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《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）第三章“勞動合同和集體合同”的20個條文中，關于勞動合同的規(guī)定有18個條文，而關于單方解除勞動合同的規(guī)定就有8個條文，由此可見單方解除勞動合同在勞動合同法中的地位之重要。然而，勞動爭議審判的實踐表明，關于單方解除勞動合同的立法還有缺陷，以致出現(xiàn)許多適用法律上的難點和疑點。在審理單方解除勞動合同爭議實踐中，涉及到勞動者預告解除和商業(yè)秘密保護的問題較多。要在勞動者與用人單位雙方利益關系中作好協(xié)調(diào)工作，必須準確把握好“度”的問題。勞動法立法的宗旨要求對勞動者偏重保護，但保護有一個保護程度的問題，保護不能過度，應在勞動者與用人單位雙方關系中尋找利益協(xié)調(diào)的平衡點。在現(xiàn)實生活中，從總體上看，我國現(xiàn)階段的勞動立法對勞動者保護并不過度，甚至還存在諸多不足和不到位的地方，但在立法中不能完全這么認為，《勞動法》有的條文規(guī)定對“度”的把握不夠準確，例如《勞動法》第31條關于單方預告解除和《勞動法》第102條關于保密義務的規(guī)定就存在一個需要修正“度”的把握問題。本文從審判實務中存在的問題入手，通過對其作法律解釋和法理分析，試圖找出求解對策。

一、勞動者預告解除勞動合同的若干問題探討

勞動者預告解除勞動合同，即勞動者依據(jù)《勞動法》第31條的規(guī)定，提前30日將解除勞動合同的意思書面通知用人單位，無需其他條件就可發(fā)生解除勞動合同之后果。勞動者預告解除勞動合同存在的難題主要有：

1、對預告期長短問題的質(zhì)疑

《勞動法》第31條規(guī)定勞動者有權完全出于自身的原因行使一般解除權，單方解除勞動合同。這使勞動者獲得了充分的擇業(yè)自由，保障了在勞動關系中處于弱者地位的勞動者的獨立地位和利益；但反過來對于用人單位來說，勞動者，特別是重要崗位的勞動者或者是在用人單位起重要作用的勞動者一走，會影響企業(yè)的正常生產(chǎn)和經(jīng)營秩序，必然會給用人單位造成經(jīng)濟損失。立法時正因為考慮到這一點，所以規(guī)定了提前30日書面預告通知的程序；但在審判實踐中產(chǎn)生的難題在于不同的勞動者的素質(zhì)不一樣，其可替代的程度就不一樣，用人單位在30日的預告通知時間內(nèi)，有時很難找到合適的替代者。當今社會已發(fā)展到知識經(jīng)濟時代，許多行業(yè)和領域的專門人才很難在30日內(nèi)找到替代者?，F(xiàn)實情況和大量的勞動爭議案例都證明這一條文的規(guī)定在現(xiàn)實中的確存在不合理的因素，對許多用人單位來講，30日的預告通知時間的確不夠用。對《勞動法》第31條的規(guī)定，總的立法價值取向應當肯定，只是對預告期長短在立法時考慮不周全的內(nèi)容需要作適當修改。那么，怎樣修改才能既保護勞動者的合法權益，又顧及用人單位的正當利益，這就涉及到一個“度”的問題，偏重保護勞動者是正確的，但偏重保護不能過度。筆者認為對于單方解除勞動合同預告期限的長短可通過立法途徑進行修改，可采取多樣化的時間規(guī)定，還可以根據(jù)合同期限的長短來界定預告期的長短，更周全地顧及用人單位的利益，使勞資雙方的利益平衡，從而更有效地促進勞動力的自由流動。另外，若用人單位已對勞動者進行培訓，勞動者單方解除勞動合同時應當賠償或補償。

