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編者按：本論文主要從抵押權(quán)追及效力制度的比較探究；抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物不需要征得抵押權(quán)人的同意；動產(chǎn)抵押權(quán)追及效力制度的設(shè)計；可保留代價清償而舍棄滌除權(quán)；物上代位性不適用于抵押權(quán)追及效力制度等進行講述，包括了登記對抗主義要求動產(chǎn)抵押權(quán)在抵押合同生效時成立等，具體資料請見：

論文摘要：抵押權(quán)；追及效力；善意取得

論文摘要摘要：為了探究抵押權(quán)追及效力制度之設(shè)計，運用比較分析法、文獻分析法等方法，對大陸法系和我國抵押權(quán)追及效力制度進行比較分析，并對和該制度設(shè)計有關(guān)的幾個新問題——抵押人能否轉(zhuǎn)讓抵押物、動產(chǎn)抵押新問題、代價清償和滌除權(quán)、物上代位權(quán)等進行剖析。探究表明摘要：我國抵押權(quán)追及效力制度，應(yīng)在承認抵押人有權(quán)轉(zhuǎn)讓抵押物前提下，將抵押物分為已登記的不動產(chǎn)、準(zhǔn)不動產(chǎn)和未登記的其他動產(chǎn)，合理運用善意取得制度，在賦予抵押權(quán)人追及權(quán)和買受人一定限度取得所有權(quán)的同時，以最大限度求得各方利益平衡。

抵押權(quán)的物上追及力，是指抵押權(quán)所具有的使抵押權(quán)人得跟蹤抵押財產(chǎn)而行使抵押權(quán)的法律效力。抵押權(quán)的追及效力涉及抵押物的轉(zhuǎn)讓和出租兩個新問題，其本旨乃在于對抵押權(quán)人利益的保護。本文限于篇幅只討論抵押物轉(zhuǎn)讓時抵押權(quán)的追及效力。在抵押權(quán)追及效力制度的設(shè)計過程中，涉及到三種權(quán)利(抵押人轉(zhuǎn)讓權(quán)、抵押權(quán)人追及權(quán)、買受人所有權(quán))和三方當(dāng)事人的利益(抵押人、抵押權(quán)人、買受人)，可以說是一個三難選擇。假如一味地選擇只保護抵押權(quán)人的追及權(quán)，則這種制度難謂合理。抵押權(quán)追及效力制度的立法價值應(yīng)定位在最大限度地平衡三方利益上。2007年3月16日通過的《中華人民共和國物權(quán)法》(以下簡稱《物權(quán)法》)第191條并沒有很好地解決抵押人、抵押權(quán)人和受讓人三者之間的利益平衡。學(xué)界提出了很多解決辦法，諸如抵押登記、代價清償、滌除權(quán)、擴大物上代位性適用范圍等辦法。筆者通過對抵押權(quán)追及效力的比較探究，在澄清和抵押權(quán)追及效力相關(guān)的幾個新問題的基礎(chǔ)上，指出《物權(quán)法》第191條的缺陷，并提出相應(yīng)策略。

