正當性法律
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論文摘要:司法適用中,將作為小前提的案件事實涵懾于作為大前提的一般法律規(guī)范的過程中,其關鍵環(huán)節(jié)在于司法人員對法律的解釋。由于法律語言的“空缺結構”和法律解釋的主體性等原因,一個法律規(guī)范存在一組法律解釋結論,但是,針對一個具體的案件,只有一個結論是最佳的,即具有合法性又是最合理的,這個最佳的結論就是正當?shù)姆山忉?。獲得正當性法律解釋需要實體和程序兩方面的保障。
一、問題的由來
價值的多元化是當代社會的主要特征之一。在整個社會沒有一種統(tǒng)一的道德信念加以整合的情況下,社會秩序的維持越來越依賴于法律的可預見性和司法的公正。我國經(jīng)過30年的改革開放,法治建設的主要問題已經(jīng)由法制不健全、不完善轉變?yōu)樗痉ú还退痉ㄐ实拖聠栴},法學研究也隨之由對制度建設的關注轉向?qū)χ贫冗\行過程及結果的關注。在這一法治進路和法學研究范式轉換的背景下,關于法律方法的研究漸漸成為人們關注的焦點,法律解釋①也隨之成為法學理論研究的主要論題之一。
1.法律解釋的必要性。法律的根本目的在于確認和協(xié)調(diào)各種利益。因為法律能夠正確劃定引起矛盾和沖突的各種利益的合理界限,明確其范圍和在社會中的位置,從而確定對其是否保護、保護的范圍和順序,進而促進或限制某種利益,協(xié)調(diào)各種利益之間的關系,從而達到防止和減少矛盾與沖突,促進社會進步和發(fā)展。因此,法律在我們的社會生活中必不可少。但是,法律由于本身的保守取向和形式結構中固有的剛性因素,法律自身存在一些缺陷②。在司法適用中,法律解釋是彌補法律局限性必不可少的方法。
(1)法律解釋能夠克服法律的滯后性。“法律所具有的保守且側重過去的特點,保證了某種程度的連續(xù)性、可預見性和穩(wěn)定性,這使人們有可能在安排他們的活動時依賴一些業(yè)已確立的、先行告知的行為規(guī)則,并使人們能夠避免因缺乏對人的行為方式的預見而與他人發(fā)生沖突”。[1]如果法律不具有穩(wěn)定性,朝令夕改,則法律就缺失了可預見性,人們將無所適從,所以,法律的穩(wěn)定性①使人們獲得了一種安全感。
但是,正如“有光的地方,就有陰影”,當某種價值獲得的同時,即意味著其他價值的喪失,法律所具有的穩(wěn)定性使它在適應不斷變化的社會方面呈現(xiàn)出局限性。再者,立法的程序是復雜的,立法過程往往緩慢而棘手,一項法律的制定或修改往往需要幾年的時間,往往一項新的法律通過時已不適應正在發(fā)展變化的客觀情況。因此,法律的滯后性與社會的不斷發(fā)展變化之間經(jīng)常處于一種矛盾狀態(tài)。在司法適用中,為了解決這種矛盾,就必須根據(jù)法律的精神和原則靈活地解釋法律,使現(xiàn)行法律能夠解決社會沖突。因此,法律解釋是解決法律的滯后性與社會的不斷發(fā)展變化之間矛盾必不可少的一種法律方法。
(2)法律解釋能夠克服法律的僵硬性。法律的形式結構具有僵硬性,這使它難以應對各種情況,這是因為法律具有普遍性和抽象性,是針對一般情況制定的。由于法律規(guī)范的抽象性與案件事實的具體性之間的距離和差異,司法人員的目光往返于事實與規(guī)范之間。即使一個可以直接適用法條的簡單案件,其真實的推理過程是極為復雜的,并不是一個三段論推理所能解決的。在進行真正的三段論推理之前,司法人員需集中精力做很多準備工作。一方面,司法人員依照法律條文的指引,將具體的案件事實抽象化、類型化為法律事實,使其逐漸一般化,實現(xiàn)事實向規(guī)范靠攏;另一方面,司法人員在考慮具體案情的基礎上,對抽象的法律規(guī)范進行解釋,使其逐漸具體化,實現(xiàn)規(guī)范向事實的靠攏。最終使得作為小前提的案件事實明確地涵攝于作為大前提的法律規(guī)范之下,為運用三段論推理準備了條件?？梢?司法人員在為每個具體案件尋找能對其進行邏輯涵攝的個案規(guī)范時,就必須對法律進行解釋,使其具體化。法律解釋能夠克服事實和規(guī)范之間的矛盾與緊張,從而把事實和規(guī)范有機聯(lián)結在一起。
