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建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同。建設(shè)工程合同不僅關(guān)系到雙方當(dāng)事人的利益，其所涉及的工程還關(guān)系到第三人或社會(huì)公共利益。因此，我國(guó)對(duì)建設(shè)工程實(shí)行嚴(yán)格的準(zhǔn)入制度?！督ㄖā?、《招投標(biāo)法》對(duì)建設(shè)工程施工合同進(jìn)行了嚴(yán)格的規(guī)定。在審判實(shí)踐中，違反建設(shè)法律而導(dǎo)致合同無(wú)效的情形經(jīng)常發(fā)生。本文對(duì)建設(shè)工程合同無(wú)效進(jìn)行探討，分析合同無(wú)效的法律后果，希望能避免無(wú)效合同的簽訂，減少因合同無(wú)效給國(guó)家、當(dāng)事人雙方造成的損失。

一、無(wú)效建設(shè)工程合同的認(rèn)定

合同無(wú)效是指合同雖然已經(jīng)成立，但因違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定或者社會(huì)公共利益，自始不能產(chǎn)生法律約束力的合同。不能產(chǎn)生法律效力是指不能形成任何合同當(dāng)事人締約時(shí)所期望的法律效果，而不是指不形成任何法律后果。在合同無(wú)效的情況下，會(huì)形成返還財(cái)產(chǎn)、損害賠償?shù)让袷路珊蠊o(wú)效合同在性質(zhì)上是自始無(wú)效和絕對(duì)無(wú)效的合同。當(dāng)事人無(wú)須向法院或仲裁機(jī)構(gòu)主張其無(wú)效，也不得履行，即使已經(jīng)開(kāi)始履行的，也應(yīng)立即停止履行。我國(guó)《民法通則》第58條第1款規(guī)定了7種無(wú)效民事行為，包括：（1）無(wú)民事行為能力實(shí)施的；（2）限制民事行為能力人依法不能獨(dú)立實(shí)施的；（3）一方以欺詐、脅迫的手段或者趁人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下實(shí)施的；（4）惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益的；（5）違反法律或者社會(huì)公共利益的；（6）經(jīng)濟(jì)合同違反國(guó)家指令性計(jì)劃的；（7）以合法形式掩蓋非法目的的。我國(guó)《合同法》第52條的規(guī)定更為嚴(yán)謹(jǐn)，規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無(wú)效：（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；（2）惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；（3）以合法形式掩蓋非法目的；（4）損害社會(huì)公共利益；（5）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定?！薄睹穹ā逢P(guān)于無(wú)效民事行為和《合同法》關(guān)于無(wú)效合同的規(guī)定均適用于建設(shè)工程合同?？梢?jiàn)，無(wú)效建設(shè)工程合同是指由發(fā)包人和承包人訂立，因違反《民法》、《合同法》等法律規(guī)定而認(rèn)定無(wú)效即沒(méi)有法律約束力，國(guó)家不予承認(rèn)和保護(hù)，甚至要對(duì)違法當(dāng)事人進(jìn)行制裁的建設(shè)工程合同。《民法》和《合同法》對(duì)無(wú)效合同的規(guī)定是抽象的、具有普遍性的，而建設(shè)工程合同則有其獨(dú)特性，內(nèi)容豐富、復(fù)雜。建設(shè)工程合同無(wú)效也有其特殊性，下面作具體分析。

實(shí)踐中，導(dǎo)致建設(shè)工程合同無(wú)效的原因主要集中在以合法形式掩蓋非法目的和違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定兩方面，綜合考慮建設(shè)工程合同的特點(diǎn)和實(shí)際情況，無(wú)效建設(shè)工程合同主要有以下幾類：

（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)承攬建設(shè)工程的合同無(wú)效。

建筑施工企業(yè)的施工能力是保障建設(shè)工程質(zhì)量的前提條件，我國(guó)相關(guān)法律對(duì)建筑施工企業(yè)的資質(zhì)要求非常嚴(yán)格。《建筑法》第13條規(guī)定，根據(jù)建筑企業(yè)的注冊(cè)資本、專業(yè)技術(shù)人員，技術(shù)裝備和已完成的工程業(yè)績(jī)劃分為不同的資質(zhì)等級(jí)。在取得相映資質(zhì)證書后，方可在資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)。如果承包方不具備法律、法規(guī)對(duì)其資質(zhì)要求或違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，發(fā)包方所簽訂的施工合同應(yīng)當(dāng)無(wú)效。在簽訂建筑工程施工合同時(shí)，對(duì)承包方的資格審查主要是承包人有無(wú)企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照，是否具有與所承包工程相適應(yīng)的資質(zhì)證書。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第5條規(guī)定，“承包人超越資質(zhì)等級(jí)許可的范圍簽訂建設(shè)工程合同的，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)范圍，當(dāng)事人請(qǐng)求按照無(wú)效合同處理的，不予支持?！奔?，在施工中取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)的，根據(jù)合同效力補(bǔ)正理論，可以認(rèn)定合同有效。

（二）沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人使用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬工程的合同無(wú)效。

