訂書面合同，合同文本以市農經總站提供的樣本為準；對于對外承包土地不依法申請登記發(fā)證的村、組等要限期整改，切實規(guī)范農村土地承包流轉行為。各鎮(zhèn)要將口頭協(xié)議流轉土地的宗數、面積，以及尚未依法申請登記發(fā)證流轉土地的宗數、面積，匯總報送市農經總站。該項工作于年月日前完成。

（三）全面啟動農村土地承包管理信息系統(tǒng)建設工作，實行農村土地合同“雙檔案”管理（即文書檔案和電子檔案兩套檔案管理）。該項工作由市農經總站負責，年月日前完成，并列入市政府年專項工作，每月3日前將工作進度上報市政府。

我國作為一個農業(yè)大國，“農業(yè)、農村、農民”三農問題一直是黨中央、國務院關注的重點。而作為農民的生存之本——土地，往往是糾紛經常產生的根源。這一問題一直困擾著農民，土地糾紛源于何處，土地糾紛該如何合理解決，本文通過對土地問題的調查和反思，提出幾點粗淺意見。

從2002年上訪群眾向海南省信訪部門反映的情況來看，涉及農村土地矛盾和問題的內容占群眾上訪內容總量的40％左右，在我院近年來審理的民事案件中，涉及農村土地糾紛的案件也占有很大的比重。具體講，主要有以下幾個方面的內容：

第一，土地權屬不清。農村在推行聯產承包責任制時，大都實行“包田不包坡”的做法，致使荒地、坡地爭議較多；前，有些場社體制改革，有些退場不退地，留下了糾紛隱患；而部分鄉(xiāng)鎮(zhèn)一直沿襲“誰有土地誰耕、誰承包”的做法，造成了農民爭占“祖宗田”，“祖宗地”現象突出；村集體與村集體之間也存在著相鄰地段土地的歸屬問題的爭奪。

第二，農村依法用地觀念差，越權發(fā)包的情況突出。農民依法用地的觀念比較薄弱，農民不按國家的規(guī)定合理使用土地，而是任憑自己的意愿違反有關規(guī)定使用土地，給鄰地的使用權造成侵害，由此引起糾紛。再者，有的鄉(xiāng)鎮(zhèn)干部及村委會基層干部對集體土地的開發(fā)使用缺乏科學規(guī)劃，土地用途管制制度不落實執(zhí)行，村委會或村民小組自作主張越權越級向外發(fā)包土地，而依據《國土法》和《村民委員會法》規(guī)定，村社出讓、租賃土地不通過村民討論，沒有得到三分之二村民同意，村委會不得違反民主設定原則同外簽訂合同，而村委會或村民小組的法制觀念薄弱，基本上不依法行使權利，這是產生土地糾紛原因之一；有的基層干部以犧牲農民的承包地為手段，嚴重違背土地操作程序，隱瞞實情，去成全土地承包商的利益，因此引起土地糾紛。

第三，“開發(fā)熱”留下隱患。在前些年的“開發(fā)熱”中，一些地方為了多招商，急開發(fā)，對外來公司轉讓、租賃、轉包土地面積過大，承包期過長，農民參與程度小，地價又低，農民感到吃虧，成為引發(fā)糾紛的導火線。

第四，開采鈦礦、挖塘養(yǎng)蝦、外包林地，給生態(tài)造成破壞，環(huán)境被污染，農民反映強烈，要求收回土地，卻得不到解決。海南有些地方鈦礦資源豐富，但鈦礦開采之后原尚可利用的有效土地失去了先前之功效，加上有些土地被承包挖塘養(yǎng)蝦，破壞生態(tài)平衡，農民要求中止合同，收回土地，發(fā)揮土地的正常功效，但有些地方對此類問題遲遲不解決，或得不到合理解決。

改革開放以來，特別是市場經濟政策實施以來，我國農村發(fā)生了許多重大變化，其中，影響最深遠的是普遍實行了多種多樣的承包制，而土地承包制又越來越成為主要形式。土地承包制采取了集體經營與個人經營相結合的原則，使農村的經濟和生產得到完全的發(fā)揮，使農村市場經濟得到了很大的發(fā)展，還使農村土地資源得到了很好的利用。

但是，我國農村在實行承包責任制的過程中，由于個別地方政府和農村干部的政策法律意識不夠，在發(fā)包農村土地的過程中往往存在很多弊端。例如由于土地的承包，往往會造成大量的林木遭受砍伐，致使當地水土流失嚴重。土地承包問題除了有以上弊端外，還有很多的人為因素弊端，也就是現行承包責任制不健全的前提下發(fā)生土地承包爭執(zhí)或土地承包合同糾紛問題，這些問題錯綜復雜，很值得商榷。

《中華人民共和國農村土地承包法》的規(guī)定中所稱的農村土地，是指農民集體所有使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于農業(yè)的土地。本文僅就農村土地承包發(fā)生的糾紛做些淺陋的探討。

農村土地承包發(fā)生糾紛過程中，最常見的是承包方不履行合同。如陵水英州鎮(zhèn)大坡村委會發(fā)包幾百畝地給三亞市某公司用于種植經濟作物，然而卻丟荒幾年，一直沒有使用。又如陵水縣黎安鎮(zhèn)的后牛港，承包給某商人后，其一直沒有投資利用，只是坐享其成，叫人在該港里用炸藥炸魚及網魚等。

農村土地承包發(fā)生糾紛過程中，常見的還有發(fā)包方主體不符合法律規(guī)定。如2002年三亞市鼎立農業(yè)開發(fā)有限公司訴陵水英州鎮(zhèn)高土管區(qū)十幾位農民農業(yè)承包合同糾紛案中，法院在審理過程中發(fā)現與三亞鼎立公司訂立土地合同的是陵水英州鎮(zhèn)高土村委會。而農民有些是個體承包者，高土村委會無權將農民個人承包的土地發(fā)包給他人使用。

農村土地承包發(fā)生糾紛，還有承包方沒有按照承包的原則和程序辦理，導致承包方無法使用土地。如原告北京勞可得農業(yè)開發(fā)有限公司訴被告陵水提蒙鄉(xiāng)曾山村委后頭塘五、六隊農業(yè)承包經營權糾紛一案，就是典型的例子。陵水提蒙鄉(xiāng)曾山村委會發(fā)包曾山村委會后頭塘村二、三百畝地給北京勞可得農業(yè)開發(fā)有限公司，合同上只有隊長簽名，并沒有得到法律規(guī)定村民人數的同意。