(3)法律解釋能夠克服語言的局限性。對于20世紀西方哲學尤其是英美哲學而言,“語言學轉向”是一個基本特征。[2]語言哲學重視語言對哲學的影響,把哲學問題歸結為語言問題,認為哲學上的爭論、錯誤產(chǎn)生于語言的含糊不清或者對語言的誤用、濫用。英國法學家哈特致力于法學研究的語言學轉向,強調(diào)要把語義分析哲學引入法學研究,以改善法理學的研究方法。哈特指出,任何語言包括法律語言都不是精密的表意工具,都具有一種“空缺結構”(opentexture),每一個字、詞組和命題在其“核心范圍”內(nèi)具有確定的意思,但隨著該核心向邊緣的擴展,語言會變得越來越不確定,在一些“邊緣地帶”,語言則根本是不確定的。[3]比如:“水果”一詞,核心意義是明確清楚的,梨、杏、桃、葡萄等是水果,沒有任何疑義,但是,“西紅柿”處在水果的邊緣地帶,是水果還是蔬菜需要作出解釋。另外,由于語詞在意義上具有“開放結構”,加之語詞在確定由事物間聯(lián)系方式所形成的意義上存在必然的偏差(甚至根本無能為力),因而語詞的意義依賴于語境。[4]語言會因為語境的不同出現(xiàn)歧義和模糊,法律語言不可能準確地表達規(guī)范意義。
比如,我國現(xiàn)行刑法[
第263條規(guī)定,入戶搶劫的,處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑,并處罰金或者沒收財產(chǎn)。關于該條中的“戶”有多種理解,而何為“入戶”則自然有各種不同的解釋;又如:我國現(xiàn)行刑法第267條第二款規(guī)定“攜帶兇器搶奪的”,以搶劫罪論處,該條中的“兇器”有多種理解,自然“攜帶兇器”有多種解釋;再如,在很多刑法條文中有“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)特別嚴重”這樣的模糊字眼,“嚴重”與否需要司法人員根據(jù)案件事實作出解釋。這些不明確的規(guī)定恰好是法律解釋需要解決的問題,解釋旨在為法律裁判提供具體的法律依據(jù)。
2.正當性法律解釋的由來。法律解釋對法律適用非常重要,沒有法律解釋就沒有法律適用。但是,由于法律是關于人的行為的規(guī)范,不是對自然規(guī)律的描述,又因為法律是由具有一定的“歷史局限性”的人制定的,所以法律不具有絕對的客觀性,只有相對的客觀性。既然法律具有相對的客觀性,那么對于一個法律規(guī)范的解釋,可能會有一組合法的解釋,沒有唯一正確的結論。另外,法律解釋具有主體性,法律解釋是由具有一定的法學素養(yǎng)、生活經(jīng)驗和一定的價值觀的司法人員進行的,司法人員在解釋法律時無法超越自己的前見①。因為法律的相對的客觀性以及法律解釋的主體性,針對一個法律規(guī)范,就存在一組法律解釋結論。但是,針對一個具體的案件,只有一個結論是最佳的結論,既具有合法性,又是最合理的,這樣最佳的結論就是正當?shù)姆山忉尅?/p>
二、獲得正當?shù)姆山忉尡仨殘猿值牧?司法克制主義
只有正當?shù)姆山忉尳Y論(合法且最合理)才能保證法律推理中大、小前提的真,才能保證獲得最合理、最公正的判決,因此,怎樣獲得正當?shù)姆山忉尵统闪酥萍s公正司法的關鍵因素,而立場問題是獲得正當法律解釋的首要問題。只有堅持司法克制主義的立場,才能獲得正當?shù)姆山忉尳Y論。
在法律解釋問題上,有兩種對立的觀點,司法克制主義和司法能動主義?！八痉軇踊蛩痉酥剖欠ü僭谶M行自由裁量時享有多大的自由或多大限制的程度問題。司法能動主義的維護者強調(diào)的是法官要實現(xiàn)正義的使命,從而傾向于輕視對司法權的限制,而倡導司法克制的人則傾向于強調(diào)民主國家中對司法權應該進行限制,并試圖通過各種方式對法官的自由裁量權進行限制?！盵5]能動主義屬于現(xiàn)代解釋,而克制主義屬于傳統(tǒng)解釋,二者的區(qū)別主要表現(xiàn)在,傳統(tǒng)解釋比較重視文本,而現(xiàn)代解釋則把法律語詞看成是原則性的東西,相應給予了語詞以寬泛的含義,注重把那些比較概括的含義應用于具體案件。司法能動主義是近幾十年甚至上百年來以美國為代表的西方法學的一個顯著特色,它的旨趣是要擴大法官的自由裁量權,以便法官能自如、適時、公正地審判案件。這種理論攻擊的主要對象是法律的權威、法治的嚴格、司法的教條和不合時宜。[6]