一、抵押權(quán)追及效力制度的比較探究

在抵押權(quán)追及效力制度的構(gòu)建上，大陸法系各國的做法略有不同。日本民法仿意大利民法設(shè)有代價清償制度，仿法國民法設(shè)有滌除制度。代價清償制度是一項以抵押權(quán)人為主動方的制度，第三買受人不能依據(jù)自己的需要來除去抵押權(quán)，這是代價清償制度行之極少的根本原因所在。滌除制度是以買受人為主動方的，抵押權(quán)人追及到買受人時，買受人可以要求行使滌除權(quán)。假如抵押權(quán)人拒絕接受滌除金額時，就必須申請增價拍賣，當(dāng)無人應(yīng)買時，則須以該價格自行買下抵押物。由于滌除制度被惡意濫用，2003年7月25日，日本國會通過了擔(dān)保物權(quán)法修正案，其中對日本民法上的滌除制度作了較大的修改，修正的核心是廢除增價拍賣制度。此外，為保護抵押權(quán)人的期限利益，規(guī)定滌除請求必須于抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)到期后方能提出，而抵押權(quán)人預(yù)備實行抵押權(quán)時，亦無須通知滌除權(quán)人。同時，取得抵押不動產(chǎn)的地上權(quán)、永佃權(quán)者被排斥于滌除權(quán)人范圍之外。動產(chǎn)上設(shè)定抵押后，在日本法上，一方面無登記亦得對抗惡意第三人，另一方面雖為登記，不妨害第三人善意取得。然為預(yù)防第三人善意取得，所有人為抵押動產(chǎn)之讓和或供其他債務(wù)之擔(dān)保時，并有告知其抵押權(quán)標(biāo)的于相對人的義務(wù)，否則應(yīng)受處罰。瑞士民法在其第828～830條規(guī)定了滌除權(quán)制度。德國民法未采用滌除制度，它有完善的登記制度，第三人在購買該不動產(chǎn)時，自然可以發(fā)現(xiàn)物上存在的抵押權(quán)負擔(dān)，作為理性人，他會要求出讓人先清除抵押權(quán)，然后購買無負擔(dān)的不動產(chǎn)。假如購買了有抵押權(quán)負擔(dān)的不動產(chǎn)，第三人有替代清償?shù)臋?quán)利，即替代抵押債務(wù)人向抵押權(quán)人清償，由此取得抵押權(quán)及其相應(yīng)債權(quán)，表現(xiàn)為憑清償可以要求交付抵押權(quán)證書和其他證書，然后憑證書可以要求更正土地登記簿或者注銷抵押權(quán)。臺灣地區(qū)民法則規(guī)定摘要：第三取得人可以依權(quán)利瑕疵擔(dān)保規(guī)定，請求出賣人除去抵押權(quán)，或者清償債務(wù)以使抵押權(quán)消滅而代位行使其債權(quán)，或于拍賣時為應(yīng)買人，以保持其所有權(quán)。在動產(chǎn)上設(shè)定抵押后，抵押人轉(zhuǎn)讓該動產(chǎn)，按照臺灣《動產(chǎn)擔(dān)保交易法》第5條的規(guī)定，抵押權(quán)如未經(jīng)登記，則不得對抗善意第三人，抵押權(quán)已經(jīng)登記的，則可以對抗善意第三人。

我國有關(guān)抵押權(quán)追及效力制度的設(shè)計有四次摘要：第一次是1988年《民通意見》第115條，該條要求抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物須經(jīng)抵押權(quán)人同意。第二次是《擔(dān)保法》第49條，該條規(guī)定抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人，否則轉(zhuǎn)讓行為無效。第三次是《擔(dān)保法解釋》第67條，該條規(guī)定摘要：“抵押權(quán)存續(xù)期間，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，假如抵押物已經(jīng)登記的，抵押權(quán)人仍可以行使抵押權(quán)；取得抵押物所有權(quán)的受讓人，可以代替?zhèn)鶆?wù)人清償其全部債務(wù)，使抵押權(quán)消滅。受讓人清償債務(wù)后可以向抵押人追償。假如抵押物未經(jīng)登記的，抵押權(quán)不得對抗受讓人，因此給抵押權(quán)人造成損失的，由抵押人承擔(dān)賠償責(zé)任?！钡谒拇问恰段餀?quán)法》第191條，該條規(guī)定摘要：“抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外?！?/p>

