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編者按：本論文主要從中國外資并購中壟斷傾向的主要特征分析；完善中國外資并購中反壟斷法制管理的思考等進行講述，包括了跨國公司對華投資方式一般以舉辦合資企業(yè)為主、外商要求取得目標企業(yè)的控股權(quán)的傾向也更加強烈、品牌是市場競爭的利器，一個國家著名品牌的多少是其科技和經(jīng)濟發(fā)展水平的重要標志等，具體資料請見：

在經(jīng)濟全球化的背景下，跨國并購已經(jīng)成為國際直接投資的一種主要形式。隨著我國對外開放程度不斷提高，跨國并購浪潮對我國經(jīng)濟發(fā)展的影響也呈現(xiàn)越來越大的趨勢?？鐕静①彶粌H帶來了我國企業(yè)所需要的資金、技術和管理經(jīng)驗，而且對我國生產(chǎn)要素優(yōu)化重組和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的戰(zhàn)略性調(diào)整起到了一定的促進作用。但是，外資并購是一把“雙刃劍”，它對東道國的經(jīng)濟發(fā)展也可能帶來一些負面效應，其中最大的負面效應就是壟斷。這種壟斷可能表現(xiàn)為外資控制東道國市場，進而破壞其良好的競爭秩序；也可能表現(xiàn)為制約東道國幼稚產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，影響其民族工業(yè)的獨立性；還可能表現(xiàn)為控制東道國的經(jīng)濟命脈，從而威脅其國家的經(jīng)濟安全.因此，世界上許多國家在跨國并購投資監(jiān)管過程中，紛紛構(gòu)建起以反壟斷法為核心的法制管理體系。如美國的《反托拉斯法》、日本的《禁止壟斷法》、德國的《反對限制競爭法》等，都是以反壟斷作為首要目標的“經(jīng)濟憲法”。近年來，隨著外資并購我國企業(yè)的浪潮興起，在某些行業(yè)和市場領域也已出現(xiàn)了被外資壟斷的傾向。加上在傳統(tǒng)體制下形成的行政壟斷，對我國市場競爭和經(jīng)濟發(fā)展都產(chǎn)生了不良影響。但是迄今為止，我國尚未正式出臺專門的《反壟斷法》，有關這方面的法律體系也很不健全，所以無法從根本上制止日益嚴重的壟斷行為。為了有效利用跨國并購方式吸引更多的外資，同時盡量避免或消除其可能帶來的負面效應，我們必須借鑒發(fā)達國家規(guī)制外資并購的實踐經(jīng)驗，緊密結(jié)合我國現(xiàn)實國情和特點，盡快填補反壟斷法的立法空白，在此基礎上確立跨國并購法制管理體系的基本框架，以便規(guī)范跨國并購主體的投資行為，使利用外資更好地為我國經(jīng)濟發(fā)展服務。

一、中國外資并購中壟斷傾向的主要特征分析

在國際直接投資中，外國投資者進入東道國投資一般采用新建企業(yè)和并購東道國現(xiàn)有企業(yè)兩種方式。在20世紀70年代以前，國際直接投資的主要進入方式為新建企業(yè)。進入80年代后，特別是90年代以來，隨著跨國公司對外投資戰(zhàn)略的調(diào)整，跨國并購已成為國際直接投資的主導形式。我國對外開放初期，外商在華直接投資基本上都采用新建企業(yè)方式，外資來源主要是周邊國家或地區(qū)。由于當時大部分跨國公司不很熟悉我國的投資環(huán)境，因而往往采用中外合資、合作企業(yè)的形式，以求在建立企業(yè)和經(jīng)營管理過程中依靠中方力量打開局面。隨著我國對外開放領域的逐步擴大和外商對華投資環(huán)境熟悉程度的加深，國際投資者越來越多地采用并購方式進入我國市場，外商獨資企業(yè)發(fā)展十分迅速，外資對股權(quán)的要求也與日俱增。特別是一些大型跨國公司憑借其雄厚的資金實力和技術優(yōu)勢，在我國某些行業(yè)和市場領域形成控股態(tài)勢，使我國民族工業(yè)特別是幼稚工業(yè)面臨前所未有的強大沖擊。從近年情況分析，我國外資并購中出現(xiàn)的壟斷傾向主要有以下幾個特征：

1.外資加大控股并購的力度，謀求企業(yè)控制權(quán)的意圖日益顯露

1998年以前，跨國公司對華投資方式一般以舉辦合資企業(yè)為主，通過較低控制程度的股權(quán)安排來降低政策不確定和市場不確定等方面的投資風險。近年來，由于多種因素的影響，跨國公司更多趨向以獨資方式開拓中國市場，合資企業(yè)中的外方居控股地位的比例也在迅速增加。即使在投資初期由中方控股的企業(yè)，在以后增資擴股時，由于中方缺乏增資所需的后續(xù)資金，造成我國企業(yè)股份比例不斷降低，甚至喪失控股權(quán)。據(jù)有關資料顯示，在中外合資企業(yè)股權(quán)變動中，一般從最早的中外方比例75：25變成60：40或50：50，現(xiàn)在基本變成20：80或10：90，由外方絕對控股或變成外商獨資。

