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一、將權(quán)力轉(zhuǎn)移

到法院手中憲法學(xué)界常常分裂為兩個(gè)水火不容的陣營(yíng):支持法院的一方與支持議會(huì)的一方。支持法院者希望見到憲法由法院來塑造，應(yīng)由法官來防止國(guó)家侵犯人民的權(quán)利，他們主張國(guó)家機(jī)構(gòu)之間應(yīng)互負(fù)義務(wù)，國(guó)家機(jī)構(gòu)內(nèi)部也應(yīng)受到相應(yīng)的約束。比如，禁止議會(huì)在那些已經(jīng)下放了權(quán)力的事項(xiàng)上進(jìn)行立法;又例如，禁止議會(huì)通過立法加重內(nèi)閣成員的義務(wù)。而支持議會(huì)者主張，政治權(quán)力只能通過民主機(jī)制行使才具有合法性。法官應(yīng)盡一切可能堅(jiān)持只適用立法者制定的法律，且應(yīng)努力避免扭曲憲法規(guī)定的政治程序。當(dāng)然，也有不贊成任何一方的一群人，而我們將自己也列為這群人中的一員。我們認(rèn)為兩種主張都有道理，并且相信無論是法院還是議會(huì)都必須在憲法規(guī)定的法律和政治生活中發(fā)揮重要作用。支持法院的一方與支持議會(huì)的一方就成文憲法的內(nèi)容進(jìn)行辯論，雙方主要無法就以下問題達(dá)成共識(shí):法官在多大程度上應(yīng)執(zhí)行新憲法的規(guī)定?支持加強(qiáng)司法權(quán)的人經(jīng)常會(huì)讓我們想起海爾什姆法官，他將英國(guó)描述成一個(gè)“選舉的獨(dú)裁政體”。這種說法認(rèn)為議會(huì)不僅享有法律上不被制衡的權(quán)力，而且它行使這一權(quán)力也根本沒有民主的圣潔性。真正的政治權(quán)力在行政官員手中，他們掌控著這虛弱的議會(huì)。所以我們需要一部成文憲法，調(diào)整現(xiàn)有的憲制，賦予法官權(quán)力去制衡被認(rèn)為是至高無上的議會(huì)。這種對(duì)成文憲法的描述很有市場(chǎng)，但這種描述大行其道是很讓人吃驚的。即便海爾什姆法官提出該論斷時(shí)是準(zhǔn)確的，對(duì)于目前的英國(guó)憲法來說，這也絕不再是準(zhǔn)確的描述。近年來，議會(huì)和行政部門已經(jīng)受到法院以及其他機(jī)構(gòu)很大的制約。而1972年的《歐洲共同體法案》、1998年的《人權(quán)法案》，以及立法權(quán)的下放都已經(jīng)從法律和政治上對(duì)議會(huì)進(jìn)行了極大的制約。這些制約很大程度上來自司法機(jī)關(guān):它們通過司法解釋、法院層級(jí)，以及藉由新的“不一致宣告”的補(bǔ)救牢牢地控制了議會(huì)。除此之外，那些被下放權(quán)力的機(jī)構(gòu)以及一些歐盟機(jī)構(gòu)在政治上限制了英國(guó)議會(huì):它們制衡議會(huì)的權(quán)力、審查議會(huì)的行為。所有這些不等于簡(jiǎn)單地反對(duì)將更多的權(quán)力交給法官，但那種我們需要通過制定成文憲法將議會(huì)的權(quán)力轉(zhuǎn)移給法官的主張顯然是過時(shí)的，因?yàn)檫@種調(diào)整已經(jīng)發(fā)生了。將法官視為憲法的警察會(huì)遭遇這樣一個(gè)難題:許多保衛(wèi)憲法的工作本質(zhì)上與司法無關(guān)。以內(nèi)閣工作為例，作為英國(guó)憲法的基石，內(nèi)閣的工作溝通了行政與立法。這些工作很大程度上都已法典化了，大多數(shù)關(guān)于內(nèi)閣與議會(huì)關(guān)系的習(xí)慣都可以在內(nèi)閣法例中找到，相形之下，很難想象法院如何規(guī)制這些工作。當(dāng)部長(zhǎng)未能給議會(huì)質(zhì)詢一個(gè)滿意答復(fù)時(shí)，法院如何能以判決的形式來處理呢?當(dāng)內(nèi)閣成員工作不稱職時(shí)，法院怎么能判決內(nèi)閣成員辭退或降級(jí)呢?法官怎么能區(qū)分一項(xiàng)內(nèi)閣決定到底是以權(quán)謀私還是因?yàn)樵搩?nèi)閣成員的不稱職呢?退一步說，即便這種種難題可以被解決，法院如何能提供救濟(jì)又向誰提供救濟(jì)呢?內(nèi)閣的工作與其他政治慣例類似，往往很難經(jīng)由司法化而強(qiáng)制執(zhí)行。內(nèi)閣的職責(zé)塑造了議會(huì)與行政之間的關(guān)系，同時(shí)也被這種關(guān)系改變。