美國經(jīng)歷了幾百年嚴格法制的時代,法治已滲入民眾血液,在美國有許多法官和法學家接受了現(xiàn)實主義法學,所以司法能動主義幾乎成了主流觀點。而我國經(jīng)歷了數(shù)千年的罪刑擅斷、人治的歷史,沒有經(jīng)歷嚴格的法制時代。而如今我國的法治建設剛剛起步,缺乏嚴格法治思維的熏陶,法律權威性還沒有建立起來。在法治傳統(tǒng)相當薄弱的我國,必須堅持司法克制主義的立場。進行法律解釋時,必須認真對待規(guī)范,堅持法律的精神和原則。再者,法官并不是生活在真空中,而是生活在紛繁復雜的社會中,而且我國是一個熟人社會,發(fā)生了糾紛需要法律處理時,當事人往往通過各種途徑影響法官,使法官在判決時偏向自己,于是就出現(xiàn)了各種力量特別是國家權力對司法活動的干擾。[7]法官不是圣人,像常人一樣,有七情六欲,感情豐富,也存在許多人性的弱點,在解釋法律的過程中,他可能受個人偏見、社會壓力、情景因素和利益誘惑的影響,特別是在我國法官素質(zhì)有待提高的背景下,法律解釋必須堅持司法克制主義的立場,認真對待規(guī)范,堅持從嚴解釋。這樣,對于外界的干擾來說,它是對法官的保護,而對于法官在法律解釋中的隨意性來說,它又是一種限制。因此,唯有堅持司法克制主義的立場,才能獲得正當?shù)姆山忉尅?/p>
三、獲得正當法律解釋的實體要求
要獲得正當?shù)姆山忉?不僅僅要求司法人員必須具有深厚的法律素養(yǎng)和崇高的司法操守,而且還需要一套必要的制度保障機制。
1.司法的獨立性。與司法的獨立性密切聯(lián)系的理論是分權制衡理論②,分權制衡理論揭示了劃分權力和建立權力制約機制的必要性,它是國家權力配置的重要理論依據(jù),為司法的獨立性提供了堅實的理論根基。司法獨立不僅僅是指法院的獨立,還應當包括法官個人的獨立。而法官的獨立性是其獲得正當性法律解釋的前提條件。
要想保證司法公正,法官必須處于超然的地位,只能服從法律及其良心①的命令,而不受任何來自法院內(nèi)部、立法部門、行政部門、地方政府、新聞傳媒、甚至各級“黨政干部”的非法干預、控制或者影響。法官進行法律解釋時,必須保持獨立自主性,才能不受來自司法機構外部或內(nèi)部的任何壓力、障礙或影響,才能作出正當?shù)姆山忉?。但?法官是人不是神,也有人性的許多弱點,進行法律解釋時可能會受社會壓力、情景因素和利益誘惑的影響
。因此,確保裁判者獨立自主地進行法律解釋,就必須建立起一個必要的制度保障機制?！皹嫿ㄖ贫纫欢ㄒP注制度中的人,由于我們的司法制度一度忽視了制度中的人,結果是制度的運行把制度中的人的需求、人格給扭曲了?！盵8]在保障法官獨立性方面如果存在制度上的缺陷,法官就可能受到法院領導以及上級法官的控制,使得法官在法律解釋方面依附于本法院的院長、庭長、審判委員會,甚至受制于上級法院,那么獲得正當性法律解釋無從談起。另外,法官的任職條件和任職期間應該有制度保障。如果法官的任職、調(diào)轉、懲戒、薪水等方面完全受制于某一機構或者個人,那么法官就不可能超然地、獨立自主地進行裁判活動,而會出現(xiàn)職業(yè)服從現(xiàn)象。這在中國存在的問題尤為明顯?！叭魏尾门姓叨际窃谝欢ǖ闹贫瓤蚣苤新男衅湄熑?完全的獨立既不可能,也不可欲。除了少數(shù)人完全背離制度的約束的特例外,因此,任何一個裁判者在案件審理上的所作所為就不能僅僅視為他個人能力的展示,而必須理解為有一套顯性或隱性的權力關系制約著他。他在審判中扮演的角色實際上是一個制度的角色,是制度網(wǎng)絡的一個標記,一個符號,他展示的能力在一定程度上反射出的就是他置身于那個制度的能力,其局限性在一定程度上也可能就是這個制度的局限?！盵9]
