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文明的社會需要進步的法律文化，進步的社會呼喚法治。在依法懲治犯罪的同時，有效地保護公民、法人和社會組織的合法權(quán)益，實現(xiàn)社會的公平與正義是現(xiàn)代法治社會的主要特征，更是現(xiàn)代法治社會司法活動所追求的最終目標。國家賠償法律制度的建立標志著我國社會文明的進步，是我國法制文化走向進步和完善進程中必不可少的組成部分、也是我國社會主義民主與法制建設的里程碑。司法實踐中我們經(jīng)歷了從無到有、從不為人知到逐步被社會所認知、重視的發(fā)展歷程，并取得了一定的社會效果?！秶屹r償法》自1995年1月1日實施以來，對于維護和保障公民的合法權(quán)益發(fā)揮了積極的作用。然而，我們也應清醒地看到，由于觀念固守、認識上的差異、執(zhí)法經(jīng)驗不足、利益衡量與選擇以及立法技術(shù)等因素的干擾與制約，一定程度上影響了《國家賠償法》的正確貫徹與實施，悖離了國家刑事賠償立法的目的。本文試就刑事賠償實踐中爭論較多的幾個問題談一些粗淺的認識。

一、關(guān)于刑事賠償?shù)臍w責原則

刑事賠償?shù)臍w責原則為判斷司法機關(guān)的刑事執(zhí)法行為是否對公民、法人和其他組織構(gòu)成侵權(quán)及承擔賠償責任提供了法律上價值選擇的依據(jù)和標準。司法實務中，它對責任的劃分、侵權(quán)的確認、承擔責任的程度以及免責的判斷都有重要的意義。7年多的司法實踐，關(guān)于如何認識我國刑事賠償制度所確立的歸責原則問題存在較大的分歧，主要有以下幾種觀點：

第一種是"違法歸責"原則。持此觀點學者的理論依據(jù)是《國家賠償法》第二條的規(guī)定："國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利。"他們認為，這一條款是規(guī)定在總則部分的，對《國家賠償法》所調(diào)整的行政賠償和刑事賠償都具有總的指導作用。因此，無論是行政賠償還是刑事賠償都是以國家機關(guān)或其工作人員（本文下稱行為人）違法行使職權(quán)為責任構(gòu)成的基礎。司法實務中，持此觀點的人較多。此外，有學者認為現(xiàn)行賠償法對刑事賠償歸責原則的要求是"主、客觀相統(tǒng)一"的原則；即主觀上須有"違法"司法的行為，客觀上導致了錯拘、錯捕和錯判的結(jié)果，二者兼?zhèn)洳庞枰再r償①。筆者認為這種觀點所主張的客觀損害結(jié)果只是其確認行為是否承擔刑事賠償義務的客觀依據(jù)，其注意力仍然停留在行為人的"違法"行為上。故仍屬"違法歸責"原則。第二種觀點是"過錯責任"原則。即行為人主觀上的過錯（包括故意和過失）是承擔刑事賠償義務的前提。在判斷刑事賠償?shù)闹饔^過錯的認識因素時，既包括侵權(quán)行為人對違法行使職權(quán)行為可能發(fā)生的危害結(jié)果的認識，還應包括行為人的違法性認識，即刑事司法人員明知自己行使職權(quán)的行為違反一定的操作規(guī)程或刑事程序法的規(guī)定②。只有具備了這一條件，才應當承擔相應的侵權(quán)法律后果，實際上這是一種主觀歸責方法。第三種是"無過錯責任"原則。這一觀點的基本要求是：不管行為人主觀心理狀態(tài)上是怎樣的，有沒有故意、過失，只要客觀上造成了一種沒有法律依據(jù)的損害后果，就要承擔賠償責任。故也被稱為嚴格責任或結(jié)果責任。

除上述三種觀點外，實踐中一部分人認為我國刑事賠償?shù)臍w責原則應當堅持過錯責任原則為主、嚴格責任為輔的歸責體系③；另一部分人認為，我國刑事賠償法確定的是有限違法原則為主、無過錯責任原則為輔、兼顧公平的三元歸責體系④。

