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摘要：2005年1月1日起施行的最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》將對(duì)建筑市場(chǎng)產(chǎn)生重大和深遠(yuǎn)的影響。建筑市場(chǎng)當(dāng)事人應(yīng)認(rèn)真研究，調(diào)整博弈對(duì)策，特別要注意該解釋明確了工人欠薪可以起訴、固定價(jià)無(wú)須鑒定、合同結(jié)算條款優(yōu)先、墊資合法等規(guī)定。

關(guān)鍵詞：施工合同;司法解釋;建筑市場(chǎng);影響

最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱“施工合同司法解釋”)已于2004年10月24日公布，自2005年1月1日起施行。該司法解釋將對(duì)我國(guó)建筑市場(chǎng)產(chǎn)生重大和深遠(yuǎn)的影響。本文就個(gè)人見解進(jìn)行初步解讀探討，期望以此拋磚引玉。

1工人欠薪可以起訴發(fā)包人

施工合同司法解釋第二十六條規(guī)定：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”。

“實(shí)際施工人”理應(yīng)包括從事實(shí)際施工的工人和分包公司、勞務(wù)公司等法人，“違法分包人”應(yīng)是指包工頭，因其沒有營(yíng)業(yè)執(zhí)照等合法許可證書，而“轉(zhuǎn)包人”應(yīng)是將全部或部分工程轉(zhuǎn)包出去的承包人和各級(jí)分包人。

工人起訴包工頭和轉(zhuǎn)包人時(shí)，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理，而且未限定起訴事由。為了主張權(quán)利(英語(yǔ)的主張權(quán)利claim就是建筑業(yè)的“索賠”)，工人可以起訴拖欠工程款的發(fā)包人，但沒有說明此時(shí)人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理，這可能是為了避免政府被起訴的緣故，而社會(huì)發(fā)包人不能豁免。另外，該條款未規(guī)定“違法分包人”可以起訴。

我國(guó)法律承認(rèn)代位權(quán)。如果甲欠乙1萬(wàn)元，乙欠丙1萬(wàn)元，而乙不積極向甲討債，丙就可以“代位”起訴甲。由于“違法分包人”受法律約束，由工人行使代位權(quán)起訴拖欠工程款的發(fā)包人是合理的法律安排。

2墊資施工合法化

施工合同司法解釋第六條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)墊資和墊資利息有約定，承包人請(qǐng)求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于中國(guó)人民銀行的同期同類貸款利率的部分除外。當(dāng)事人對(duì)墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當(dāng)事人對(duì)墊資利息沒有約定，承包人請(qǐng)求支付利息的，不予支持”。

該條款明確支持承包人請(qǐng)求按照約定返還墊資及其利息，這表明墊資合法。多年來(lái)，我國(guó)有關(guān)行政規(guī)定一直禁止墊資施工，但《民法通則》、《合同法》、《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》等涉及建筑市場(chǎng)的法律都沒有禁止墊資的規(guī)定，所以，墊資施工并不違法。

墊資合法化可能對(duì)建筑市場(chǎng)產(chǎn)生的影響是：

(1)招標(biāo)人將墊資作為商務(wù)評(píng)標(biāo)內(nèi)容之一，甚至加大其評(píng)分權(quán)重，以至投標(biāo)報(bào)價(jià)競(jìng)爭(zhēng)變成了墊資能力競(jìng)爭(zhēng)。

(2)招標(biāo)書沒有要求，但投標(biāo)人在投標(biāo)書中承諾自愿墊資到工程竣工，以此優(yōu)惠條件爭(zhēng)取中標(biāo)。

(3)墊資施工使業(yè)主支付擔(dān)保顯得不必要，承包人也沒有理由既要墊資施工，又要提交履約債務(wù)擔(dān)保。

(4)層層墊資，例如，發(fā)包人要求承包人墊資30%，承包人要求分包人墊資50%，分包人要求工人墊資70%.。

建筑市場(chǎng)出現(xiàn)大量墊資活動(dòng)，可能會(huì)導(dǎo)致三角債情況進(jìn)一步惡化，因此，為規(guī)范墊資施工活動(dòng)，可能有必要規(guī)定：發(fā)包人應(yīng)提交墊資金額的保證擔(dān)保;承包人也應(yīng)提交墊資金額的付款擔(dān)保，以保證支付工資、材料款等。

3固定價(jià)無(wú)須鑒定

施工合同司法解釋第二十二條規(guī)定：“當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，一方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，不予支持”。該條款可能對(duì)建筑市場(chǎng)產(chǎn)生的影響是：

(1)由于法律不支持對(duì)固定價(jià)進(jìn)行鑒定，從而無(wú)法推翻合同約定的固定價(jià)，因此，造價(jià)管理文件和審計(jì)報(bào)告都無(wú)法影響合同固定價(jià)的結(jié)算，除非得益一方同意妥協(xié)。

(2)采用固定總價(jià)合同時(shí)，當(dāng)事人應(yīng)注意約定工程項(xiàng)目增減等調(diào)價(jià)條款，否則，如果施工中取消了許多項(xiàng)目，承包人有權(quán)獲得全部固定總價(jià);反之，如果增加了許多項(xiàng)目，承包人也不能獲得固定總價(jià)以外的支付。

(3)工程量清單計(jì)價(jià)采用固定單價(jià)合同，當(dāng)事人應(yīng)在合同中約定可調(diào)價(jià)項(xiàng)目和材料價(jià)差的計(jì)算方法。例如工程量清單中的大理石項(xiàng)目，如果合同不約定大理石材料可以調(diào)價(jià)，雙方只能按固定價(jià)結(jié)算，即使大理石的采購(gòu)單價(jià)比合同高一倍或者低一倍。