2、對授權不平等問題的辨析

有學者指出，縱觀世界各國關于勞動（雇用）合同解除的相關法律規(guī)定都有一個相同的內(nèi)容：單方提前預告通知解除權只適用于無固定期限的勞動合同，而約定了明確期限的勞動合同只能基于法定的正當事由才能解除。我國《勞動法》第31條卻并無此種限定，勞動者的一般解除無區(qū)別地適用于所有的勞動合同。這一點在立法上與國外比較是有所欠缺，但國外勞動法立法的先進性與合理性并不一定適應中國的國情，至少在這一點上我國不能采用，因為就現(xiàn)實狀況而言，我國有固定期限的勞動合同普遍存在，而無固定期限的勞動合同所占比例很小，如果采用國際勞動立法的通例，恐怕無法達到促進和保障勞動力自由流動的立法宗旨，將對勞動者的偏重保護縮小到很小的范圍。因此，我國勞動立法不能采用此例，而只能根據(jù)我國的國情而定。然而，勞動法立法也存在一個問題，就是把無條件的一般解除權只授予勞動者，卻沒有相應地授予用人單位。用人單位單方解除勞動合同必須基于法定的正當事由，否則就構成無理解雇，要承擔法律責任和經(jīng)濟補償；而勞動者只要履行了預告通知程序即可單方解除勞動合同。許多單方解除勞動合同爭議案件都明顯反映出這種授權不平等現(xiàn)象。因為立法時授權不平等，必然導致操作性差，也必然會導致產(chǎn)生勞動爭議。依《勞動法》第31條的規(guī)定，履行提前30日預告程序，勞動者即可任意單方解除勞動合同，勞動合同中的期限條款對勞動者來說幾乎沒有約束力，而僅僅只對用人單位才有約束力。勞動者在合同約定期限內(nèi)可隨意解除合同，用人單位則始終面臨著勞動者走人的缺員威脅。雖然法律規(guī)定有30日的預告期限，但現(xiàn)代企業(yè)中的高級人才很難在30日找到替代者，一個關鍵勞動者的辭職，有時甚至會導致一個企業(yè)破產(chǎn)。一般解除權無區(qū)別地適用于所有勞動合同，會導致因一般解除權授予不平等所產(chǎn)生的利益失衡更加失衡。同時，用人單位因勞動者可隨時“跳槽”，必然對勞動者的教育培訓投入信心不足，從而限制勞動者素質(zhì)的提高和企業(yè)的長遠發(fā)展。勞動合同的期限條款是必備條款，在約定期限內(nèi)勞動合同具有法律效力。從許多勞動爭議的案例來看，有的用人單位在勞動合同中對《勞動法》第31條的授權不平等現(xiàn)象作了限制，但這種以合同形式來限制法定的權利是不可取的，最好能通過立法來解決。用人單位要單方解除勞動合同必須基于《勞動法》第25-27條規(guī)定的法定正當事由，否則即構成違法解除勞動合同而承擔相應的法律責任。這樣立法的目的在于嚴格限定用人單位解除勞動合同的范圍，保障勞動者的就業(yè)穩(wěn)定。在目前我國社會保障制度尚未健全，勞動者的就業(yè)能力和擇業(yè)觀念普遍不高的前提下，否定用人單位的一般解除權，嚴格限定其解除權的范圍，對于保障憲法賦予勞動者的勞動權和維護社會穩(wěn)定至關重要。但隨著時代的發(fā)展和社會的進步，勞動者的利益和用人單位的利益是相輔相承的，勞動立法應以同時均衡保護勞動者和用人單位雙方利益為立法價值取向。隨著各方面條件的逐漸成熟，許多學者提出修正勞動法授權不平等的現(xiàn)象，在提供一定經(jīng)濟補償?shù)那疤嵯?，將無條件一般解除權也授予用人單位。這樣，既符合世界勞動立法的潮流，又可促進勞動立法在平等的基礎上健康發(fā)展。