筆者認為：我國刑事賠償?shù)臍w責原則應當理解為第三種，即"無過錯責任"歸責原則較為合理。理由是：首先，持"違法歸責"原則觀點者陷入了局限于文意解釋的泥潭，過分強調(diào)了法律條文的表面含義，而忽視了刑事賠償法律制度的建立是側(cè)重于有利于保護受害人利益的立法目的和本意，對法律條文的理解過于表面化。筆者認為，對我國賠償法所確立的歸責原則的理解，我們應將思想調(diào)整到如何充分、有利于最大限度地保護受害人的合法權(quán)益的高度上來。其次，從主觀過錯的價值判斷角度看，"過錯責任"雖然有其一定的道理，但司法實務中其最大的弊端就是無法克服受害人取證難的弱點。因受害人地位上的劣勢而使其對侵權(quán)行為的舉證困難，是導致受害人的合法權(quán)益得不到有效保護和救濟的客觀現(xiàn)實。第三，二元和三元歸責體系說未免對刑事賠償歸責原則有復雜化的傾向。雖然這二種觀點的出發(fā)點旨于應付和解決紛繁復雜的具體案件，但筆者認為我國刑事賠償立法的宗旨就是為了充分保護受害人的利益以此實現(xiàn)司法公平與公正、制約權(quán)力的無限濫用。從這一角度講，應當能夠得出我國國家賠償法所確立的歸責原則是"無過錯責任"原則的結(jié)論。而且，這一原則不僅可以實現(xiàn)公平的價值選擇，同時還具有操作性強的優(yōu)點，特別是在實踐中處理行為人沒有違法、也無過錯，客觀上卻給受害人造成了損害后果的情況時，其作用尤為突出。例如：某市公安機關(guān)在辦理案件中依法履行了法律手續(xù)，辦案程序、時限上均未有任何違法之處，對甲某采取了刑事拘留，報請檢察機關(guān)批捕，檢察機關(guān)也嚴格依法審查后批準了逮捕，后查明甲某并未實施犯罪行為。對甲某的拘留、逮捕是錯誤的。這起案件中檢察機關(guān)和公安機關(guān)行使職權(quán)時不存在違法的事實，是無過錯的，如根據(jù)違法歸責原則和過錯責任原則進行衡量，則得出行為人侵權(quán)的確認沒有法律根據(jù)，使得受害人無法獲得救濟。這種情況無過錯責任歸責原則的優(yōu)越性顯現(xiàn)。因為這一原則對侵權(quán)行為的起因、內(nèi)容、性質(zhì)的合法與違法均不過多地考慮和評價，只是依據(jù)受害人遭受損害的客觀結(jié)果，對行為人行為作出侵權(quán)成立的否定性價值評判結(jié)論，從而作出侵權(quán)確認。很顯然，無過錯責任原則在重視人權(quán)保護的現(xiàn)代社會中與當前所提倡的公法應注重私權(quán)利益保護的現(xiàn)代法律思想相吻合。

從國外賠償立法發(fā)展趨勢來看，越來越多的國家將無過錯責任原則引入賠償法。如法國、德國日本和我國臺灣地區(qū)在羈押賠償上都實行無過錯責任原則，英美等國在立法和司法判例中也逐漸趁人這一原則。⑤

二、關(guān)于刑事確認

由于立法技術(shù)上的原因，現(xiàn)行《國家賠償法》關(guān)于刑事確認的規(guī)定，無論是在司法實務中，還是在理論學者中都使人產(chǎn)生各不相同的認識和理解。因此，確認制度是我國刑事賠償制度建立以來反映最強烈、始終爭論不休的一個問題。實踐當中，主要在二個方面的問題爭論最多：

（一）關(guān)于確認程序是否為進入賠償程序的必經(jīng)程序的問題

關(guān)于這一問題主要存在二種不同的意見：第一種意見認為：刑事確認不是辦理刑事賠償案件的必經(jīng)程序，賠償請求可以經(jīng)過確認，也可以不經(jīng)過確認直接進入賠償程序，尤其主張：人民法院作出的一審、二審、再審宣告無罪的判決就是確認，無需再另搞一套確認程序。持此觀點者認為：如果再搞確認，不僅缺乏法律依據(jù)，而且不能對抗法院判決，而且無疑是在法院判決之外再搞"確認"，以此剝奪賠償請求人的訴權(quán)。至于對賠償請求是否應當獲得賠償，是否存在國家免責情形，則是在賠償程序中應當審查的內(nèi)容，賠償義務機關(guān)應當在該程序中進行申辯。第二種觀點認為：確認是進入賠償程序的必經(jīng)程序，除了法律和司法解釋規(guī)定的幾種以確認論的情形以外，沒有依法經(jīng)過確認的賠償請求不能進入賠償程序。筆者贊同第二種觀點。在此著重談一談對刑事確認這一概念的理解。