《建筑法》第26條規(guī)定，禁止建筑施工企業(yè)以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。有相當(dāng)一部分企業(yè)不具備取得法定資質(zhì)的條件，但使用各種辦法借用其他企業(yè)的名義對(duì)外承攬工程。這種情況非常普遍，嚴(yán)重影響了建設(shè)市場(chǎng)的秩序和建設(shè)工程的質(zhì)量。為此，《解釋》第1條第（二）項(xiàng)規(guī)定，沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人使用有資質(zhì)的建筑企業(yè)名義承攬工程的合同無(wú)效。借用企業(yè)資質(zhì)的

具體情形很多，《解釋》并沒(méi)有具體概括，司法實(shí)踐中將由法官根據(jù)案件的具體情況加以認(rèn)定。

（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者依據(jù)中標(biāo)無(wú)效的中標(biāo)結(jié)果簽訂的施工合同無(wú)效。

《招投標(biāo)法》和《建設(shè)工程施工招投標(biāo)管理辦法》等對(duì)于工程的招投標(biāo)有明確的法律規(guī)定。對(duì)于法律規(guī)定必須招標(biāo)的工程，不能化整為零或者以其他形式規(guī)避招標(biāo)。審判實(shí)踐中要特別注意對(duì)《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)》的把握。中標(biāo)結(jié)果無(wú)效的情形通常包括：招標(biāo)人或招標(biāo)公司泄露標(biāo)底的，投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或與招標(biāo)人串通投標(biāo)的；投標(biāo)人弄虛作假，騙取中標(biāo)等。中標(biāo)是當(dāng)事人簽訂施工合同的前提條件，中標(biāo)無(wú)效必然導(dǎo)致施工合同的無(wú)效。

（四）承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包所簽訂的建設(shè)工程施工合同。

《建筑法》明確規(guī)定了禁止承包人非法轉(zhuǎn)包和違法分包建設(shè)工程。所謂非法轉(zhuǎn)包，是指承包人違反法律、法規(guī)規(guī)定，將其承包的全部工程轉(zhuǎn)讓給他人施工或者將全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人的行為。違法分包是指建設(shè)工程承包人將工程分包給沒(méi)有資質(zhì)的分包人，或違反合同的約定和未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，將其承包的工程交由其他單位完成，施工總承包單位將其主體工程分包給其他單位，分包單位將其承包的工程再分包的。

根據(jù)《解釋》第7條規(guī)定，具備勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律法規(guī)為由請(qǐng)求確認(rèn)無(wú)效的，不予支持。在這種情況下，勞務(wù)分包合同不屬于非法轉(zhuǎn)包或違法分包，不會(huì)導(dǎo)致勞務(wù)作業(yè)分包合同的無(wú)效。

二、建設(shè)工程施工合同無(wú)效的處理

《合同法》第58條規(guī)定，“合同無(wú)效或被撤消后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還，不能返還或沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”由于建設(shè)施工合同本身的特點(diǎn)，對(duì)無(wú)效建筑工程的處理，應(yīng)根據(jù)建筑法及相關(guān)司法解釋，并結(jié)合工程的進(jìn)行情況及造成無(wú)效的原因來(lái)具體處理。

（一）合同訂立后尚未履行

當(dāng)事人雙方均不得繼續(xù)履行，可按照締約過(guò)失原則處理。一方在訂立合同過(guò)程中，故意隱瞞重要事實(shí)或者提供虛假情況，給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，雙方均有過(guò)錯(cuò)的，按照過(guò)錯(cuò)大小承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

（二）合同已開(kāi)始履行，但尚未完工

如已完成部分工程質(zhì)量合格，發(fā)包方應(yīng)該按照完成的比例參照合同約定的價(jià)款折價(jià)支付工程款。如已完成部分工程質(zhì)量低劣，無(wú)法補(bǔ)救，已完成部分應(yīng)拆除，承包方無(wú)權(quán)要求支付工程款。已完成部分質(zhì)量不合格但經(jīng)修復(fù)后可滿足質(zhì)量要求的，由承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用，發(fā)包人向承包人支付已完成工程部分的工程款。

（三）合同履行完畢

根據(jù)《解釋》第二條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。按照通常觀點(diǎn)，建設(shè)工程施工合同無(wú)效，其價(jià)格條款沒(méi)有約束力，應(yīng)適用國(guó)家價(jià)格標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)承包人的實(shí)際資質(zhì)適用國(guó)家工程造價(jià)定額計(jì)算，由司法鑒定部門重新計(jì)算價(jià)款。但最高院的司法解釋實(shí)際上是賦予無(wú)效合同一定的法律效力，在一定意義上突破了有關(guān)處理無(wú)效合同的規(guī)定。但這種處理方式有利于案件的審理，平衡當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，取得很好的社會(huì)效果，比較符合實(shí)際。

根據(jù)《解釋》第3條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無(wú)效，工程竣工驗(yàn)收不合格的，按照下列情形處理：修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請(qǐng)求承包人修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持；修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款的，不予支持；因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過(guò)錯(cuò)的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。