在跨國并購投資中，外商要求取得目標企業(yè)的控股權(quán)的傾向也更加強烈。據(jù)不完全統(tǒng)計，在2000—2002年跨國公司對中國企業(yè)的主要并購活動中，有半數(shù)以上的跨國公司獲得絕對和相對的控股權(quán)。如法國達能對樂百氏和娃哈哈所持股份分別增至92%和51%，并持有上海梅林正廣和飲用水有限公司50%的股份；世界最大的輪胎生產(chǎn)企業(yè)——法國米其林公司在與我國輪胎行業(yè)的龍頭企業(yè)上海輪胎橡膠集團的合作中控股70%；法國阿爾卡特公司通過協(xié)議收購中方及其他外方股份，持有上海貝爾的股份為50%+1股；荷蘭飛利浦在蘇飛公司中所占的股份由51%增至80%等。這種情況與2000年前的并購相比，外資控股比例明顯提高，股東排名更加靠前。這種控股并購是跨國公司全面衡量在華投資風險、資源投入、技術保密、企業(yè)控制和投資效率等因素后所作出的一種戰(zhàn)略選擇，也在一定程度上為其壟斷中國市場奠定了微觀基礎。

2.外資采用系統(tǒng)化、大規(guī)模的并購方式，企圖獲得更多的行業(yè)控制權(quán)

所謂系統(tǒng)化并購是指跨國公司不僅向一個個單獨的企業(yè)進行投資，而且還對一個產(chǎn)業(yè)的上、中、下游各個階段的產(chǎn)品或相關聯(lián)的企業(yè)進行橫向的投資，或者是對生產(chǎn)、流通、銷售和售后服務等各個環(huán)節(jié)進行縱向或系統(tǒng)的投資。為了實施這種系統(tǒng)化的并購投資活動，許多跨國公司不惜動用巨額資金，數(shù)以千萬乃至上億美元的并購案例屢見不鮮。據(jù)不完全統(tǒng)計，在2000-2002年跨國公司對中國企業(yè)并購活動中，半數(shù)以上并購案例涉及金額都超過1億美元。如法國米其林公司反向收購我國上市公司輪胎橡膠涉及金額高達3.2億美元；荷蘭皇家殼牌集團出資4.3億美元購買中石化股票；法國通用水務并購上海浦東自來水公司涉及金額2.5億美元等。

通過系統(tǒng)化、大規(guī)模的并購投資，跨國公司在很大程度上控制了我國某些行業(yè)，甚至形成壟斷的趨勢。如按銷售收入計算，目前外資在電子及通信設備制造、皮毛制造、服裝生產(chǎn)、文體用品制造4個行業(yè)中所占比重均已超過50%；按利潤指標計算，在紡織業(yè)、煤氣生產(chǎn)供應業(yè)、機械制造業(yè)、儀器制造業(yè)、電子通訊設備和交通運輸設備制造等行業(yè)中外資均占50%以上；按市場份額計算，外資生產(chǎn)的攝像機和傳真機的市場占有率分別高達99%和98%，移動電話為80%，大中小型計算機為75%，轎車和電子元件均為70%，機床為63%，微型計算機為60%。由于外資對我國某些行業(yè)及其主要產(chǎn)品的控制，導致國內(nèi)市場競爭加劇，對我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的戰(zhàn)略性調(diào)整也帶來了不可忽視的影響。

3.外資并購著眼于品牌控制，導致中方企業(yè)無形資產(chǎn)的流失

品牌是市場競爭的利器，一個國家著名品牌的多少是其科技和經(jīng)濟發(fā)展水平的重要標志。一些跨國公司在并購我國目標企業(yè)時，往往把品牌控制作為一個重要的競爭策略。外方憑借其在資本和技術等方面的優(yōu)勢，要求并購后的企業(yè)使用外來品牌或新創(chuàng)品牌，而閑置國內(nèi)企業(yè)已有一定市場信譽的名牌商標。有些外方還通過減少中方品牌宣傳費、減少或終止技術開發(fā)投入、降低產(chǎn)量等手段，使國有品牌逐漸衰落直至消失。在國內(nèi)洗滌用品、化妝品、攝像器材、移動通訊、飲料、啤酒等行業(yè)，外方控制品牌的問題尤為突出。如目前國內(nèi)洗衣粉市場上的“碧浪”和“汰漬”品牌，是外資控股并購國內(nèi)“白貓”、“高富力”生產(chǎn)廠家后推出的新品牌。在洗發(fā)產(chǎn)品市場十分叫響的“海飛絲”、“飄柔”品牌，則是外資控股并購廣州的“潔花”牌洗發(fā)香波生產(chǎn)廠家后推出的，原“潔花”品牌幾乎已經(jīng)銷聲匿跡了。此外，日本“富士”、美國“柯達”和德國“愛克發(fā)”彩色膠卷共占有80%以上的國內(nèi)市場份額；“摩托羅拉”“諾基亞”、“愛立信”等外企品牌則占有3／4以上的移動通訊市場；“可口可樂”和“百事可樂”及其系列產(chǎn)品也已占據(jù)了國內(nèi)大部分飲料市場。