這種關(guān)系瞬息萬變，因?yàn)橄嚓P(guān)各方政治力量的強(qiáng)弱而發(fā)生變化。將這種關(guān)系以外的法院牽扯進(jìn)來并試圖改變業(yè)已形成的政治慣例，這會(huì)根本改變這種關(guān)系，而且其效果不可預(yù)測(cè)。也可能有人提出制定成文法并不要求司法化:可以制定一部成文憲法，于其中規(guī)定重要的憲法慣例，但不允許法官?gòu)?qiáng)制執(zhí)行。該憲法草案的大部分，甚至是絕大部分有可能都不能被法院強(qiáng)制執(zhí)行。但這樣的草案會(huì)有兩個(gè)問題。首先，法院可能無法接受憲法對(duì)其權(quán)力這般限制，或者有可能去規(guī)避這些限制，而且權(quán)利若無救濟(jì)則無權(quán)利的觀念早已深入人心。其次，如果一部成文憲法成功地避免了加強(qiáng)法院的權(quán)力，并且憲法的大部分條款都不能強(qiáng)制執(zhí)行，這樣的憲法在實(shí)踐中很難說有什么用處。如果認(rèn)為成文憲法能夠使憲法慣例更加清晰，那更是無稽之談，憲法慣例不斷演進(jìn)而成文憲法剛性僵化。徒具成文外表的憲法只會(huì)使憲法的內(nèi)容變得更難被理解，而不是更容易。