3、對“棄權條款”問題和地方性立法的異議

在許多勞動爭議案件中，發(fā)現(xiàn)許多用人單位往往在簽訂勞動合同時要求勞動者與其簽訂確認放棄一般解除權的所謂“棄權條款”。這種通過勞動合同約定條款對《勞動法》第31條進行限制的做法，在司法實踐中很有爭議。一種觀點認為，這種限制從理論上講和從法律上講都是違法的，法律通過法律條文明確賦予勞動者的權利不能用合同的形式來限制，而只能通過立法途徑來解決問題；另一種觀點則認為，只要是勞動者出于真實的意思表達自愿放棄單方一般解除權，只要不是出于欺詐或重大誤解而簽訂的此項“棄權條款”，法律應確認其效力，而沒有必要加以限制。勞動法與民法的思路是不同的，勞動法偏重對勞動者的勞動權利保護，對意思自治是采取限制的態(tài)度；且勞動合同與民事合同在性質(zhì)上也是有區(qū)別的，當事人意思自治原則適用于民事合同，而不一定適用勞動合同。筆者認同第一種觀點?！皸墮鄺l款”在勞動合同中的出現(xiàn)不符合勞動法的立法精神和宗旨，法律明確賦予勞動者的權利不能以合同的形式又來加以限制，“棄權條款”從理論上講是違法的，應通過立法途徑來解決這一難題。一方面通過健全社會勞動保障體制來縮小勞動者與用人單位的不平等地位，減少勞動者對用人單位的人身依附性；另一方面應強化集體談判和集體合同，發(fā)揮工會的監(jiān)督職能作用，防止用人單位控制權的膨脹，體現(xiàn)勞動法對處于弱者地位的勞動者的偏重保護。另外，有些地方通過地方性立法給勞動者行使單方解除勞動合同權利附加條件，把無條件單方解除勞動合同變成有條件的解除，這是不符合勞動法的立法本意的。勞動法是基準法，立法所賦予的權利都是勞動者的基本權利和基本標準，地方性立法只能在保護的程度上注意協(xié)調(diào)和平衡勞資雙方的利益，而不能限制勞動法賦予勞動者的權利。

4、對違約責任問題的再認識

在審判實踐中，許多勞動爭議案件是涉及用人單位對依法行使解除權單方解除合同的勞動者要求其承擔勞動合同約定違約金和賠償因辭職給用人單位造成的損失?！秳趧臃ā返?7條第2款的規(guī)定：“勞動合同依法訂立即具有法律約束力，當事人必須履行勞動合同規(guī)定的義務”。勞動部《關于〈勞動法〉若干條文的說明》第31條規(guī)定：“本條規(guī)定了勞動者的辭職權，除此條規(guī)定的程序外，對勞動者行使辭職權不附加任何條件。但違反勞動合同約定者要依法承擔責任”。用人單位依據(jù)這一法律依據(jù)認為，只要勞動者沒有履行約定的合同期限或服務期限而辭職就是一種違約行為，就應當依勞動合同的約定承擔違約責任，其中包括支付違約金和賠償損失。事實上，勞動爭議仲裁機構在處理這類勞動爭議時，也基本上是依上述條件進行裁決的。這樣就造成了立法上的沖突和司法實踐中的操作困難?！秳趧臃ā返?1條規(guī)定勞動者只要履行了提前30日以書面形式通知用人單位的手續(xù)，即可單方解除合同，它不以得到用單位的同意為條件和前提，這就是勞動者的辭職權。勞動者依法行使一般解除權辭職導致勞動合同提前終止，從表面上看與一般合同違約行為相同，但它們的性質(zhì)是有本質(zhì)區(qū)別的。勞動者依法辭職，單方解除合同的“違約”行為，是法律允許的，是合法的“違約”行為，而一般合同違約則為非法行為。將一般民事合同的違約責任簡單地直接與勞動者依法辭職的“違約行為”相混淆的觀點，是與我國《勞動法》的立法精神相悖的。《勞動法》第31條的規(guī)定有力地促進了勞動力資源的合理自由流動，為我國建立勞動者能合理流動及促使勞動力與生產(chǎn)資料的合理配置的新型勞動制度提供了法律依據(jù)。但如果依據(jù)《勞動法》第17條第2款和勞動部《關于〈勞動法〉若干條文的說明》第31條的規(guī)定，確認可全面追究依法辭職的勞動者的“違約責任”，則《勞動法》第31條賦予勞動者的一般解除權（辭職權）僅僅成為書面上的權利宣言。一方面法律規(guī)定一般解除權，另一方面法律又規(guī)定行使一般解除權不得違約。這種立法上的疏漏造成法律適用上的無所適從。另外，如果確認可全面追究勞動者依法辭職的“違約責任”，則依法辭職與自動離職所承擔的法律責任是一樣的，如此就混淆了勞動者依法辭職和自動離職的法律后果，這顯然不合理，也與《勞動法》的立法本意是相悖的，必須通過立法解決這一立法上的沖突，勞動者的一般解除權才能真正得以實現(xiàn)。