由于國內(nèi)許多企業(yè)的品牌意識淡薄，外方在并購企業(yè)中刻意樹立外來品牌和新創(chuàng)品牌的商業(yè)信譽，使國內(nèi)名牌商標逐漸淡出市場或被擠垮，價值連城的無形資產(chǎn)不斷付之東流。隨著國外著名品牌的大量進入，外資不僅在很大程度上壟斷了我國市場，而且還給我國發(fā)展自己的名牌產(chǎn)品及其參與國際市場競爭增加了很大的難度。

4.跨國并購投資主體發(fā)生變化，具有壟斷優(yōu)勢的著名跨國公司明顯增加

近年來，隨著我國經(jīng)濟的持續(xù)快速發(fā)展和對外開放程度進一步提高，吸引了越來越多的大型跨國公司來華投資。據(jù)統(tǒng)計，在目前世界500強中，已有400多家到我國投資。這些跨國公司憑借自身在技術、資金、規(guī)模、管理等方面的優(yōu)勢，在很大程度上掌握著跨國并購投資的主動權(quán)，并在我國某些生產(chǎn)領域和產(chǎn)品市場中力圖形成壟斷的態(tài)勢。相比之下，我國企業(yè)的整體水平依然存在很大差距，在外資并購活動中處于明顯的弱勢地位。這些差距主要表現(xiàn)在：一是技術水平的差距。如在大規(guī)模集成電路、精密機床、數(shù)控機床、飛機和汽車制造以及冶金、化工、采油、采煤、發(fā)電等大型成套設備制造方面，我國與發(fā)達國家在技術水平上幾乎都存在一二十年的差距。二是企業(yè)經(jīng)營規(guī)模上的差距。以汽車行業(yè)為例，國外大中型汽車生產(chǎn)企業(yè)年產(chǎn)量均超過100萬輛，美國通用和日本豐田汽車公司更是多達400萬輛；而我國汽車整車廠有近百家，2001年總產(chǎn)量僅為233萬輛。三是研發(fā)投入上的差距。以制藥行業(yè)為例，全球制藥企業(yè)每年在新藥研發(fā)上的投入占銷售收入的10%—15%，如輝瑞(Pfizer)、默克(Merck)、羅氏(Rocke)等國外大公司每年花費20億美元用于新藥研發(fā)；而位居我國醫(yī)藥行業(yè)前列的制藥廠，一年的新藥開發(fā)費用只有幾千萬美元，研發(fā)投入僅占銷售收入的1%左右。此外，我國企業(yè)在經(jīng)營管理、產(chǎn)品質(zhì)量、市場營銷、售后服務等方面也存在較大差距。在外資并購我國企業(yè)時，這種不對稱競爭極有可能演變?yōu)閲馄髽I(yè)在我國市場占據(jù)壟斷地位。據(jù)有關部門調(diào)查，不少跨國公司的高層主管人員都認為，在進行行業(yè)分析或者外部基準化時，根本不必擔心來自中國國內(nèi)企業(yè)的競爭壓力，而要重點分析行業(yè)內(nèi)具有強大競爭能力的外資企業(yè)。由于總體實力對比懸殊，在近年許多外資并購事件中，中方都是處于被動地位，跨國公司很輕易地將合資企業(yè)納人其經(jīng)營系統(tǒng)，并通過收購剩余股權(quán)，從合資走向獨資。

