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放棄重復(fù)侵害行為是指行為人使用一次即足以達到預(yù)期的犯罪結(jié)果的工具或方法實施了侵害行為,因意志以外的原因,預(yù)期的犯罪結(jié)果沒有發(fā)生在有立時實施同種性質(zhì)的侵害的可能時,自動停止該種侵害行為,因而使預(yù)期的犯罪結(jié)果沒有發(fā)生的情況。
筆者認(rèn)為放棄重復(fù)侵害行為應(yīng)屬于犯罪中止而非犯罪未遂。首先在我國報應(yīng)刑論的觀點逐漸被教育刑論所替代,刑罰的目的在于教育、改造犯罪人而非單純懲罰犯罪人而使其痛苦。如果犯罪人自動放棄了犯罪,應(yīng)屬自動改過自新的表現(xiàn),對其施行教育已屬不必要,故而把自動放棄重復(fù)侵害行為作為犯罪中止對待符合犯罪中止規(guī)定的旨趣,也符合刑事政策的需要;
其次把放棄重復(fù)侵害行為作為犯罪未遂來看待在實施中也遇到難題,犯罪人持槍殺人,發(fā)射一槍未中,為一犯罪未遂,又發(fā)射一槍未中,又為一犯罪未遂,依次類推,犯罪人基于一個殺人故意,實施多次射擊行為,構(gòu)成多個犯罪未遂,這樣勢必與我國刑法的犯罪構(gòu)成理論沖突,而且極易造成罰不當(dāng)罪的情況,破壞刑法的基本原則。
第三,基于放棄重復(fù)侵害行為的統(tǒng)一性。即對可能重復(fù)的侵害行為的放棄,是發(fā)生在犯罪實行未了的過程中,而不是在犯罪行為已被迫停止的未遂狀態(tài)。我認(rèn)為犯罪的實行行為都是由一系列前后聯(lián)系的多種具體動作或數(shù)個單獨行為組成的,它是一個連續(xù)的完整的過程。在這個過程中,連續(xù)具體動作可能是各不相同的,也可能是一致的,如殺人案中,用刀砍人數(shù)下,又如開槍射擊多次,因此,犯罪行為是否實行終了,不應(yīng)是指犯罪活動中的某個或某些具體行為的或動作,而應(yīng)是指某種罪的犯罪構(gòu)成完備所要求的犯罪活動的整體。由于行為人對重復(fù)侵害行為的放棄是自動而不是被迫的,因而主客觀情況的結(jié)合,自然構(gòu)成了犯罪中止的構(gòu)成要件,犯罪中止成立。
第四,在重復(fù)侵害行為的放棄情況下,行為人是自動放棄而非被迫放棄,如果是被迫放棄,自然構(gòu)成了犯罪未遂的情況,但這時也就不能稱之為重復(fù)侵害行為的放棄了。如果把第一槍與整個犯罪活動的全過程割裂開來看,第一次未射中目標(biāo),未達到犯罪目的,這確實是行為人意志以外的原因所致,是違背犯罪人的本意的,僅就第一槍而言已無法中止,更談不上自動中止問題。但從犯罪的全過程考察,犯罪行為的實行并未完結(jié),行為人意志外的原因僅僅導(dǎo)致第一槍未能射中目標(biāo)而不是阻止了整個犯罪活動的繼續(xù)進行。行為人在整個犯罪過程中,在客觀上仍然可以繼續(xù)犯罪而且主觀上對繼續(xù)犯罪有控制力有認(rèn)識的情況下,出于本意放棄了本來可以繼續(xù)實施的犯罪行為,從而表現(xiàn)出他放棄犯罪的自動性。這種自動性,說明行為人犯罪的意志因素發(fā)生了質(zhì)的變化,從希望完成犯罪變成不希望完成犯罪,因此,這時犯罪沒有完成,犯罪結(jié)果沒有發(fā)生,就不能說犯罪人是犯罪未遂。因為在犯罪未遂的情況下,行為人的犯罪行為雖然停止下來,但這種停止是被迫的,是違背行為人的犯罪意志的,而且行為人在此時也并未放棄自己的犯罪意志,犯罪結(jié)果沒有發(fā)生,犯罪未能完成,在主觀方面,是犯罪人完成犯罪的意圖沒有得逞。犯罪停止的自動與否,是犯罪中止與犯罪未遂的最本質(zhì)的區(qū)別,也是犯罪中止與犯罪未遂相比二者的犯罪的社會危害性及所體現(xiàn)出來的行為人的人身危險性顯著不同的根本原因,放棄重復(fù)侵害行為以其放棄犯罪的自動性符合了犯罪中止最本質(zhì)的條件,而與犯罪未遂中的犯罪分子意志以外的原因即被迫放棄犯罪不相符。
第五,在外國刑法中,由于犯罪中止屬于犯罪未遂的一種,因此也無理由引起中止與未遂的爭論,便對“出于己意”的中止未遂與障礙未遂在對犯罪人的性格評價上是有差別的,適用的刑顯然也存在著差別。由此推及我國刑法對重復(fù)侵害行為的放棄的傳統(tǒng)觀念即作為犯罪未遂對待,對司法實施和鼓勵犯罪分子悔過自新也是不利的。在犯罪分子射擊第一槍未中目標(biāo),即使自動停止下來也是犯罪未遂,這樣,兩個犯罪人都是射擊第一槍未中目的,一個自動放棄了犯罪行為的繼續(xù)實施,另一個則繼續(xù)射擊還未中的,或者被制止,結(jié)果兩人都成立犯罪未遂,這就不能體現(xiàn)出他們兩人主觀上的本質(zhì)區(qū)別。這樣就不利于貫徹關(guān)于犯罪中止與犯罪未遂的立法精神,不利于貫徹罪刑相適應(yīng)的刑法基本原則和懲辦與寬大相結(jié)合的基本刑事政策,不利于有效地打擊犯罪中的阻止犯罪。
綜上所述,放棄重復(fù)侵害行為一方面具備了犯罪中止的全部條件,另一方面不符合犯罪未遂的條件,從主客觀統(tǒng)一上看,它不符合犯罪未遂要求,由于犯罪分子意志以外的原因而未完成犯罪這一重要特征,因而它不是實行終了的犯罪未遂,而是未實行終了的犯罪中止。