以上國外各大陸法系主要國家和地區(qū)有關(guān)抵押權(quán)追及效力制度的設(shè)計和我國《物權(quán)法》第191條規(guī)定相比較可見，國外幾乎均承認有限制的抵押人轉(zhuǎn)讓權(quán)，并將抵押物分為登記和未登記區(qū)別對待，我國在1988年《民通意見》第115條規(guī)定經(jīng)債權(quán)人“同意”才可轉(zhuǎn)讓，在《擔(dān)保法解釋》67條亦有限制地承認抵押人轉(zhuǎn)讓權(quán)，但在《物權(quán)法》191條幾乎不承認抵押人轉(zhuǎn)讓權(quán)，該條也未見將抵押物分為動產(chǎn)不動產(chǎn)或登記未登記而區(qū)別對待。另外，國外在平衡各方利益時，設(shè)定了有限追及權(quán)、代價清償權(quán)，追及不到有請求抵押人賠償權(quán)，還有善意取得保護、滌除權(quán)。學(xué)界還有擴大了的物上代位權(quán)等。相比而言，我國《物權(quán)法》第191條仍存在以下新問題摘要：(1)沒有明確抵押人有權(quán)轉(zhuǎn)讓抵押物，仍以抵押權(quán)人同意和否作為抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物的前提。(2)在設(shè)定抵押權(quán)人的追及效力時，對抵押物未區(qū)別對待。(3)無視善意取得制度的存在。針對上述新問題，筆者認為摘要：我國在設(shè)計抵押權(quán)追及效力制度時，應(yīng)澄清和解決好以下幾個新問題。

二、抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物不需要征得抵押權(quán)人的同意

抵押物由抵押人占有，抵押權(quán)設(shè)定后，抵押人作為所有人仍“有權(quán)轉(zhuǎn)讓抵押物”。但抵押人的轉(zhuǎn)讓權(quán)應(yīng)當(dāng)受到限制，否則會使抵押權(quán)形同虛設(shè)。在限制的策略上，我國是采取抵押權(quán)人是否“同意”的辦法，抵押權(quán)人同意，則在附條件的情況下該轉(zhuǎn)讓有效，未經(jīng)抵押權(quán)人同意，除非受讓人代價清償，抵押人不得轉(zhuǎn)讓。那么，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物究竟是否需要征得抵押權(quán)人同意?

以抵押權(quán)人同意和否作為抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物的前提，其目的是保證抵押權(quán)的實現(xiàn)，但這樣做就等于不要抵押人的轉(zhuǎn)讓權(quán)，實踐中抵押權(quán)人一般是不會同意的，這種規(guī)定又回到了1988年《民通意見》第115條，未關(guān)注到抵押人的利益。具體可分為兩種情況討論摘要：

(1)當(dāng)?shù)盅何锸遣粍赢a(chǎn)時，分兩種情形摘要：第一種，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物事先征得抵押權(quán)人同意的，根據(jù)意思自治，各方當(dāng)事人利益如何平衡就不是法律關(guān)注的新問題，抵押權(quán)人甚至可以主動放棄抵押權(quán)；第二種，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未經(jīng)抵押權(quán)人同意已經(jīng)轉(zhuǎn)讓的，該轉(zhuǎn)讓行為效力待定。由于不動產(chǎn)抵押權(quán)要登記，抵押人轉(zhuǎn)讓已登記的不動產(chǎn)抵押物給買受人時，應(yīng)推知買受人已知該物上有抵押權(quán)負擔(dān)，此時可推斷買受人具有惡意。抵押權(quán)人既可在債務(wù)清償期屆滿后隨時行使追及權(quán)，也可以放棄追及權(quán)從而放棄抵押權(quán)，也可以在要求抵押人提前清償債務(wù)或要求買受人代價清償或提存或重新提供新?lián)５惹闆r下，追認該轉(zhuǎn)讓行為有效。還有一種情形，抵押人私自轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)抵押物于買受人后，在債務(wù)清償期屆滿，抵押權(quán)人未行使追及權(quán)，也未追認轉(zhuǎn)讓行為，但債務(wù)人還清債務(wù)消除抵押權(quán)，從而使轉(zhuǎn)讓行為有效?？梢?，已登記的不動產(chǎn)抵押物的轉(zhuǎn)讓，和抵押權(quán)人是否同意無關(guān)，但該轉(zhuǎn)讓行為屬效力待定，抵押權(quán)人追認，則如何轉(zhuǎn)讓都行，甚至不用附任何條件。在私法自治的理念下，《物權(quán)法》第191條的規(guī)定，要么純屬多余，要么就不周延。抵押權(quán)人不追認，則該不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓無效，抵押權(quán)人有絕對追及權(quán)，而且此時買受人不可主動代價清償或行使滌除權(quán)。抵押權(quán)人有決定權(quán)。這種絕對追及權(quán)來源于不動產(chǎn)抵押登記的公示性以及不動產(chǎn)抵押時買受人無可能善意取得。