二、勞動者單方解除勞動合同與用人單位商業(yè)秘密的保護

勞動關系與商業(yè)秘密的保護有著密切的關系，現(xiàn)實中的勞動關系中單方解除勞動合同的勞動者泄露商業(yè)秘密、違反競業(yè)禁業(yè)約定而引發(fā)勞動爭議案件較為常見，單方解除勞動合同與商業(yè)秘密的保護遂成為商業(yè)秘密保護中的一個重要的話題。如何正確處理好單方解除勞動合同與保護商業(yè)秘密的關系，同樣也涉及勞動者與用人單位雙方利益關系的協(xié)調(diào)與平衡問題。

1、單方解除勞動合同與商業(yè)秘密保護的關系

我國《勞動法》第102條規(guī)定：勞動者違反本法規(guī)定的條件解除勞動合同或者違反勞動合同中約定的保密事項，對用人單位造成經(jīng)濟損失的，應當依法承擔賠償責任。此條文規(guī)定了勞動者單方解除勞動合同違反保密約定的保密義務，是指勞動者違反勞動合同關于保守用人單位商業(yè)秘密的約定，在保密期內(nèi)將自己在勞動過程中所掌握的用人單位商業(yè)秘密，披露給保密范圍以外的人，在保密范圍以外使用，或者允許保密范圍以外的人使用的行為。由于我國《勞動法》賦予勞動者單方解除勞動合同的自主權很大，有的勞動者掌握或了解用人單位的技術信息或資料，如果不規(guī)定保守商業(yè)秘密的事項，勞動者就可能帶著用人單位的商業(yè)秘密而“跳槽”，可能擅自披露用人單位商業(yè)秘密，或截留用人單位的經(jīng)濟利益。為維護用人單位的合法利益，我國《勞動法》和《反不正競爭法》都對商業(yè)秘密保護都作了具體規(guī)定。在“知識經(jīng)濟”時代，擁有知識，掌握商業(yè)秘密的高級人才是現(xiàn)代企業(yè)獲取競爭優(yōu)勢，謀求生存和發(fā)展的決定性因素。市場經(jīng)濟的競爭，說到底還是人才的競爭。一個掌握關鍵技術或商業(yè)秘密的勞動者因單方解除勞動合同而流失，將會給企業(yè)造成重大損失，有時甚至會導致企業(yè)破產(chǎn)。通過法律和合同約定的形式來加強對商業(yè)秘密的保護，對于企業(yè)的生存和發(fā)展至關重要。用人單位在簽訂勞動合同時可依法與勞動者就商業(yè)秘密的保護和競業(yè)禁止問題達成協(xié)議，若出現(xiàn)掌握商業(yè)秘密的勞動者單方解除合同后泄露商業(yè)秘密造成重大損失，或者掌握商業(yè)秘密的勞動者“跳槽”到別的企業(yè)而降低其市場競爭力的情況，用人單位就可依勞動合同中約定的保密條款，運用法律武器來保護自己的合法權益。