5.外商并購投資領域拓寬，更加注重在高新技術和高附加值產(chǎn)業(yè)控股并購

在20世紀90年代中后期，外商在我國的投資并購主要集中在日用消費品、輕工業(yè)品、服務業(yè)等低技術和低附加值產(chǎn)業(yè)，而高新技術和高附加值產(chǎn)業(yè)發(fā)生的外資并購所占比重較小。但近年來，伴隨著新一輪全球生產(chǎn)要素優(yōu)化重組和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整升級，外商投資的重點逐步轉(zhuǎn)向高新技術和高附加值產(chǎn)業(yè)。特別是在電腦、集成電路、家用電器、移動通訊、精細化工、生物制藥等科技含量和技術附加值較高的行業(yè)領域，外資控股并購我國企業(yè)的事件急劇增加。例如，2001年4月，全球領先的通訊集成電路供應商IDT公司以8500萬美元并購我國電信集成電路供應商——新濤科技(上海)有限公司。新濤科技是上海華虹微電子集團和華登國際投資集團共同投資設立的一家高科技公司，其被并購后成為IDT公司的一家分公司。此次并購是通過現(xiàn)金購買股票的方式進行的，它將有助于IDT公司進一步發(fā)展全球網(wǎng)絡統(tǒng)一的數(shù)據(jù)解決方案。此外，阿爾卡特控股上海貝爾、格林柯爾收購科龍、美泰克控股榮事達等，都是外資控股并購我國高新技術和高附加值產(chǎn)業(yè)的典型案例。

近年來，外商在華投資還出現(xiàn)了一個值得注意的新動向，許多跨國公司將研究與開發(fā)機構(gòu)轉(zhuǎn)移到我國。據(jù)統(tǒng)計，目前跨國公司在華已設立了100多個研發(fā)機構(gòu)，而且投資興趣呈現(xiàn)持續(xù)高漲的勢頭。如摩托羅拉公司在我國投資2億美元建立電子產(chǎn)品的研發(fā)中心，擁有600多名研究人員；微軟公司對其設在北京的研究院投資8000萬美元，并另投資5000萬美元在上海建立微軟亞洲技術中心；聯(lián)合利華投資1.6億元在上海設立中國研究發(fā)展中心，該中心一年的項目預算就達6000萬元?？鐕驹谌A設立研發(fā)機構(gòu)的主要方式是獨資，而合資的研發(fā)機構(gòu)僅占兩成左右。這些機構(gòu)通過巨額的研發(fā)投入源源不斷地開發(fā)出新技術和新產(chǎn)品，以便最大限度地占領中國市場，牟取巨額利潤，控制中國經(jīng)濟技術發(fā)展的制高點。與此同時，這些研發(fā)機構(gòu)在跨國并購中起著核心作用，大大增強了跨國公司控股并購我國企業(yè)的核心競爭力，其對我國尚處于萌芽、蓄勢或起步階段的某些高技術產(chǎn)業(yè)和新興產(chǎn)業(yè)形成不同程度的威脅，并且容易形成對這些產(chǎn)業(yè)部門的壟斷。

我國作為發(fā)展中大國，既要鼓勵跨國公司來華并購企業(yè)，充分發(fā)揮跨國并購在調(diào)整企業(yè)組織結(jié)構(gòu)、彌補資金缺口等方面的積極作用；又要采取有效措施克服跨國并購所帶來的一些負面效應，特別是對跨國公司濫用其壟斷地位及其可能形成的壟斷勢力加以規(guī)制。根據(jù)世界貿(mào)易組織的有關規(guī)則要求，我國對外開放的程度還會進一步提高，更多的領域?qū)ν鈬顿Y者開放，外資進入我國市場的門檻也會有所降低。在這種情況下，跨國公司對我國經(jīng)濟的影響必然越來越大，外資并購我國企業(yè)在未來五至十年有可能進入高潮。如果外資并購超過了一定的限度，勢必會對我國某些領域和產(chǎn)品市場形成壟斷，從而扭曲市場結(jié)構(gòu)，降低市場效率，破壞公平競爭的秩序。從長遠看，這種壟斷有可能沖擊我國的民族工業(yè)體系，妨礙我國經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展，對我國的產(chǎn)業(yè)安全和經(jīng)濟安全產(chǎn)生不利影響。因此，我們必須借鑒國際經(jīng)驗，依據(jù)本國現(xiàn)實國情，盡快研究制定一套既有利于吸引外資、又能規(guī)制外資企業(yè)的并購行為、抵御外國壟斷勢力、維護市場競爭秩序的反壟斷法律制度，以便把外資并購對我國產(chǎn)業(yè)獨立性和國家經(jīng)濟安全可能帶來的負面效應降至最低限度。