在我國,法官獨立性問題日益受到大家的關注。法官的工資福利與任職固定被視為最有助于維護法官獨立的兩項制度保證,這在《中華人民共和國法官法》中得到一定的體現(xiàn)。該法第20條規(guī)定:“法官的等級編制、評定和晉升辦法,由國家另行規(guī)定?！钡?6條規(guī)定:“法官的工資制度和工資標準,根據(jù)審判工作特點,由國家規(guī)定。”第37條規(guī)定:“法官實行定期增資制度。經(jīng)考核確定為優(yōu)秀、稱職的,可以按照規(guī)定晉升工資;有特殊貢獻的,可以按照規(guī)定提前晉升工資?！笨梢?法官在任職資格、等級等方面具有與一般公務員不同的條件,并使之在工資福利等方面享有一定的特殊待遇,這是法官在司法適用不受外界干擾情況下獨立自主解釋法律最基本的制度保障。但是,因為該法缺失制裁性規(guī)范而使相關的規(guī)定形同虛設,并不具有較強的可操作性,在司法實踐中并沒有得到實際的貫徹實行。
法院的整體獨立也是司法獨立的一個重要方面,因為在法院依附、屈從于行政機關、立法機關、社會團體甚至個別特權人物的情況下,作為法院的司法人員不可能擁有真正的身份獨立。因此,我國的司法體制改革必須向縱深方向進行,只有實現(xiàn)法院的整體獨立和法官的身份獨立,才能實現(xiàn)真正的司法獨立,才能為法官獨立自主地解釋法律和適用法律提供完備的制度保障。
2.司法的職業(yè)性。法律適用中,獲得正當性法律解釋不僅僅需要司法的獨立性,而且需要法官的高度職業(yè)化。如果法官缺乏較高的法律素養(yǎng)和深厚的法律功底,不是司法裁判領域的專家,根本不能獲得正當性法律解釋,無法實行司法公正。同時,只有形成法官的職業(yè)化,才有可能在法官之中形成特有的職業(yè)傳統(tǒng),而這種職業(yè)傳統(tǒng)反過來又會成為一種強大的力量,確保法官階層具有抵御外界干預的勇氣和能力。
我國的法官整體素質(zhì)不高,這與我國的法官選拔制度有關,大量的非法律專業(yè)人士進入法院,法官的素質(zhì)很難提高。美國之所以采取判例法形式,法官具有造法的功能,這與法官選拔制度密切相關。美國的法學教育是研究生階段教育,起點很高,而且培養(yǎng)目標明確,主要是培養(yǎng)律師,經(jīng)過嚴格的訓練和殘酷的競爭,出類拔萃者才能成為律師。而法官又是從非常優(yōu)秀的律師中選拔,具有深厚的法律功底和較高的職業(yè)道德的律師才能最終成為法官。法官處于法律職業(yè)共同體這個金字塔的頂端,是法律界的精英。
我國的法官整體素質(zhì)同美國相比,盡管存在一定差距,但是自從2001年我國改革法官選拔制度,實行國家司法考試,統(tǒng)一法律職業(yè)的準入標準,我國法官的整體素質(zhì)有了明顯的提高。筆者認為,為了進一步提高我國法官的法律素養(yǎng)和對職業(yè)的責任意識與忠誠感,即使任職以后也應該進行有計劃的職業(yè)培訓。
3.司法的民主性。沒有監(jiān)督,就會產(chǎn)生腐敗。為了防止司法人員在司法適用中濫用解釋權進行任意解釋,促成適當?shù)姆山忉尳Y論的形成,必須堅持司法的民主性,讓民眾參與司法過程。
新中國成立后,司法民主的問題在我國得到了一定的關注,三大訴訟法都有關于人民陪審員制度的規(guī)定,但是一直以來由于配套制度的不完備,我國的人民陪審員制度實施效果并不理想。筆者認為,我國的人民陪審員制度要真正地發(fā)揮作用,必須注意以下幾個問題:(1)國家必須提供物質(zhì)保障。因為陪審工作只是一項兼職工作,作為人民陪審員除了做好自己的本職工作,還要花費一些時間和精力做好陪審員的工作。如果平時工作和陪審員的工作發(fā)生沖突,如何進行協(xié)調(diào)?如何對人民陪審員進行補償?因此,必須做好人民陪審員工作的物質(zhì)保障。(2)陪審制度的范圍不宜過大?？梢詫⒎秶O定為一些有重大影響的案件和嚴重的刑事犯罪案件。(3)提高民眾的法律素養(yǎng),建立起對法律的信仰,使民眾能夠積極主動地參與人民陪審工作。