二、憲法危機(jī)的沖擊

一般而言，確定性和明確性是法律體系所追求的特征。比如刑法的規(guī)定應(yīng)盡可能地清晰簡(jiǎn)明。然而，在某些情況下，缺乏明確性甚至有時(shí)候不確定是一種優(yōu)點(diǎn)。這一點(diǎn)在英國(guó)憲法的理論與實(shí)踐中表現(xiàn)得尤為明顯，不確定反而使英國(guó)憲法避免了高成本且不必要的政治抉擇。英國(guó)憲法中有好幾處這樣有用的含混不明。也許其中之一便是長(zhǎng)期以來我們爭(zhēng)論的議會(huì)特權(quán)的范圍該由誰決定。雖然法院和下議院都聲稱自己有權(quán)管轄，雙方都堅(jiān)持各自的立場(chǎng)，但它們都故意不去采取實(shí)際行動(dòng)解決這個(gè)問題。同樣地，英國(guó)與歐盟的法律關(guān)系也如此撲朔迷離，以至于英國(guó)議會(huì)與歐盟機(jī)關(guān)之間的權(quán)力界限，英國(guó)國(guó)內(nèi)法院與歐洲正義法院(EuropeanCourtofJustice，以下簡(jiǎn)稱“歐洲法院”)之間的關(guān)系都模糊不清。這些關(guān)系是當(dāng)下英國(guó)憲法的關(guān)鍵問題，僅僅依靠一部成文憲法如何能把這些問題都描述清楚?讓我們來看看三種方案，以下三種方案都試圖在各機(jī)關(guān)之間勾勒出不同的權(quán)力制衡。第一種為“歐州模式”，該模式與歐洲法院的主張一致。該模式主張歐盟法在英國(guó)國(guó)內(nèi)具有效力僅僅是因?yàn)橛?guó)是歐盟成員國(guó)，歐盟法高于一切英國(guó)國(guó)內(nèi)法，甚至歐盟法也將高于英國(guó)新憲法的規(guī)定。只有歐洲法院才有權(quán)解釋歐盟法，而且，歐洲法院也有權(quán)決定一項(xiàng)爭(zhēng)議是否屬于歐盟法的爭(zhēng)議。國(guó)內(nèi)法院必須遵循歐洲法院的裁判，并受其約束。第二種為“德國(guó)模式”，該模式大體上與德國(guó)憲法法院在馬斯特里赫特一案的判決立場(chǎng)一致。在該模式下，歐盟法必須經(jīng)由英國(guó)新憲法才能對(duì)英國(guó)的法律秩序產(chǎn)生效力。歐盟法優(yōu)先于與之相沖突的國(guó)內(nèi)一般的制定法，這些法律包括議會(huì)立法，卻不包括憲法，歐盟法不能優(yōu)先于國(guó)內(nèi)憲法得以適用。只有當(dāng)歐洲法院的判決符合國(guó)內(nèi)憲法時(shí)，國(guó)內(nèi)法院才有義務(wù)遵循其判決。同時(shí)，歐洲法院的管轄權(quán)是由國(guó)內(nèi)憲法規(guī)定的，國(guó)內(nèi)法院有權(quán)決定歐洲法院是否有權(quán)管轄某一爭(zhēng)議。第三種為“懷疑歐洲模式”，這是英國(guó)國(guó)內(nèi)政治家所推崇的模式。該模式認(rèn)為歐盟法必須經(jīng)由1972年的《歐洲共同體法案》(以下簡(jiǎn)稱《歐共體法》)才能對(duì)英國(guó)的法律體系產(chǎn)生效力，且1972年的《歐共體法》必須經(jīng)新憲法援引或由新憲法轉(zhuǎn)化為國(guó)內(nèi)法。只有當(dāng)英國(guó)議會(huì)的立法含義不明，或是議會(huì)不制定法律來承擔(dān)其歐盟成員國(guó)義務(wù)時(shí)，歐洲法才能優(yōu)先于議會(huì)立法得以適用。國(guó)內(nèi)法院的首要任務(wù)是在解釋法律時(shí)貫徹英國(guó)議會(huì)的意圖，只有當(dāng)歐洲法院的判決與英國(guó)議會(huì)的意圖一致時(shí)，歐洲法院的判決才對(duì)國(guó)內(nèi)法院具有拘束力。還有許多其他方案意圖構(gòu)建英國(guó)與歐洲的關(guān)系。為了簡(jiǎn)便，我們歸結(jié)的三種模式合并了許多本可以截然分開的問題。目前來看，還不能確定這三種模式中哪一種準(zhǔn)確地描述了英國(guó)與歐洲的關(guān)系。在歐盟法的重要案例“法克托坦(FactortameNo．2)”案中，上議院本可以利用這一機(jī)會(huì)闡明這種關(guān)系，但思慮再三它回避了。上議院的大部分法官都沒有去觸碰1988年《商業(yè)捕魚法案》涉及的憲法爭(zhēng)議。布里奇勛爵(LordBridge)是唯一一位在該議題上表態(tài)的法官。他在那段被廣為引證的判決中說:“在歐共體法所適用的領(lǐng)域，并沒有什么新的理由使我們相信歐共體的任何規(guī)定都享有至高性?！边@一論述可以與前述的三種方案相整合———即便是第一種“歐洲模式”也只是認(rèn)為歐洲法院的判決(只是歐共體的規(guī)范之一)具有最高效力，它并不承認(rèn)所有歐共體的規(guī)范都具有最高效力。當(dāng)然，現(xiàn)在仍不清楚到底哪一機(jī)構(gòu)最終有權(quán)決定歐盟法的效力———英國(guó)的國(guó)內(nèi)法院、歐洲法院、議會(huì)還是條約的締約方?正如前文提到的關(guān)于議會(huì)特權(quán)的案例，就是因?yàn)檫@個(gè)問題沒弄清楚，才導(dǎo)致了許多問題弄不清楚。我們很容易以為只有一個(gè)機(jī)構(gòu)才有權(quán)———法律上或是政治上———對(duì)此問題作出決定，并且該決定一定就是憲法上正確的。但我們認(rèn)為，要回答這個(gè)問題必須先弄清楚憲法危機(jī)的性質(zhì)以及憲法危機(jī)發(fā)生的政治背景。這個(gè)根本的憲法問題之所以很難回答，也許是因?yàn)樗揪蜎]有答案。如果我們足夠幸運(yùn)，憲法危機(jī)可能永不會(huì)發(fā)生。盡管對(duì)誰有最終的決定權(quán)在憲法上似乎非常重要，但在實(shí)踐中也許根本不重要，只要爭(zhēng)議各方對(duì)其余的法律規(guī)定達(dá)成共識(shí)，那就不會(huì)有什么問題。想想議會(huì)特權(quán)的范圍由誰來決定，我們已經(jīng)爭(zhēng)論了超過一個(gè)世紀(jì)，而在這一百年里，似乎一切也相安無事。也有人主張澄清這一問題大有裨益:民眾有權(quán)知道憲法權(quán)利在整個(gè)體系中的位置。也許起草成文憲法的過程我們可以充分討論這些問題，同時(shí)解決國(guó)家政制結(jié)構(gòu)中權(quán)力分配的問題。誰都不希望在憲法危機(jī)的陰霾下討論這些問題，因?yàn)槟菢右苍S我們的判斷會(huì)受到危機(jī)的影響。但反過來想想，我們就不得不說模糊可能也有模糊的好處。