二、完善中國外資并購中反壟斷法制管理的思考

改革開放以來，我國不斷加強法制管理，已經(jīng)初步建立起社會主義市場經(jīng)濟法律體系的框架。在利用外資方面，我國有關投資法規(guī)也逐步健全和完善，為有效利用外資、促進本國經(jīng)濟發(fā)展發(fā)揮了重要作用。但由于多種原因，我國現(xiàn)有的外資法主要是規(guī)范外商在華投資新設企業(yè)的，而針對外資并購的法規(guī)很少，特別是缺乏規(guī)范外資并購中壟斷行為的法規(guī)。迄今為止，我國尚未正式出臺《反壟斷法》，一些反壟斷條文散見于各種不同層次、級別的行政條例、通知和暫行規(guī)定之中，既沒有形成一個明確和完整的反壟斷法律規(guī)范體系，也缺乏法律應有的權(quán)威性和實際操作的可控性。隨著我國利用外資方式日益多樣化，外資并購境內(nèi)企業(yè)已成為許多跨國公司在華直接投資的新興方式，外資對我國某些市場的控制已達到了較為嚴重的程度，在某些行業(yè)和領域甚至形成了壟斷的傾向或趨勢.針對目前外資并購中壟斷行為對我國經(jīng)濟發(fā)展所造成的負面效應，我們必須盡快填補反壟斷法的立法空白，同時修改或完善外資法、公司法、證券法等相關法規(guī)，以便依法對外資壟斷進行有效管制。這樣做，不僅有利于將跨國并購納入我國市場經(jīng)濟發(fā)展的正常軌道，達到有效吸引外資和維護國內(nèi)市場競爭秩序的雙重目的；而且有利于正確引導跨國公司的投資決策，降低跨國公司對我國目標企業(yè)實施并購的政治風險和法律風險。從我國現(xiàn)實情況看，主要應從以下幾方面完善外資并購中的反壟斷法制管理：

1.正確選擇外資并購中反壟斷立法的模式

縱觀世界各國的反壟斷法，主要有結(jié)構(gòu)主義壟斷控制模式與行為主義壟斷控制模式兩種。結(jié)構(gòu)主義反壟斷法主要針對的是市場結(jié)構(gòu)，重點是對行業(yè)集中狀態(tài)進行規(guī)制，擁有市場支配地位本身即是反壟斷法所禁止的。而行為主義反壟斷法主要針對的是市場行為，重點是對企業(yè)濫用市場支配地位的行為進行規(guī)制，對于市場支配地位本身，反壟斷法并不禁止。結(jié)構(gòu)主義壟斷控制模式以日本為代表，該國《禁止壟斷法》將壟斷狀態(tài)作為主要規(guī)制對象，并從企業(yè)規(guī)模、市場份額、行業(yè)集中度、市場危害等方面判斷壟斷狀態(tài)所產(chǎn)生的影響。歐洲各國的反壟斷法普遍采用行為主義壟斷控制模式，如德國、英國、法國和歐共體制定的反壟斷法都是將重點放在規(guī)制濫用市場支配地位的行為上，這些國家并不認為單純的市場優(yōu)勢地位或壟斷狀態(tài)是違法。

借鑒國外立法經(jīng)驗，考慮到我國經(jīng)濟發(fā)展的實際情況，在外資并購控制上宜采用行為主義和結(jié)構(gòu)主義有機結(jié)合的模式，并以行為主義壟斷控制為主。這是因為，壟斷行為與壟斷狀態(tài)往往互為因果，某些企業(yè)為了達到壟斷狀態(tài)會采用各種不正當競爭行為或壟斷行為，而那些已處于壟斷地位的企業(yè)也會利用市場優(yōu)勢采用限制競爭的行為來維系其壟斷地位。壟斷狀態(tài)是壟斷行為的直接指向，壟斷行為則是實現(xiàn)壟斷狀態(tài)的手段和處于壟斷狀態(tài)的表現(xiàn)。在通常情況下，處于壟斷地位的企業(yè)在采取限制市場競爭的行為時，其負面影響和危害程度要遠遠大于非壟斷企業(yè)。因此，對那些有可能形成壟斷和取得市場支配地位而暫未實施限制競爭行為的企業(yè)并購活動，在立法上予以密切監(jiān)控，并規(guī)定可以采取的某些措施加以規(guī)范，事實上能起到“安全港”的作用。但是，我國反壟斷法不宜單純反對結(jié)構(gòu)性的壟斷狀態(tài)，而更要重視反對各種限制競爭的行為。如果企業(yè)刻意通過并購形成壟斷地位，或濫用其壟斷地位和市場支配地位，排斥或限制各種有效競爭，不僅會阻礙生產(chǎn)力的發(fā)展，而且會損害社會公共利益和消費者的權(quán)益，對這樣的并購行為進行規(guī)制無疑是反壟斷法的首要任務。