(2)當(dāng)?shù)盅何锸莿赢a(chǎn)時，同樣，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物事先征得抵押權(quán)人同意的，不是法律關(guān)注的新問題。抵押權(quán)人不同意，由于抵押物由抵押人占有，抵押人私自轉(zhuǎn)讓抵押物給善意買受人時，善意買受人就依據(jù)善意取得了該抵押物的所有權(quán)，抵押權(quán)人仍可以向惡意買受人行使追及權(quán)，其結(jié)果和抵押權(quán)人的同意和否毫無關(guān)系。

上述分析可見，不論是動產(chǎn)抵押還是不動產(chǎn)抵押，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物事先征得抵押權(quán)人同意，則抵押權(quán)如何實現(xiàn)，各方利益如何分配就不是抵押權(quán)追及效力制度所要關(guān)注的新問題。抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物事先未征得抵押權(quán)人同意但已經(jīng)轉(zhuǎn)讓了抵押物的，該轉(zhuǎn)讓行為屬效力待定行為?！八?，無論是《擔(dān)保法》還是《物權(quán)法》，規(guī)定抵押人通知或告知的義務(wù)，還是要求抵押權(quán)人必須同意，均無必要。”

三、動產(chǎn)抵押權(quán)追及效力制度的設(shè)計

在不動產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)后，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物給買受人，買受人只需查閱登記簿便知。如買受人堅持購買該不動產(chǎn)，則抵押權(quán)人行使追及權(quán)至少對買受人是公平合理的。不動產(chǎn)抵押權(quán)的公示形式是登記，這和不動產(chǎn)物權(quán)的普遍公示形式一致，沒有沖突。

但在動產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)，為保證抵押權(quán)人行使追及權(quán)而規(guī)定動產(chǎn)抵押權(quán)公示形式也要求登記，這和動產(chǎn)物權(quán)的普遍占有公示形式不一致。動產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物給買受人，抵押人沒有主動告知義務(wù)，事實上抵押人一般不會告知，則買受人只能根據(jù)占有人是抵押人而推定抵押人為所有人(事實上抵押人就是所有人)，買受人是善意的。此時出現(xiàn)前文提到的第二次沖突，立法究竟是保護抵押權(quán)人的追及權(quán)還是保護善意買受人取得所有權(quán)?根據(jù)善意取得原理，立法者應(yīng)選擇保護善意買受人利益。因為保護善意買受人的利益就是保護交易平安和秩序，促進經(jīng)濟發(fā)展。抵押權(quán)人利益就是小利益，犧牲小利保護大利是明智抉擇。如此，則抵押權(quán)人的追及權(quán)被切斷，抵押權(quán)受到重創(chuàng)。沒有動產(chǎn)抵押，抵押權(quán)的保護是通暢的，有動產(chǎn)抵押，則抵押權(quán)制度有所混亂。動產(chǎn)抵押是否需要?雖然動產(chǎn)抵押存在“先天”公示不足之缺陷，以致羅馬法和前期的大陸法幾未規(guī)定動產(chǎn)抵押，但現(xiàn)代社會中動產(chǎn)和不動產(chǎn)的價值界線逐漸模糊，重要的生產(chǎn)設(shè)備、大型交通工具、原材料等動產(chǎn)的價值反而成為企業(yè)資產(chǎn)的主體，應(yīng)該對這些財產(chǎn)進行融資。而且，利用動產(chǎn)抵押既是社會需要，又是立法發(fā)展趨向，立法者不能熟視無睹。所以，動產(chǎn)抵押不可廢。我國《物權(quán)法》也規(guī)定了動產(chǎn)抵押。動產(chǎn)抵押是雙刃劍，合理應(yīng)用，則會增強抵押權(quán)的功能，否則就會削弱抵押權(quán)的功能，并導(dǎo)致抵押權(quán)追及效力制度一片混亂。解決動產(chǎn)抵押新問題，其重點在解決好動產(chǎn)抵押權(quán)的公示和追及力新問題。