4合同結(jié)算條款優(yōu)先

施工合同司法解釋第十六條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)或者計(jì)價(jià)方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價(jià)款”。該條款可能對(duì)建筑市場(chǎng)產(chǎn)生的影響是：

(1)工程價(jià)款取決于施工合同雙方當(dāng)事人的合意，而不是造價(jià)管理文件，雙方應(yīng)詳細(xì)約定結(jié)算條款，采用固定總價(jià)合同或固定單價(jià)合同時(shí)也應(yīng)注意約定調(diào)價(jià)條款。

(2)簽定施工合同后，只能按合同條款結(jié)算。當(dāng)施工合同的結(jié)算條款與造價(jià)管理文件矛盾時(shí)，法律上應(yīng)按施工合同的結(jié)算條款進(jìn)行結(jié)算。

(3)由于審計(jì)部門只能按照施工合同約定的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)或計(jì)價(jià)方法進(jìn)行結(jié)算審計(jì)，因此，政府工程應(yīng)強(qiáng)化事前的合同管理，而不是強(qiáng)化事后的結(jié)算審計(jì)。

5無(wú)書面簽證亦可結(jié)算

施工合同司法解釋第十九條規(guī)定:“當(dāng)事人對(duì)工程量有爭(zhēng)議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實(shí)際發(fā)生的工程量”。該條款可能對(duì)建筑市場(chǎng)的影響是：

(1)我國(guó)法律承認(rèn)口頭合同，但規(guī)定建設(shè)工程合同采用書面形式，因此調(diào)整施工合同的內(nèi)容應(yīng)采用書面形式。但上述條款明確：只要能夠證明發(fā)包人同意施工，工程量就不一定需要書面簽證，并且，既沒有要求以書面形式證明發(fā)包人同意施工，也沒有要求以書面證據(jù)確認(rèn)實(shí)際發(fā)生的工程量。發(fā)包人應(yīng)慎防無(wú)意中一句話就增加了工程量，對(duì)有爭(zhēng)議的簽證應(yīng)簽署本方意見而不應(yīng)拒絕簽字。

(2)對(duì)于合同以外的工作，如果沒有圖紙等證據(jù)，承包人應(yīng)事先向監(jiān)理工程師取得書面指示，作為同意施工的證據(jù);但搶險(xiǎn)等緊急情況除外，因?yàn)?，如果承包人不采取?yīng)急措施，無(wú)權(quán)對(duì)損失擴(kuò)大的部分提出索賠。

6擅自使用視為驗(yàn)收合格

施工合同司法解釋第十三條規(guī)定：“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持;但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對(duì)地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任”。該條款可能對(duì)建筑市場(chǎng)產(chǎn)生的影響是：

(1)發(fā)包人擅自使用未經(jīng)竣工驗(yàn)收的工程部分，視為驗(yàn)收合格，承包人豁免質(zhì)量缺陷的處罰。但驗(yàn)收合格不等于免除保修責(zé)任，除非發(fā)包人擅自使用造成損壞。

(2)在建設(shè)工程合理使用壽命內(nèi)，承包人對(duì)地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任，這意味著：承包人要“終身”承擔(dān)該部分工程的質(zhì)量責(zé)任。

(3)施工合同司法解釋第二十七條規(guī)定：“因保修人未及時(shí)履行保修義務(wù)，導(dǎo)致建筑物毀損或者造成人身、財(cái)產(chǎn)損害的，保修人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。保修人與建筑物所有人或者發(fā)包人對(duì)建筑物毀損均有過錯(cuò)的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”。因此，保修人應(yīng)及時(shí)維修涉及人身、財(cái)產(chǎn)安全的質(zhì)量缺陷，但業(yè)主使用造成的損壞應(yīng)自負(fù)維修費(fèi)。超級(jí)秘書網(wǎng)

7其它要點(diǎn)

施工合同司法解釋還有以下需要注意的要點(diǎn)：

(1)無(wú)論合同有否約定，拖欠工程款都要支付利息;

(2)發(fā)包人拖欠工程款，承包人催告后可解除合同;

(3)承包人拖延工期，發(fā)包人催告后可以解除合同;

(4)發(fā)包人收到結(jié)算后約定期限內(nèi)不答復(fù)視為認(rèn)可;

(5)發(fā)包人對(duì)工程質(zhì)量缺陷有過錯(cuò)的也應(yīng)承擔(dān)責(zé)任;

(6)合同無(wú)效而工程驗(yàn)收合格，發(fā)包人須付工程款;

(7)工程返修后驗(yàn)收仍不合格，發(fā)包人可以不付款;

(8)簽定的“黑白合同”，以備案的中標(biāo)合同為準(zhǔn)，因此墊資條款應(yīng)列入備案合同，否則可能不受法律保護(hù);

(9)施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地，既是說：只能在工程所在地打官司，這也是國(guó)際慣例。

8總結(jié)

最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》即將施行。建議建筑市場(chǎng)當(dāng)事人認(rèn)真學(xué)習(xí)研究，調(diào)整自己的博弈對(duì)策;編制招標(biāo)書、標(biāo)底和起草合同時(shí)，應(yīng)注意該司法解釋對(duì)工程結(jié)算的影響;對(duì)履行中的施工合同，也應(yīng)對(duì)照該司法解釋，仔細(xì)清查合同條款中的缺陷，及早采取補(bǔ)救措施和風(fēng)險(xiǎn)防范措施。