2.合理確立外資并購中壟斷狀態(tài)的認定標準

為了對外資并購中可能形成的壟斷進行有效規(guī)制，必須合理確立壟斷狀態(tài)的認定標準，而這種標準是否合理則在很大程度上取決于對相關市場的科學界定。在企業(yè)年銷售額既定的情況下，如果將該企業(yè)放到一個較小的市場上，它就占有較大的市場份額，甚至可能處于壟斷狀態(tài)；而將該企業(yè)放到一個較大的市場上，它就僅占有較小的市場份額，根本不構(gòu)成壟斷狀態(tài)。因此，正確界定相關市場是衡量壟斷狀態(tài)并進而有效控制企業(yè)并購的重要前提。借鑒國外實踐經(jīng)驗，我們可根據(jù)以下三個步驟界定相關市場：首先確定相關產(chǎn)品，即根據(jù)并購企業(yè)產(chǎn)品的特征、用途和價格等因素，將相關產(chǎn)品與其他產(chǎn)品區(qū)別開來；其次根據(jù)消費者的使用目的、購買動機和產(chǎn)品價格等條件，將所有可相互替代并最終能滿足消費者需求的產(chǎn)品擴大到這個產(chǎn)品市場范圍內(nèi)；最后根據(jù)廠商進行銷售活動或在經(jīng)濟上能夠進行銷售活動的區(qū)域范圍，界定它們的地域市場。

在科學界定相關市場的基礎上，我們就可以根據(jù)參與并購的企業(yè)在相關市場上所占市場份額等因素，來判斷外資并購是否會導致壟斷狀態(tài)的形成。國際上一般將取得35%市場份額的企業(yè)視為占市場支配地位的企業(yè)，但從我國幅員遼闊和小企業(yè)眾多的特點出發(fā)，在全國范圍內(nèi)占到20%市場份額的企業(yè)也許就是相當大的企業(yè)，能夠?qū)κ袌龈偁幃a(chǎn)生顯著的影響。例如，我國商務部2003年3月7日公布的妙L國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》中指出，外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)有下列情形之一的，應向國家商務部和工商行政管理總局報送并購方案：(1)境外并購一方當事人在我國境內(nèi)擁有資產(chǎn)30億元人民幣以上；(2)境外并購一方當事人當年在中國市場上的營業(yè)額15億元人民幣以上；(3)境外并購一方當事人及其關聯(lián)企業(yè)在中國市場占有率已經(jīng)達到20%：(4)由于境外并購，境外并購一方當事人及其關聯(lián)企業(yè)在中國的市場占有率達到25%；(5)由于境外并購，境外并購一方當事人直接或間接參股境內(nèi)相關行業(yè)的外商投資企業(yè)將超過15家。在這些情況下，外資并購都可能造成我國境內(nèi)市場過度集中，妨礙境內(nèi)正當競爭，損害境內(nèi)消費者的利益，必須進行嚴格審查。值得注意的是，上述條款僅是“暫行規(guī)定”，尚未提升到反壟斷法制管理的高度，缺乏《反壟斷法》所具有的權(quán)威性，仍需抓緊研究制定更具操作性的法律規(guī)范。此外，上述“暫行規(guī)定”出臺時間不長，其是否能對外資并購中的壟斷行為進行有效規(guī)制，還需在實踐中加以檢驗。

3.完善外資并購反壟斷的申報與審查制度

為了對外資并購實施反壟斷監(jiān)控，必須建立完善的外資并購申報制度。從各國反壟斷立法和執(zhí)法實踐看，企業(yè)并購的申報主要有兩種制度：事前申報和事后申報。如美國反壟斷法規(guī)定達到一定規(guī)模的企業(yè)在并購實施前應向有關機構(gòu)進行申報；而德國反對限制競爭法規(guī)定除了大企業(yè)并購實行事前申報的制度外，其他企業(yè)并購原則上實行事后登記的制度。與事前申報相比，事后申報或登記制度存在較大的缺陷。對于反壟斷執(zhí)法機構(gòu)而言，禁止一個實施了的企業(yè)并購，顯然要比禁止一個正在準備實施的企業(yè)并購更加困難，因為前者在企業(yè)的組織、人事、會計、稅務等方面會遇到許多難題。更為重要的是，對于并購后的企業(yè)而言，如果依據(jù)反壟斷法的規(guī)定必須進行肢解，無疑會給企業(yè)造成巨大的經(jīng)濟損失，甚至會影響社會的穩(wěn)定。因此，我國對外資并購應該實行事前申報的制度，這樣既有利于擬并購企業(yè)及時了解反壟斷機構(gòu)的態(tài)度，也有利于反壟斷機構(gòu)及時掌握企業(yè)規(guī)模變動和市場集中情況，使反壟斷法律制度得以順利實施。在實行事前申報制度的同時，對一些規(guī)模較小和年銷售額較少的企業(yè)進行的并購活動，可以考慮采取較為靈活的方式，允許其在并購后進行申報或登記，這樣便于其贏得重要的市場機會，及時適應市場需求，盡快擴大企業(yè)生產(chǎn)規(guī)模，同時還可以減少反壟斷機構(gòu)的監(jiān)管成本，對市場競爭也不會產(chǎn)生負面影響。

