建設(shè)用地涉及諸多法律問題，因?qū)I(yè)性強(qiáng)且散見于各種法律、法規(guī)和規(guī)章的條文之中，為行政機(jī)關(guān)的宏觀管理和依法行政帶來不便。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和城市化進(jìn)程的加快，建設(shè)用地糾紛會大量出現(xiàn)。因此，通俗而又系統(tǒng)地分析涉及建設(shè)用地的有關(guān)法律問題顯得尤為重要。一、建設(shè)用地的依據(jù)-規(guī)劃和“三證”

1、規(guī)劃

省域城鎮(zhèn)體系規(guī)劃是省、自治區(qū)人民政府為實現(xiàn)一定時期內(nèi)國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展目標(biāo)，協(xié)調(diào)省域內(nèi)各城鎮(zhèn)發(fā)展，保護(hù)各類自然資源和人文資源，綜合安排空間布局和各項建設(shè)的綜合部署和具體安排。建設(shè)部關(guān)于加強(qiáng)省域城鎮(zhèn)體系規(guī)劃實施工作的通知要求，省域城鎮(zhèn)體系規(guī)劃未在限期內(nèi)完成的省、自治區(qū)，不得進(jìn)行各省、自治區(qū)的城市總體規(guī)劃和縣域城鎮(zhèn)體系規(guī)劃的修編。這表明城市總體規(guī)劃和縣域城鎮(zhèn)體系規(guī)劃的制定要以省域城鎮(zhèn)體系規(guī)劃為依據(jù)并與之相協(xié)調(diào)，當(dāng)然確因經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展需要，城市總體規(guī)劃和縣域城鎮(zhèn)體系規(guī)劃與省域城鎮(zhèn)體系規(guī)劃不一致的，可以適時調(diào)整省域城鎮(zhèn)體系規(guī)劃。

一般而言，城市總體規(guī)劃和縣域城鎮(zhèn)體系規(guī)劃是以省域城鎮(zhèn)體系規(guī)劃為依據(jù)，而城市詳細(xì)規(guī)劃、農(nóng)村集鎮(zhèn)規(guī)劃又分別是城市總體規(guī)劃和縣域城鎮(zhèn)體系規(guī)劃的細(xì)化且更具有可操作性。這些不同位階的規(guī)劃不僅編制和實施主體、審批和修改程序不同，而且法律效力也不同，低位階的規(guī)劃非因特殊情況在一定期間內(nèi)不得與上位階的規(guī)劃相抵觸。所有不同位階的規(guī)劃均為建設(shè)用地的基本依據(jù)，也就是說，不符合規(guī)劃要求，不在規(guī)劃范圍的不得不申請建設(shè)用地。

應(yīng)當(dāng)說明的是，第一，縣級市的城鎮(zhèn)體系規(guī)劃是城市總體規(guī)劃的組成部分；第二，我國規(guī)劃法只對規(guī)劃區(qū)內(nèi)的建設(shè)行為進(jìn)行調(diào)整；第三，涉及規(guī)劃區(qū)以外的如省道拓寬建設(shè)用地依據(jù)省域城鎮(zhèn)體系規(guī)劃中關(guān)于全省交通規(guī)劃和土地利用總體規(guī)劃的具體要求和相關(guān)法律，涉及規(guī)劃區(qū)外如鄉(xiāng)村公共設(shè)施等依據(jù)城市總體規(guī)劃、農(nóng)村集鎮(zhèn)規(guī)劃和相關(guān)法律。

2、“三證”

試論行政合同的救濟(jì)制度

對行政合同概念的界定，目前理論界仍有不同的意見。本文以行政主體與相對人之間簽訂的行政合同為主要研究對象，特指行政主體以實施行政管理為目的，與行政相對一方就有關(guān)事項協(xié)商一致而達(dá)成的協(xié)議，不包括行政機(jī)關(guān)之間簽訂的合同。行政合同，是現(xiàn)代行政法中合意、協(xié)商等行政民主精神的具體體現(xiàn)。盡管它的法律地位仍不明確，但在行政實踐中已有大量的行政合同運用于我們的行政管理，可以說，行政合同的產(chǎn)生是行政法從專制的工具向管理的手段、再向?qū)π姓?quán)力的控制和對公民合法權(quán)益維護(hù)的發(fā)展結(jié)果，也是民主理念下建立起來的一種替代高權(quán)行政的更加柔和并富有彈性的行政管理手段。然而，我國行政法至今未對行政合同獨立的法律地位予以確認(rèn)，相關(guān)的行政合同的法律制度包括合同的成立、合同的效力、違約的責(zé)任、糾紛的處理等制度也尚未建立起來。由于行政合同既具有行政的強(qiáng)制性，也具有民事特征的合意性，對行政合同糾紛的處理，就有別于一般的行政行為和一般的民事行為。這也使合同發(fā)生糾紛時，當(dāng)事雙方往往處于一種法律的窘?jīng)r，不知循何種法律途徑去尋求救濟(jì)。因此，很有必要通過對行政合同特殊性和現(xiàn)有救濟(jì)制度存在的問題的研究，探求解決的思路。