2、商業(yè)秘密的界定與權屬

在勞動關系存續(xù)期間，勞動者可能既掌握了賴以謀生的知識、經(jīng)驗和技能，又掌握了用人單位的商業(yè)秘密，有時二者很難區(qū)別，這就為商業(yè)秘密的保護帶來了困難。如何認定商業(yè)秘密？如何界定商業(yè)秘密的權屬？實踐中存在一定的難度。在許多爭議和糾紛中，勞動者都提出：我掌握的信息歸我自己所有。勞動者在工作中學習、掌握的一般性知識、經(jīng)驗和技能，是其多年積累的結果，成為其人格權的一部分，不屬于商業(yè)秘密。如果將這些也作為商業(yè)秘密處理，勢必會侵害職工或雇員的勞動權和基本人權，是為法律所禁止的。問題的關鍵是如何劃出區(qū)分一般性知識、經(jīng)驗、技能與商業(yè)秘密的界限？筆者認為，可以先對商業(yè)秘密作出界定，商業(yè)秘密的范圍確定了，此外的技能和知識就是一般性的知識和技能。我國《反不正當競爭法》第10條指出，商業(yè)秘密是指不為公眾所悉、能為權利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)濟信息。商業(yè)秘密必須具備下列條件才能認定為商業(yè)秘密：一是不為公眾所悉，即該信息具有秘密性，該信息不能從公開渠道直接獲取且處于秘密狀態(tài)。二是能為用人單位帶來經(jīng)濟效益，即具有財產(chǎn)價值。三是具有新穎性，不能是同行業(yè)中現(xiàn)成的普通的信息。四是具有實用性，即商業(yè)秘密能在工業(yè)或商業(yè)活動中使用，并能創(chuàng)造出積極的效果，實現(xiàn)其經(jīng)濟上的價值。五是經(jīng)用人單位采取合理的保密措施。在商業(yè)秘密內(nèi)容界定的寬窄問題上，應充分考慮勞資雙方的利益平衡。此外，商業(yè)秘密的合法控制人可能是單一主體，也可能是共同主體。如何界定商業(yè)秘密的權屬的確很難，最好的辦法是在簽訂勞動合同時事先約定商業(yè)秘密保護的范圍和商業(yè)秘密的權屬。

3、勞動者遵守保密條款代價的確定

商業(yè)秘密不同于商標、專利和著作權，商標、專利和著作權是法律獨占，靠法律、法規(guī)來保護；而商業(yè)秘密是事實獨占，只能靠保密來保護。世界各國立法中都只能通過民法、勞動法和反不正當競爭法來進行保護。我國《勞動法》第22條規(guī)定：“勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人商業(yè)秘密的有關事項”。本條規(guī)定了勞動合同中勞動者保守用人單位商業(yè)秘密的內(nèi)容，但對用人單位是否要因勞動者保守商業(yè)秘密支付代價的問題未作出規(guī)定。隨著知識經(jīng)濟的發(fā)展，企業(yè)間的市場競爭越來越普遍，尤其是電子信息行業(yè)對商業(yè)秘密保護的約定更為常見，但因我國《勞動法》對此規(guī)定較為原則，實踐操作時遇到許多困難。勞動部在[1996]355號《關于企業(yè)職工流動若干問題的通知》的第二部分中規(guī)定：“用人單位與掌握商業(yè)秘密的職工在勞動合同中約定保守商業(yè)秘密有關條款事項時，可以約定在勞動合同終止前或該職工提出解除勞動合同的一定時間內(nèi)（不超過6個月），調(diào)整其工作崗位，變更勞動合同中相關內(nèi)容；用人單位也可以規(guī)定掌握商業(yè)秘密的職工在終止或解除勞動合同的一定期內(nèi)（不超過3年），不得到生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務且有競爭關系的其他用人單位任職，也不得自己生產(chǎn)與原單位有競爭關系的同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務，但用人單位應當給予該職工一定數(shù)額的經(jīng)濟補償”。在勞動關系存續(xù)期間，勞動者在用人單位領取勞動報酬，其保守用人單位的商業(yè)秘密是勞動者忠實義務的內(nèi)在要求，是勞動者應履行的勞動附隨義務之一。若單方解除勞動合同后，對于原勞動合同中約定商業(yè)秘密或競業(yè)禁止的條款，用人單位不支付相應的代價時，原合同約定的保密條款是否還有效？如何確定單方解除勞動合同后勞動者遵守保密義務的代價？通過簽訂勞動合同時約定保守商業(yè)秘密和競業(yè)禁止條款保護用人單位的商業(yè)秘密，從而達到保護用人單位的經(jīng)濟利益這一目的，是以限制甚至是犧牲勞動者的勞動就業(yè)權、擇業(yè)自主權為代價的。當代社會各行各業(yè)的專業(yè)化分工日趨細密，勞動者如果離職后受到保守商業(yè)秘密和競業(yè)禁止條款的約束和限制，在約定的特定期間內(nèi)不能運用自己的專業(yè)技能和自己所掌握的技術信息、經(jīng)營信息去另謀他職，就可能會處于工作無著落、生活無來源的失業(yè)狀態(tài)。用人單位在要求勞動者履行保守商業(yè)秘密和競業(yè)禁業(yè)條款的同時，必須以經(jīng)濟補償作為代價來“購買”和“換取”勞動者保守商業(yè)秘密和競業(yè)禁業(yè)的承諾和行為，這樣才是公平合理的。勞動就業(yè)權、擇業(yè)自主權是憲法、勞動法賦予勞動者生存權、勞動權的基本構成部分。勞動者保守商業(yè)秘密、遵守競業(yè)禁止約定和用人單位支付代價的履行，應貫徹用人單位支付代價在先原則。也即是說，只有用人單位在支付了相應代價后，勞動者才負有履行保守商業(yè)秘密和競業(yè)禁止條款的義務。關于補償代價的確定問題，既然立法可以通過合同的形式來保護用人單位的商業(yè)秘密，就應讓勞動者和用人單位在簽訂勞動合同時從協(xié)商和談判中去尋找權利和義務的平衡點，補償代價也應考慮利益平衡度的問題，要使勞資雙方的利益能夠達到一種和諧狀態(tài)的平衡。法律、法規(guī)只能規(guī)定經(jīng)濟補償代價的下限，而不宜對其他內(nèi)容作具體規(guī)定。