我國賠償法對此未作明確的分類和定義，通常的理解，確認主要是指對賠償請求人提供的賠償請求材料進行形式上的初步審查，以確認是否存在進一步啟動賠償審查程序的基本依據(jù)。筆者認為：一個完整的刑事確認根據(jù)所處階段不同應作立案確認和賠償確認（或稱侵權(quán)確認）二種劃分。通常的認識實際上是對刑事確認作了局限于立案階段的理解。這二種確認程序上應當有嚴格的要求，只有經(jīng)過立案確認才能進入到賠償確認的程序當中，而且賠償確認是刑事賠償工作的主要內(nèi)容。立案確認和賠償確認主要區(qū)別于審查的內(nèi)容方面。如前所述，立案確認的工作重點應當是對賠償請求人提供的賠償請求材料進行形式上的審查，并作出立案審查或不予立案審查的決定；賠償確認的工作重心則側(cè)重對案件是否存在侵權(quán)事實、是否應獲賠償?shù)葘嶓w問題的審查上來，其核心內(nèi)容是充分履行審查義務。司法實務中，賠償請求人在依據(jù)《人民檢察院刑事賠償工作規(guī)定》第七條、第九條第（一）項所列舉以確認論的法律文書或證明材料提出賠償申請的案件被受理后，檢察機關(guān)所從事的主要是全案的審查工作，即對案件的起因、性質(zhì)、原辦案機關(guān)在履行職權(quán)過程中是否確有侵權(quán)事實、侵權(quán)損害的程度、責任的大小、是否具有國家免責事由而原辦案機關(guān)未予注意，以及最終作出的處理決定是否正確等，都要依法進行實質(zhì)性的判斷，這正是充分履行審查義務的過程，即賠償確認（侵權(quán)確認）；它是真正實現(xiàn)不枉不縱司法公平目的的必經(jīng)之路。這一義務是否充分履行，一定程度上決定了我們最終作出的賠與不賠的結(jié)論是否最大限度的接近于法律所要追求的公平。關(guān)于賠償確認，實踐中和理論界，以往使用較多的是"進入賠償程序"這一概念，其中包括對侵權(quán)事實的實體審查和審查確認后予以賠償兩方面內(nèi)容。然而筆者認為"賠償程序"應當是案件經(jīng)過審查、確認存在有侵權(quán)事實，并確定應予賠償后，進入執(zhí)行階段才應當使用的概念。因此在案件尚未審查完畢、未作出是否構(gòu)成侵權(quán)結(jié)論的階段，使用立案確認和賠償確認（侵權(quán)確認）的概念較為科學，實踐中亦容易被人理解。

（二）關(guān)于確認權(quán)的行使機關(guān)問題

《國家賠償法》第二十條第一款規(guī)定："賠償義務機關(guān)對依法確認有本法第十五條、第十六條規(guī)定的情形之一的，應當給予賠償。"關(guān)于由哪一機關(guān)行使確認權(quán)問題，學者之間也持各不相同的態(tài)度。有的認為賠償義務機關(guān)不是法定的確認機關(guān)；有的認為確認權(quán)完全交給賠償義務機關(guān)不行，理論上講不通，建議立法機關(guān)給予明確的規(guī)定；還有的認為《國家賠償法》對確認機關(guān)的規(guī)定的確"語焉不詳"，但從上下文意推斷看，確認的權(quán)力主體還是賠償義務機關(guān)⑥。應當說這的確是立法上的一個疏漏。從這一條款規(guī)定來看，并不能得出賠償義務機關(guān)就是確認機關(guān)的結(jié)論；也盡管的確存在如果不單獨設立確認機關(guān)，就難以避免當確認權(quán)與賠償義務同歸于一個機關(guān)時，因利益的不良選擇（故意的）和不當選擇（過失的）會造成事實上不公正現(xiàn)象的情況，然而，這畢竟是一個需要立法者去研究和解決的問題。實踐中，一般都是由賠償義務機關(guān)對是否具有違法侵權(quán)事實進行確認，因此，現(xiàn)階段在尚未制定出新法前，還是應當按目前的通常做法執(zhí)行，否則，將導致法律執(zhí)行的困難和混亂。