一、行政合同具有行政性和民事性的雙重特征

合同，亦稱契約，原本是私法的范疇，將其移植到行政法領(lǐng)域的結(jié)果，就使行政合同具有了它有別于一般具體行政行為和一般民事行為的特殊性，成為一種“混合性合同”，其特殊性主要體現(xiàn)在兩方面：一是在主體地位不對等的前提下，達(dá)成雙方協(xié)商一致的合意；二是合同雖具有公益性的內(nèi)容，但卻以私法上的契約形式存在。

地位平等是民事合同有效成立的前提，而行政合同中的主體一方是行政主體（主要是行政機(jī)關(guān)），它具有國家強(qiáng)制力作保障的行政管理權(quán)力；合同的另一方，則是行政管理的相對人，需要服從行政主體的管理。在合同訂立時，行政主體為了推行行政政策和國家管理的目標(biāo)，就必須要保持在合同訂立中的主導(dǎo)地位和優(yōu)勢地位。合同中權(quán)利義務(wù)的配置也必然是向行政主體傾斜，民事契約中的平等原則，在行政合同中是不適用的。主體的不對等還體現(xiàn)在行政主體對合同的履行具有行政法上的監(jiān)督權(quán)力和變更、解除合同上的優(yōu)益權(quán)，如對《國有土地使用權(quán)出讓合同》的履行，作為合同一方的出讓人可以土地管理部門的身份對受讓人依照出讓合同開發(fā)利用土地的行為行使監(jiān)督管理權(quán)。

地位的不對等并不沒有排斥彼此間自由合意實現(xiàn)的可能性，行政合同畢竟不是單向性的行政行為，盡管它突破了民事契約當(dāng)事人地位平等原則，但它仍須以管理者與被管理者雙方共同協(xié)商一致為前提。行政合同不象具體行政行為那樣建立在單方權(quán)威和服從關(guān)系上，行政主體沒有強(qiáng)制相對人必須接受合同的權(quán)力，合同法律效力的產(chǎn)生是取決于雙方當(dāng)事人意思表達(dá)的一致，而非行政主體的單方意思表示。

摘要：近幾年，隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及城鎮(zhèn)化和工業(yè)化進(jìn)程的加快，出現(xiàn)了大量的失地農(nóng)民。文章首先分析了農(nóng)民失去土地后的生活狀況，然后給出了一些建議。

關(guān)鍵詞：失地；就業(yè)；養(yǎng)老；教育

隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及城市化的進(jìn)程在不斷的加快，需要征用大面積的土地來建造工廠和企業(yè)，原先生活在那里的農(nóng)民將會失去土地，他們不再是真正意義上的農(nóng)民，這種轉(zhuǎn)變是一剎那的，那么其生活狀況將會有怎樣的變化？

一、農(nóng)民失地之后的生活狀況

（一）農(nóng)民失去了生活來源

失地前，土地收入雖然收益不是很好，但是這部分收益較為穩(wěn)定，為農(nóng)民提供了最低的生活保障。失地后，農(nóng)民都得到一定數(shù)額的賠償款，但是卻沒有了穩(wěn)定的收益，對其生活帶來較大的沖擊，除原來少數(shù)以第二、三產(chǎn)業(yè)為主的農(nóng)民收入變化不明顯外，其他以種養(yǎng)業(yè)為主的農(nóng)民，因為勞動力就業(yè)轉(zhuǎn)移和家庭產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移沒有得到盡快解決，收入明顯下降。雖然得到一定的賠償款，但是由于賠償費用偏低，農(nóng)民的生活狀況仍然沒有改善。