動產(chǎn)抵押權(quán)的公示形式有三種立法例摘要：(1)登記成立主義要求用動產(chǎn)設(shè)定抵押權(quán)時一定要登記。但動產(chǎn)品種繁多，易于移動，價值大小不一，交易頻繁，而登記之公示機能無法隨同物權(quán)變動馬上顯現(xiàn)并為第三人知曉，采行登記成立主義顯然并不恰當(dāng)。如“要求每一項動產(chǎn)都進行登記，登記機關(guān)將不堪重負，當(dāng)事人也不勝其煩”。而且即使登記了，在交易中又有哪個買受人愿意為一個價值不大的物品而費時費力去查閱登記簿，一定要查閱則會減少交易的次數(shù)?？v使動產(chǎn)抵押權(quán)登記成立，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)于善意買受人，此時只能保護善意買受人利益，則動產(chǎn)抵押登記公示的效力就不復(fù)存在。由此看來，成立要件主義既不切實際，也有悖于民法相關(guān)原理。為了增加登記的公示性，日本和我國的臺灣省有人主張對于適合打刻、烙印、粘貼標(biāo)簽等的補強公示方法的動產(chǎn)抵押，只有經(jīng)過補強其標(biāo)的物的特定性后，才能被視為具有了登記公示的手段。筆者認為，這些方法都不可取。因為烙印是在標(biāo)的物上烙一個讓任何人一看皆知的痕跡，這有可能在物理上破壞標(biāo)的物價值，部分動產(chǎn)如玉器、珍貴郵票、衣服、球類、電器等的使用價值會因烙印的存在而下降甚至喪失；標(biāo)簽是在標(biāo)的物上貼上紙張或類似質(zhì)地的東西，雖對標(biāo)的物本身價值影響不大，但由于抵押物被抵押人占有，很輕易被惡意的抵押人撕去，從而使其提示效果蕩然無存?？梢?，登記成立要件主義不可取。

(2)登記對抗主義要求動產(chǎn)抵押權(quán)在抵押合同生效時成立，當(dāng)事人自由選擇是否登記，但未登記不得對抗善意第三人。我國是登記對抗主義。未登記就不得對抗善意第三人，但已登記的就可以對抗善意第三人了嗎?從上文分析可知，動產(chǎn)抵押權(quán)即使登記了，因其欠缺公示性，最終還是要保護善意第三人的利益。所以，登記對抗主義也沒有其存在的合理性。

(3)混合主義一般是在價值較大的飛機、汽車、輪船等動產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)時采登記成立主義，其他動產(chǎn)采登記對抗主義。混合主義在飛機、汽車、輪船等動產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)時采登記成立主義的做法筆者是贊同的，因這些動產(chǎn)價值較大，為交易平安所有人也愿意去登記(可見188條也存在新問題)，買受人也愿意去查閱。但在其他動產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)采登記對抗主義，筆者是反對的，理由如上所述，動產(chǎn)繁多，價值小，抵押人不愿登記，即使登記，買受人也不愿查閱或者因為查閱而放棄交易，這是不切實際的?？梢?，混合主義也存在缺陷。