首先，此處所指的憲法規(guī)定的種種不一致可以視為政治上的妥協(xié)，或是允許不一致意見的心照不宣。這種模糊使得主張歐洲法院判決效力最高者和主張國(guó)內(nèi)法最高者都彈冠相慶，宣告勝利。與那些明確的成文憲法相反，模糊的不成文憲法最重要的是避免了任何一方宣告失敗。當(dāng)任何一方都無法達(dá)致妥協(xié)同意走中間路線時(shí)，憲法規(guī)定的種種模糊之處就提供了一個(gè)大的框架，這個(gè)框架使得各方得以達(dá)成妥協(xié)，他們的主張得以共存。只要這一框架中現(xiàn)實(shí)的沖突不被激化，爭(zhēng)議得以避免，這一框架便可以作為一種穩(wěn)定的和解模式長(zhǎng)期存續(xù)。這一和解模式避免了不必要且具有潛在毀壞性的沖突，同時(shí)凝聚異議者求同存異地為有益的事業(yè)共同努力。

其次，我和艾莉森楊把這些憲法中的模糊之處稱為“憲法的自衛(wèi)”。憲法的自衛(wèi)條款使某一國(guó)家機(jī)關(guān)具有了不被其他機(jī)關(guān)削弱的力量。例如，正是因?yàn)閼椃ǖ哪：?guī)定才使得立法機(jī)關(guān)能夠行使一定的司法權(quán)，從而抵御司法機(jī)關(guān)的侵蝕;又比如，憲法賦予法官行使一定的行政權(quán)，他們可以決定訴訟程序中行政事務(wù)，這使得司法機(jī)關(guān)作為獨(dú)立的分支區(qū)別于行政機(jī)關(guān)。當(dāng)然，有時(shí)候這種自衛(wèi)措施更具進(jìn)攻性，它使某一國(guó)家機(jī)關(guān)擁有了進(jìn)攻另一國(guó)家機(jī)關(guān)的武器。比如，賦予某一立法機(jī)構(gòu)以廢止另一立法機(jī)構(gòu)制定法的權(quán)力。到底是國(guó)內(nèi)法院效力高還是歐州法院效力高，尖銳對(duì)立的主張使得無論是國(guó)內(nèi)法院還是歐洲法院都不得不彼此尊重并自我克制。一旦潛在的沖突激化，對(duì)當(dāng)事人應(yīng)適用什么法產(chǎn)生爭(zhēng)議，爭(zhēng)議的任何一方都將付出代價(jià)。如果哪一方將最終獲勝弄不清楚，則任何一方都會(huì)考慮其自身利益而不卷入爭(zhēng)議。沖突隱隱作現(xiàn)但并不真正到來，使得各方都努力將某一條款解釋得更加圓融自洽。這激勵(lì)歐洲法院將歐盟法盡可能地解釋為國(guó)內(nèi)法院能夠接受的樣子。與此同時(shí)，它又阻止國(guó)內(nèi)法院盲目地堅(jiān)持國(guó)內(nèi)法律具有最高效力的主張。簡(jiǎn)而言之，兩種針鋒相對(duì)的最高效力學(xué)說也許反而創(chuàng)造了這樣一種氛圍，它使得無論是國(guó)內(nèi)法院還是歐洲法院都能尊重彼此的主張并考慮彼此的傳統(tǒng)。憲法模糊的好處還不僅體現(xiàn)在英國(guó)與歐洲的關(guān)系上。王室與首相之間權(quán)力的安排，首相與內(nèi)閣大臣之間、行政部門與立法機(jī)關(guān)之間都存在相當(dāng)多數(shù)的模糊地帶。這些模糊的規(guī)定有些是可以廓清的，但也有許多的模糊不清為某些機(jī)關(guān)防御其他機(jī)關(guān)提供了理論依據(jù)，成為了政治斗爭(zhēng)討價(jià)還價(jià)的籌碼，為它們贏得了尊重與克制。

三、結(jié)論

英國(guó)是世界上為數(shù)不多的不成文憲法國(guó)家，歷史的陰錯(cuò)陽(yáng)差造就了這一獨(dú)特的憲制安排，但這不應(yīng)成為制定一部成文憲法的理由。即使從民主、透明、人權(quán)及社會(huì)福利等方面進(jìn)行比較，英國(guó)憲制也相較其他國(guó)家的憲制為優(yōu)。那些鼓吹對(duì)某一領(lǐng)域進(jìn)行改革的人常常這樣為其辯護(hù):上議院的確亟需改革，英格蘭的問題也一直阻礙著分權(quán)的進(jìn)行。但這些具體領(lǐng)域的問題并不意味著需要對(duì)整個(gè)憲制結(jié)構(gòu)進(jìn)行一次徹底的改革。除非成文憲法的鼓吹者們能證明的確有必要進(jìn)行一場(chǎng)系統(tǒng)性變革———制定一部新的成文憲法，不然我們實(shí)在沒有必要進(jìn)行嘗試。而本文所要闡釋的是進(jìn)行這一嘗試我們可能要付出的代價(jià)。

作者：尼古拉斯·巴伯朱錚單位：牛津大學(xué)中國(guó)政法大學(xué)