2003年以來，中國因征用土地、拆遷房屋而出現(xiàn)了一系列被涉及者自殺、自焚、示威等事件。特別是于2003年8月發(fā)生的南京市被拆遷戶翁彪自焚身亡的悲劇，令人震驚。相關(guān)事件的矛盾焦點之一是征地拆遷者和被征地拆遷戶之間對補(bǔ)償費數(shù)額有極大爭議。究竟土地房屋的價格和拆遷賠償費怎樣計算才比較合理？中國的政府部門和企業(yè)在征地拆遷過程中的計價賠償方法有何不妥之處？西方國家在這方面通常又是怎么做的？本文從德國土地使用權(quán)和中國土地使用權(quán)的比較入手，比較分析兩國土地使用權(quán)的相似之處和不同之處，然后用實例來解釋中國和德國在計算拆遷賠償費方面的差別是什么。

一、德國的土地使用權(quán)

德國《民法大典》第94條規(guī)定，土地上的房屋建筑是土地的組成部分，房屋建筑從屬于土地，為土地所有權(quán)的擁有者所有。德國所有的土地（包括已建土地和非建土地，如農(nóng)田、林地、綠地等）都實行土地登記，即地籍登記。地籍登記簿中的土地所有者是唯一受法律承認(rèn)和保護(hù)的土地所有者。德國的土地所有權(quán)絕大部分歸私人（自然人、法人）所有，也有一部分歸公眾所有（如國家、州、市鎮(zhèn)所有）。德國的“土地使用權(quán)條例”第1款規(guī)定：土地使用權(quán)是可以買賣、可以繼承的、在土地的地上或地下?lián)碛薪ㄖ锏臋?quán)力。通過德國“公寓式住房所有權(quán)法”，土地使用權(quán)也可以運用到公寓式住房，成為公寓式住房土地使用權(quán)。土地所有者（Eigentuemer）和土地使用權(quán)者（Erbbaurechtshaber）到公證處簽訂土地使用權(quán)合同，然后在地方法院的地籍登記所登記。地籍登記所向土地使用權(quán)者發(fā)放地籍簿，并在土地所有者的地籍簿中權(quán)役和限制的第一項上注明已經(jīng)出讓了土地使用權(quán)。土地使用權(quán)的年限由合同來確定，居住用地一般為99年，工業(yè)用地一般為70年。通常，土地使用權(quán)者每年向土地所有者交付使用土地的土地使用金，合同規(guī)定的土地使用金的數(shù)額也登記入地籍簿中。土地使用期結(jié)束后，土地使用權(quán)回歸土地所有者，作為組成部分的建筑物也隨土地使用權(quán)回歸土地所有者所有，但土地所有者要向土地使用權(quán)者支付建筑物的賠償費。土地使用權(quán)可一次或多次延長。在大多合同中都約定，土地使用權(quán)者有優(yōu)先購買土地的權(quán)力。在德國，土地使用權(quán)擁有者也有自己的地籍簿，地籍簿中登記的土地使用權(quán)包括對建筑物或住房的所有權(quán)。

德國的土地使用權(quán)是有價值的?！暗聡恋貎r值評估條例”（WertV）和“土地價值評估大綱”（WertR）對土地使用權(quán)價值的評估有具體規(guī)定，內(nèi)容比較復(fù)雜。簡單地說，土地使用權(quán)的價值由兩部分組成，一是土地部分，一是建筑物部分。土地部分的價值來自于土地使用期限內(nèi)一般地租和具體土地使用金之間的差價。地租和具體土地使用金的差價越大，土地使用剩余年限越長，土地使用權(quán)中土地部分的價值就越高。在土地所有者未出讓土地使用權(quán)的情況下，土地和地上建筑物的價值完全土地所有者所有；在出讓土地使用權(quán)之后，土地價值就被分為兩個部分，一部分歸土地所有者，另一部分歸土地使用權(quán)擁有者。在德國，土地使用權(quán)擁有者的土地部分的價值接近土地價值總額50％的情況頗為普遍，原因是地租和具體土地使用金的差價大，土地使用年限長。這樣，土地使用權(quán)的全部價值即由部分土地價值和百分之百的建筑物價值組成。

二、中國的土地使用權(quán)

1982年中華人民共和國憲法第10條規(guī)定：城市的土地屬于國家所有。農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山也屬于集體所有。根據(jù)中華人民共和國憲法，土地所有權(quán)的形式只有國家土地所有權(quán)和集體土地所有權(quán)兩種，私人（自然人和法人）不能享有土地所有權(quán)，而其他生產(chǎn)資料則分屬國家、集體和私人所有。同時，“土地管理法”第7條規(guī)定：“國有土地可以依法確定給全民所有制單位或者集體所有制單位使用，國有土地和集體所有的土地可以依法確定給個人使用。使用土地的單位和個人，有保護(hù)、管理和合理使用土地的義務(wù)?！边@就產(chǎn)生了私人土地使用權(quán)，依照法律公民可以享有土地使用權(quán)。