根據(jù)國外實踐經(jīng)驗和我國現(xiàn)實情況，參與外資并購的企業(yè)向反壟斷機構(gòu)申報的內(nèi)容應主要包括：一是有關并購企業(yè)各方的情況，如生產(chǎn)或經(jīng)營的產(chǎn)品、資產(chǎn)和負債數(shù)額、市場銷售額和職工人數(shù)等；二是企業(yè)與市場的關系，如有關產(chǎn)品市場和地域市場的容量，產(chǎn)品成本和銷售價格、參與并購企業(yè)的市場占有率等；三是企業(yè)并購的理由，如擴大生產(chǎn)規(guī)模、更新工藝技術、進入新的行業(yè)等。在參與并購的企業(yè)履行申報義務后，反壟斷機構(gòu)應在一定期限內(nèi)審查該并購是否有限制競爭的行為，是否會導致市場過度集中，并分析并購對社會公共利益和整體經(jīng)濟發(fā)展可能產(chǎn)生的影響，在此基礎上決定是否批準該項并購。借鑒發(fā)達國家的經(jīng)驗，我國反壟斷法對企業(yè)并購的申報文件可規(guī)定兩個月的審查期限，反壟斷機構(gòu)一般應在此期限內(nèi)給予企業(yè)批準或否決并購的答復。當然，由于實際情況千差萬別，可以考慮授權(quán)反壟斷機構(gòu)根據(jù)具體情況，適當延長或縮短審查期限，同時也允許企業(yè)對反壟斷機構(gòu)否決的并購申請?zhí)岢鰪蛯彙?/p>

4.建立外資并購反壟斷的豁免制度

外資并購是一把“雙刃劍”，對我國經(jīng)濟發(fā)展具有積極和消極兩方面的作用。因此，在對外資并購進行反壟斷審查時，僅僅根據(jù)企業(yè)并購前后占有的市場份額變化來決定取舍是不夠的，還應綜合考慮其他多種因素，對外資并購的正面效應和負面效應進行全面衡量，如果前者明顯大于后者，并購應當?shù)玫脚鷾剩@對并購企業(yè)本身和我國經(jīng)濟發(fā)展都是有利的。這里涉及的關鍵問題是，究竟什么樣的理由是正當?shù)?，從而可以使一些本應被禁止的并購活動得到反壟斷機構(gòu)的豁免。借鑒國外反壟斷立法和執(zhí)法的實踐經(jīng)驗，被禁止并購的豁免理由主要應包括以下三種情況：

(1)并購能改善市場競爭條件。例如，當目標企業(yè)處于資不抵債和瀕臨破產(chǎn)的程度，除了接受并購再沒有其他的出路；而并購者作為占市場支配地位的企業(yè)是該目標企業(yè)唯一可能的接受者，并購只是在一定限度內(nèi)提高了取得企業(yè)的市場支配地位，這樣的并購就可以得到豁免。因為，如果沒有這項并購，瀕臨破產(chǎn)企業(yè)的資產(chǎn)就將會從相關市場上流失，在該市場上就會失去一個競爭者，并給企業(yè)職工生活和社會穩(wěn)定帶來不利影響；而采取并購方式，目標企業(yè)能在資金和技術等方面獲得并購企業(yè)的扶持，不僅可以在市場上繼續(xù)生存下去，而且還可以增強競爭能力，這就能在總體上改善市場競爭條件，同時提高市場競爭的強度。

(2)并購有利于整體經(jīng)濟和社會公共利益。以維護整體經(jīng)濟利益和社會公共利益為由，要求對某些產(chǎn)生或加強市場支配地位的并購進行豁免，這在各國反壟斷立法和司法實踐中已成通例。如德國《反對限制競爭法》明確規(guī)定，如果并購對整體經(jīng)濟帶來的利益可以彌補對競爭的限制，或者并購符合某些重要的公共利益，聯(lián)邦經(jīng)濟部長就可以根據(jù)當事人的申請，特別批準并購項目的實施。我國在制定《反壟斷法》時，對某些可能超出經(jīng)濟合理限度但有利于整體經(jīng)濟和社會公共利益的企業(yè)并購也應設置豁免規(guī)定。

(3)并購有利于提高本國企業(yè)的國際競爭力。隨著經(jīng)濟全球化和生產(chǎn)國際化的加速發(fā)展，各國企業(yè)面臨日趨激烈的國際競爭。在這種背景下，一國反壟斷機構(gòu)在考量企業(yè)占有的市場份額和市場集中度，以及由此而決定的市場支配地位時，如果僅僅以本國經(jīng)濟為標準，而對企業(yè)并購予以禁止，恐怕不是明智之舉。如美國波音公司在與麥道公司合并前，就已占據(jù)國內(nèi)甚至國際飛機制造業(yè)的較大市場份額，但為了與歐洲的空中客車對抗，政府毅然允許兩家公司合并，其交易額高達140億美元，成為全球飛機制造業(yè)的超級霸主。目前我國企業(yè)正在越來越多地融入國際競爭，因而在對企業(yè)并購進行反壟斷規(guī)制時也應當考慮到這些因素。