三、關(guān)于存疑案件的賠償問題

存疑案件是指犯罪嫌疑人被逮捕后，因事實不清、證據(jù)不夠充分，不能依法確認其有罪而作撤案、不起訴（存疑）或宣告無罪處理決定的案件?！秶屹r償法》在實施過程中經(jīng)歷了《刑訴法》的修訂。修訂后的《刑訴法》對逮捕條件作了較大調(diào)整，由原來的"主要犯罪事實已經(jīng)查清"修改為"有證據(jù)證明有犯罪事實。"逮捕條件的適當放寬、免訴制度的廢除，是造成存疑案件增多的一個原因，同時，也是導致審判機關(guān)和檢察機關(guān)對此類案件認識不一致的原因之一。在對存疑案件的賠償問題，檢察機關(guān)多數(shù)是因案件存在疑點而主張不賠，而法院則以傾向無罪認定居多。對此類案件應否賠償，實踐中分歧較大，大致有三種不同的認識：

第一種是否定觀點，認為案件既然存在疑點，就談不上賠償。第二種觀點是肯定觀點，主要理由是犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，因證據(jù)不足、不能認定有罪，而被司法機關(guān)撤銷案件、存疑不訴或宣告無罪的，從法律上確認了犯罪嫌疑人、被告人不構(gòu)成犯罪，也就是推定其沒有犯罪事實⑦。因此，從"疑罪從無"的角度來主張應當賠償。第三種是折衷觀點。認為處理存疑案件時，對于經(jīng)查證后仍因事實不清、證據(jù)不足，不能認定有犯罪事實的應予賠償。對于那些有證據(jù)證明有犯罪事實或基本犯罪事實清楚，但尚達不到證據(jù)確實、充分的起訴條件的存疑案件，不應賠償。

筆者認為，對于存疑案件的賠償問題要分清具體情況、區(qū)別對待。如果根據(jù)"疑罪從無"思想而采取對存疑案件一律賠償?shù)淖龇?，實踐中容易因司法機關(guān)（尤其是偵查機關(guān)）產(chǎn)生心理壓力而出現(xiàn)該抓不抓、該拘留不拘留、該逮捕不逮捕、該批捕不批捕的現(xiàn)象，造成打擊不力。案件因存在疑點而作撤案、不起訴或宣告無罪處理，是司法機關(guān)基于法律規(guī)定的特定情形出現(xiàn)后，在利益衡量過程中，出于充分尊重和保護人權(quán)的現(xiàn)實要求，所作的法律上價值選擇的結(jié)果，也是司法機關(guān)依法辦案的結(jié)果，且客觀方面案件存疑并不意味著犯罪嫌疑人、被告人在事實上的絕對無罪。那么，實踐中該如何把握針對這類案件提起賠償訴訟請求的案件呢？筆者認為應從以下幾點加以衡量：

第一、對于違反刑事訴訟法有關(guān)適用拘留、逮捕的基本條件和程序，對不符合拘留、逮捕條件的嫌疑人予以非法拘留、逮捕或拘留、逮捕的程序不符合法律規(guī)定，公安機關(guān)或檢察機關(guān)作出存疑撤案或存疑不訴決定的，應當認定侵權(quán)成立，給予賠償。

第二、司法機關(guān)違反刑事訴訟法關(guān)于羈押期限的規(guī)定，進行非法羈押或非法延長羈押期限，案件最終作出存疑處理的，應當賠償。

第三、對于經(jīng)過補查后，已經(jīng)掌握部分犯罪證據(jù)，只是由于部分證人死亡、部分原始證據(jù)滅失、因時間久遠，部分證人對事實或部分事實淡忘等客觀原因，導致案件不具備《刑訴法》第137條第1項規(guī)定的起訴條件或不符合《刑訴法》第162條第1項規(guī)定的有罪判決條件而作存疑處理的案件，不應當賠償。因為司法機關(guān)對導致案件作出存疑處理的客觀原因無法預計、更無法控制，如果這種情況也要求司法機關(guān)對其無論是意識、還是行為均無法控制的客觀情況承擔賠償責任，無疑于承認了依法辦案也要承擔意外風險責任，這不僅不合理，顯然也不符合意外事件不能導致責任發(fā)生的法學基礎理論。因此，2000年3月8日，最高人民法院給甘肅省高級人民法院的批復中所作的："人民檢察院在刑事訴訟過程中，根據(jù)《刑事訴訟法》第140條第4款規(guī)定作出的不起訴決定，應視為對案件作出了無罪的決定。"之解釋是否正確，值得我們做進一步的商榷。