4、競業(yè)禁止條款的法律效力和認定標準

勞動者單方解除勞動合同后應當履行合同約定關于保守用人單位商業(yè)秘密的保密義務，雖然從理論上是可行的，但實踐中卻困難重重。究其原因，一是商業(yè)秘密的范圍很難界定；二是雖然約定了勞動者保守商業(yè)秘密的義務，但勞動者解除勞動合同的再就業(yè)，并向新的用人單位披露有關商業(yè)秘密，原用人單位無法知曉；三是因為商業(yè)秘密具有秘密性，離職勞動者和新的用人單位對商業(yè)秘密的使用，從表象上根本無法觀察出來。為解決上述問題，用人單位除約定保密條款以外，還同時與勞動者簽訂競業(yè)禁止限制協(xié)議，謀求徹底保護商業(yè)秘密。競業(yè)禁止合同的法律效力應從合法性和合理性兩方面標準來認定。所謂合法性是指競業(yè)禁止合同的約定不得違反法律、法規(guī)的具體要求；所謂合理性是指合同約定對受限制的離職勞動者和加以限制的用人單位雙方的利益保護都應公平合理；只有合法性和合理性相結合才能構成有效合同，才具有法律效力。勞動合同中的競業(yè)禁止條款應當符合下述標準：一是適用競業(yè)禁止條款約定保護的技術信息和經(jīng)營信息，不能搞“兩個凡是”，即“凡屬于我公司生產(chǎn)，經(jīng)營范圍的，凡是我公司的職工，在離職之后均不準插手?！迸袛嗍欠駥儆诩s定保護對象的標準，應該主要支持社會標準，即以同行業(yè)競爭企業(yè)的眼光，來判斷有關信息是否屬于重要的商業(yè)秘密。二是競業(yè)禁止條款約定保護的商業(yè)秘密應是標準的、使合同有效的可保利益。三是競業(yè)禁止條款適用的主體應有明確的界定，對臨時工和普通勞動者不應限制，而只能適用于高級研究人員、技術人員、經(jīng)營管理人員、財務人員和機要人員等掌握或可能掌握商業(yè)秘密的勞動者。四是明確約定離職職工不得與原用人單位競爭的合理領域。五是明確約定競業(yè)禁止的時間。我國勞動部、國家科委有關通知、意見規(guī)定的期限不得超過3年，這是競業(yè)禁止期限的最長時限，但審判實踐中發(fā)現(xiàn)有許多勞動合同一律將此內(nèi)容定為3年顯然不妥，應當根據(jù)商業(yè)秘密的內(nèi)容和行業(yè)規(guī)律考慮時間長短之確定。總的標準是在勞資雙方利益關系之間協(xié)調(diào)與平衡達到合適的“度”。六是明確約定離職職工在何地域范圍不得與原用人單位競爭。七是明確約定在競業(yè)禁止的同時，用人單位對勞動者的經(jīng)濟補償標準和金額。符合上述標準的競業(yè)禁止才具有法律效力。

參考書目：

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孔祥俊著：《商業(yè)秘密保護原理》，中國法制出版社1999年版，第175頁。

張玉瑞著：《商業(yè)秘密法學》，中國法制出版社1999年版，第433頁。