5.健全外資并購反壟斷的執(zhí)法機構(gòu)

任何法律的生命都系于其實施上，反壟斷法律本身并不能創(chuàng)造公平競爭的市場環(huán)境，而要仰賴于其在實踐中的有效執(zhí)行。由于反壟斷案件特別是外資并購形成壟斷的案件，其所涉及的社會經(jīng)濟關系乃至國際經(jīng)濟關系復雜，影響范圍廣泛，對執(zhí)法的水平和效率要求很高，因此設立具有高度獨立性和權(quán)威性的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)尤為必要。從國際實踐經(jīng)驗看，大多數(shù)國家或地區(qū)都是成立反壟斷法的專門執(zhí)行機構(gòu)。如德國的聯(lián)邦卡特爾局和反壟斷委員會，日本的公正交易委員會，美國的司法部反托拉斯局和聯(lián)邦貿(mào)易委員會，英國的公平貿(mào)易局以及壟斷與兼并委員會等。這些反壟斷執(zhí)法機構(gòu)具有地位高、權(quán)力大、精干高效、人員專家化的共同點。它們除了享有一般行政權(quán)限外，還享有準司法權(quán)和準立法權(quán)，在反壟斷案件的裁決上有相當?shù)莫毩⑿?，在維護市場公平競爭、有效規(guī)制外資并購方面發(fā)揮了重要作用。

我國目前反不正當競爭的主管部門是國家工商行政管理部門，由于該部門不具備超越行政機關的身份和地位，因而在很大程度上不可避免地受到來自各種行政權(quán)力的制約或干擾，有的甚至陷入了地方保護主義的泥潭，這就決定了該部門很難作為反壟斷的執(zhí)法機構(gòu)。特別是在我國目前行政壟斷與經(jīng)濟壟斷相互交織的情況下，更不宜由工商行政機關負責執(zhí)行反壟斷法。根據(jù)國外經(jīng)驗和我國現(xiàn)實國情，我們認為應設立一個獨立的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)，該機構(gòu)可采取委員會制，直接隸屬于國務院，其成員應從具有經(jīng)濟學、法學理論知識和實際工作經(jīng)驗的資深專家中選聘。由于我國地域遼闊，各地經(jīng)濟發(fā)展不平衡，在設置全國性反壟斷機構(gòu)的同時，可按經(jīng)濟區(qū)劃設置有關分支機構(gòu)，其不屬地方政府領導，以便在審理反壟斷案件時保持高度的獨立性和相當?shù)臋?quán)威性。考慮到外資并購中反壟斷的實際需要，必須賦予反壟斷執(zhí)法機構(gòu)相應的職權(quán)，不僅應包括行政權(quán)，而且還應包括準立法權(quán)和準司法權(quán)。例如，對市場競爭參與者的行為是否構(gòu)成壟斷進行檢查和監(jiān)督的權(quán)力，對符合反壟斷法規(guī)的企業(yè)并購協(xié)議或決定予以核準的權(quán)力，對限制或阻礙公平競爭的壟斷違法行為施加行政處罰和制裁措施的權(quán)力，以及在反壟斷法規(guī)定的范圍內(nèi)制定具體實施細則和有關規(guī)章制度的權(quán)力等。

總之，為了完善外資并購的法制管理，制止一些跨國公司日益嚴重的壟斷行為和趨勢，我們必須抓緊制定和出臺《反壟斷法》，并確保其有效實施。如果跨國公司企圖采取并購方式實施法律所認定的壟斷，就會受到法律的制約或懲治。這樣可以使外資并購主體自我約束其壟斷行為，使企業(yè)的壟斷動機不成為壟斷現(xiàn)實。此外，由于外資并購會涉及到產(chǎn)權(quán)交易、資產(chǎn)評估、職工安置、社會保險等一系列問題，因此還需要加強相關方面的法制建設。只有創(chuàng)設一整套嚴格的法律制度，并使諸法之間協(xié)調(diào)配合，發(fā)揮法律的體系化功能，才能使外資并購真正步入規(guī)范化、法治化的軌道。與此同時，我們還應注重加強外資并購反壟斷的國際協(xié)調(diào)。由于外資并購涉及到有關國家之間的經(jīng)濟關系，其所可能產(chǎn)生的負面效應正越來越多地受到國際規(guī)則的制約。我們應當認真研究這些國際規(guī)則，主動參與雙邊和多邊的國際協(xié)調(diào)合作，這樣既有利于我國的反壟斷法律制度盡快與國際接軌，也有利于借助國際力量對外資并購可能給我國帶來的負面影響進行有效控制。