為了解決動產(chǎn)抵押權(quán)的公示新問題，孫鵬、楊會在《論動產(chǎn)抵押物的轉(zhuǎn)讓》一文中提出一個觀點摘要：“將抵押動產(chǎn)上的其他物權(quán)公示方法統(tǒng)一為登記。同時，為了增強登記的公示效果非凡是凸現(xiàn)其公信力，應(yīng)當(dāng)消除當(dāng)事人在登記決策方面的自主性和任意性，推行物權(quán)變動(包括抵押權(quán)設(shè)定)的強制登記主義”。但作者同樣考慮到對動產(chǎn)抵押權(quán)統(tǒng)一強制登記不切實際，又提出可以借鑒日本和我國臺灣地區(qū)的經(jīng)驗，擴大動產(chǎn)抵押權(quán)登記范圍至“準(zhǔn)不動產(chǎn)”。“準(zhǔn)不動產(chǎn)”一般是指價值較大的動產(chǎn)。此法可堪適用，但除擴大的“準(zhǔn)不動產(chǎn)”須強制登記外，其余動產(chǎn)抵押，仍存在公示不足，這部分動產(chǎn)不能強制登記。根據(jù)社會需要這部分動產(chǎn)也不能不答應(yīng)抵押，如此只能留下缺憾。但我們可以借鑒日本做法，從制度層面減少其缺憾(前文)。一方面，其余動產(chǎn)的抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物時負有告知買受人抵押負擔(dān)之義務(wù)，否則，抵押人既要賠償?shù)盅簷?quán)人，同時也要受到懲罰；另一方面，債權(quán)人此時也須謹(jǐn)慎選擇，一旦選擇用其余動產(chǎn)抵押，則意味著債權(quán)人也同時選擇了風(fēng)險。

至于動產(chǎn)抵押權(quán)人的追及權(quán)，按上述分析，可把動產(chǎn)分為“準(zhǔn)不動產(chǎn)”和其余動產(chǎn)，對“準(zhǔn)不動產(chǎn)”上抵押權(quán)人的追及權(quán)，可以直接適用不動產(chǎn)抵押權(quán)追及權(quán)規(guī)則——賦予抵押權(quán)人絕對追及權(quán)。對其余動產(chǎn)，在要求抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物時負有告知義務(wù)的前提下，可將買受人分為善意和惡意，對惡意的買受人抵押權(quán)人有絕對追及權(quán)，對善意的買受人，抵押權(quán)人不能再行使追及權(quán)，抵押權(quán)人只能要求抵押人賠償，再給抵押人以懲罰性民事制裁。

四、可保留代價清償而舍棄滌除權(quán)

在代價清償時，由抵押權(quán)人向買受人出價，買受人按抵押權(quán)人的要求支付代價后，抵押權(quán)消滅；在滌除權(quán)時，則由買受人向抵押權(quán)人出價，抵押權(quán)人同意，抵押權(quán)消滅，抵押權(quán)人不接受買受人提出的滌除代價時，抵押權(quán)人須提出增價拍賣。代價清償是以抵押權(quán)人為主動方的，而滌除權(quán)則以買受人為主動方的。在抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物給買受人后，若抵押物為已登記的不動產(chǎn)或準(zhǔn)不動產(chǎn)，則在抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物后，抵押權(quán)人的追及權(quán)具有優(yōu)先性。在抵押權(quán)人享有絕對追及權(quán)的前提下，抵押權(quán)人也可以同意買受人代價清償消滅抵押權(quán)，或以其他方式(新?lián)?、提存、放棄抵押?quán)等)解決新問題。在買受人不能代價清償或不能滿足抵押權(quán)人要求時，抵押權(quán)人可繼續(xù)行使追及權(quán)。此時即使買受人存在二次出價可能，也不會對買受人不公，因買受人被推定有惡意。所以，代價清償?shù)拇嬖谑呛侠淼?，但并非抵押?quán)人行使追及權(quán)時的首選或惟一選擇。至于滌除權(quán)，筆者認為，當(dāng)?shù)盅何餅橐训怯浀牟粍赢a(chǎn)或準(zhǔn)不動產(chǎn)時，買受人沒有行使滌除權(quán)的道理，因為買受人已知抵押物上已有抵押權(quán)，則在抵押權(quán)人行使追及權(quán)時，買受人無權(quán)向抵押權(quán)人主動出價。若抵押物為未登記的其他動產(chǎn)，買受人為惡意時，抵押權(quán)人同樣享有絕對追及權(quán)。同理，抵押權(quán)人也可以要求買受人代價清償?shù)龋I受人無權(quán)行使滌除權(quán)；買受人為善意時，前述抵押權(quán)人的追及權(quán)喪失，不存在代價清償和滌除。