分洪，按照《辭?！返慕忉屖?，“出現(xiàn)下游河槽難以宣泄的特大洪水時，將部分洪水臨時分引到其它河流、湖泊或者分洪區(qū)的措施。應(yīng)預(yù)先在河流上的適當(dāng)?shù)攸c建造分洪閘、分洪道等，在必要時打開分流，是為了確保重點城市和地區(qū)所不得不采取的緊急措施。分洪時對受災(zāi)地區(qū)的居民的安全和生產(chǎn)、生活必須事先作好慎重周密的籌劃安排?！薄?〕（P310）這一詞條根本沒有提及損害賠償。1997年8月29日通過的《中華人民共和國防洪法》（以下簡稱《防洪法》）第7條第3款規(guī)定，“各級人民政府應(yīng)當(dāng)對蓄滯洪區(qū)予以扶持，蓄滯洪后，應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定予以補(bǔ)償和救助。”分洪是蓄滯洪的一種典型形式，特指對建造有分洪閘等分洪設(shè)施的分洪區(qū)所實施的蓄滯洪?？梢姼鶕?jù)該法分洪區(qū)在分洪后可以得到補(bǔ)償。但就在該法通過正好一年后，即1998年8月發(fā)生了荊江分洪區(qū)在洪水高危之時，進(jìn)行了大規(guī)模的分洪轉(zhuǎn)移卻并未分洪的情況。雖然沒有分洪，但仍然造成了巨大的財產(chǎn)損失，甚至人員傷亡。這些財產(chǎn)和人身損害是否可以得到賠償呢？《防洪法》的起草者們忽略了這一點。《中華人民共和國蓄滯洪區(qū)運用補(bǔ)償辦法》（起草稿）第8條規(guī)定：“服從分洪轉(zhuǎn)移命令但未實施分洪造成損失的蓄滯洪區(qū)給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。”（文法有誤，但原文如此）一旦該辦法得以實施，那么這一規(guī)定可以視為是對《防洪法》第7條第3款的擴(kuò)張性解釋。即便如此，“兩法”都沒有涉及關(guān)于分洪或準(zhǔn)備分洪所引起的人身損害的問題。下文，我將以1998年荊江分洪轉(zhuǎn)移這一事件為基礎(chǔ)，展開分洪與賠償問題的討論。

一、分洪轉(zhuǎn)移的損失統(tǒng)計及事后救濟(jì)

（一）荊江分洪區(qū)建于1952年，位于湖北省公安縣境內(nèi)，面積921.34平方公里。區(qū)內(nèi)有10個鄉(xiāng)鎮(zhèn)、4個農(nóng)林漁場、132470戶、512808人，其中分洪時須轉(zhuǎn)移的有82840戶、335116人。1998年8月6日13時湖北省防汛抗旱指揮部下達(dá)關(guān)于做好荊江分洪區(qū)運用準(zhǔn)備的命令，從即日20時到次日12時，共有33萬人和1.8萬頭耕牛轉(zhuǎn)移到了安全地方。據(jù)統(tǒng)計轉(zhuǎn)移造成了20.03億元的經(jīng)濟(jì)損失（注：有專家分析，如果實際分洪，損失將在150至170億元之間。參見彭子強(qiáng)：“本屆政府沒有分洪”，載《中國作家》1999年第2期（紀(jì)實文學(xué)專輯）。）和多人傷亡，具體情況如下：

1.轉(zhuǎn)移期間，因無人生產(chǎn)，農(nóng)田干旱，發(fā)生病蟲災(zāi)害，糧棉油和多種經(jīng)營大幅度減產(chǎn)；加之轉(zhuǎn)移造成了牲畜、家禽、耕牛大量丟失或死亡，整個農(nóng)業(yè)損失達(dá)7.84億元。

2.轉(zhuǎn)移期間，有798家工業(yè)企業(yè)停工停產(chǎn)，經(jīng)濟(jì)損失5.57億元。

3.物資、商業(yè)、供銷、外貿(mào)、糧食、棉花、石油、煙草等流通企業(yè)因商品丟失、損壞、停業(yè)等，損失達(dá)2.69億元。