在司法活動中堅持司法民主,使民眾參與法律適用過程,從而形成對司法人員的制約,可以使[
司法人員的恣意解釋得到有效的控制。
總之,只有實現(xiàn)司法的獨立性、職業(yè)性和民主性,法官才能真正處于超然的地位,才能排除外界的一切干擾,只是根據(jù)法律和良心的命令對法律進行解釋,獲得正當?shù)姆山忉?從而達到最合理、最公正的判決,從而實現(xiàn)真正的司法公正。
四、獲得正當性法律解釋的程序要求
1.獲得正當?shù)姆山忉屝枰绦虮ＷC的緣由。法官在進行法律解釋時不可避免地受到眾多因素的影響。在法官適用法律中影響法官解釋的因素分為法官自身因素和法官外界因素。其中自身因素包括法官的經(jīng)歷、學歷、情緒、價值觀等;外界因素則包括媒體的介入、領導的關注、公眾的容忍度等。在法律適用過程中,因為存在法官自身和外界等諸多因素的影響,因此法官的任意解釋在所難免。為防止法官在法律適用中的任意解釋,不僅僅需要一套必要的制度保障機制,還需要程序的保證。
隨著社會的進步,人們逐漸認識到,真理不是一種外在于人類生活世界的超驗存在,而是內(nèi)在于人類經(jīng)驗中的一種知識。但是,由于認識的局限性,人類不能超越時間和空間的限制不斷探索下去,所以,在歷史的長河中,人類在任何一段時間所獲取的知識都是暫時的、不完備的、可以更正的。那么,終極真理或者是每一個人都完全同意的方案是不可得的。很自然地,我們能夠接受這樣一種觀點:經(jīng)由正當程序能夠得出正當?shù)慕Y論。在司法實踐中,司法的權威性在于司法的公正性,司法的公正性在于“判決的合理性和公眾的可接受度”,而“判決的合理性”取決于司法決定的正當化過程。法律解釋是司法決定過程的一個極其重要的環(huán)節(jié),獲取正當?shù)姆山忉?必須有正當?shù)某绦蜃鞅ＷC。
2.獲得正當?shù)姆山忉尩某绦蚪?。我們可以把獲得正當法律解釋的程序視為尋求真理的過程。哈貝馬斯在《在事實與規(guī)范之間》這部力作中,運用他所創(chuàng)立和發(fā)展的“交往行動”理論和“商談”理論來研究法律制度。哈貝馬斯認為,法律制度的真理是一種共識的真理,這種共識的真理必須要通過對話、協(xié)商而達成。為了達成共識,必須要確定一個受保障的交流空間和一種引導交流趨向共識的程序,即必須有一個“理想的語境”和“對話規(guī)則”。他認為,理想的對話情景的程序性規(guī)則可以表述如下:(1)每一個具有言語和行為能力的主體都應該被允許參與對話。(2)每一個人都可以對任何主張?zhí)岢鲆蓡?每一個人都可以在對話中提出任何主張;每一個人都可以表明自己的立場和愿望。(3)每個人在行使上述規(guī)則賦予的權利時都不得受到任何強制力的阻礙。[10]可見,每一個參加者必須是一個有交往理性的人,他對事實的陳述是真實的,對規(guī)范的理解是正確的,對感受的表達是真誠的,可見,這對參與者的要求不是很高但是很嚴格。
值得注意的是,哈貝馬斯設想的“理想語境”在訴訟過程很難出現(xiàn)①。但是,“理想語境”為我們獲得正當性法律解釋提供了程序上的啟示。當設定法律解釋的程序時,如果距離“理想語境”設定的條件越近,得出正當性法律解釋的可能性越大。即使共識在許多案件中不能達成,但是通過充分的交流,形成司法人員之間以及司法人員與其他訴訟主體之間的良性互動與意見競爭,讓每一個訴訟主體都能得到平等的對待,則很有可能獲得正當性法律解釋。
五、結語
我國經(jīng)過30年的法治建設,社會生活基本做到了有法可依,相應地,法學研究的重點就從立法轉到了司法,從健全、完善規(guī)則轉向了如何適用規(guī)則。法律適用中,正當性法律解釋(最合理且合法)是保證獲得公正判決的前提條件,因此,如何尋找正當性的法律解釋就成了制約公正司法的關鍵因素。
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