據(jù)上分析，代價清償有其存在的合理性。而滌除權(quán)，因其不合理，加之有可能被濫用，我國設(shè)計抵押權(quán)追及制度時，可廢棄不用。

五、物上代位性不適用于抵押權(quán)追及效力制度

為了很好的解決抵押權(quán)追及力，平衡各方利益，有人提出擴大抵押權(quán)物上代位性的適用范圍。傳統(tǒng)民法物上代位僅適用于抵押物毀損或滅失，但《日本民法典》卻擴大了其適用范圍，承認了對轉(zhuǎn)讓抵押物所得價款的物上代位。這樣既可以使抵押權(quán)人的利益不致受損，同時善意受讓人又能取得無抵押權(quán)負擔(dān)的所有權(quán)，對轉(zhuǎn)讓抵押物的抵押人來說既可防止其逃避擔(dān)保責(zé)任，又能保障他以抵押物進入交易，就社會公共利益而言有利于增加社會財富且符合鼓勵交易之政策取向。筆者認為，這種設(shè)計較為理想化，不切實際。首先，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物的價款和自己其他貨幣作為種類物難以區(qū)分；其次，抵押人一旦揮霍了轉(zhuǎn)讓價款，抵押權(quán)人代位權(quán)就難以實現(xiàn)。即使價款還在，提前清償或提存都是較好的選擇。

六、結(jié)語

綜上所述，筆者認為，我國《物權(quán)法》抵押權(quán)追及效力制度可作如下設(shè)計摘要：

(1)動產(chǎn)可分為準(zhǔn)不動產(chǎn)和其他動產(chǎn)。準(zhǔn)不動產(chǎn)是指價值較大的動產(chǎn)，包括飛機、汽車、輪船、發(fā)動機、電動機、原動力機、載貨機動車、原料、半制品、農(nóng)林魚牧產(chǎn)品、牲畜等。

(2)當(dāng)事人以不動產(chǎn)和準(zhǔn)不動產(chǎn)抵押的，應(yīng)辦理抵押登記，抵押權(quán)自登記時成立。

(3)抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)或準(zhǔn)不動產(chǎn)于買受人未取得抵押權(quán)人追認，則抵押權(quán)人對抵押物享有追及權(quán)。抵押權(quán)人也可以答應(yīng)買受人代價清償，從而消除抵押權(quán)。

(4)抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓其他動產(chǎn)，應(yīng)告知買受人抵押物上有抵押權(quán)。抵押人未履行該告知義務(wù)給抵押權(quán)人造成損失的，抵押人除應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任外，還應(yīng)當(dāng)給抵押人以懲罰性民事制裁。若買受人是惡意的，則抵押權(quán)人對抵押物享有追及權(quán)。若買受人是善意的，則抵押權(quán)人不能行使追及權(quán)，由此造成的損失由抵押人賠償。

(5)第三人因繼續(xù)、受贈等無償取得抵押物的，抵押權(quán)人享有追及權(quán)。