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[內(nèi)容提要]：判例法與成文法呈現(xiàn)了相互融合的發(fā)展趨勢(shì)，中國(guó)的司法改革也已經(jīng)在這種大環(huán)境下逐步的深入。在我國(guó),建立判例制度不僅具有合理性，

而且具有必要性和可行性，專家學(xué)者們呼吁多年，地方法院的一些改革也已經(jīng)表明引入判例制度是一種趨勢(shì)，任何否定建立判例制度的理由是站不住腳的。本文在眾多專家學(xué)者的巨肩上就判例法制度在中國(guó)的建立是否可行再作一番思考，以求為中國(guó)特色的判例制度的建立添一瓦。

[關(guān)鍵詞]：司法；判例；制度

引言

判例制度從傳統(tǒng)的觀點(diǎn)來看，是英美普通法系國(guó)家法律制度的專利。在理論上，它也被構(gòu)建成一種與大陸法系的制定法制度相對(duì)立的司法制度，但是隨著兩大法系的發(fā)展，日益呈現(xiàn)彼此接近和融合的趨勢(shì)。判例和制定法已經(jīng)不是區(qū)分兩大法系的主要標(biāo)志，而是“一個(gè)法治社會(huì)中的法律制度的重要組成部分”[①]。美國(guó)法社會(huì)學(xué)家馬克·格蘭特把判例法的作用作為現(xiàn)代法律的一個(gè)原則。這種趨勢(shì)也波及到中國(guó)的司法制度的改革，前幾年，被媒體報(bào)道的鄭州市中原區(qū)法院，天津市高院在這方面已作了初步的嘗試，他們?yōu)榱舜_保真正的司法公正，仿效英美“先例”判決制度，將經(jīng)過確定的司法判例編成冊(cè)，并發(fā)給審判委員會(huì)，各個(gè)庭作為審判憑例。理論界對(duì)這一老問題又掀起了激烈的大討論，可謂眾說紛紜，莫衷一是。筆者認(rèn)為有一點(diǎn)毋庸置疑，那就是給中國(guó)的司法制度改革帶來了更深刻的啟發(fā)，“先例制度應(yīng)該在全國(guó)范圍內(nèi)的判案過程中自動(dòng)形成”[②]，判例制度在中國(guó)是值得借鑒的。

一、中國(guó)司法借鑒判例制度的必要性

（一）完善法律推理方法，實(shí)現(xiàn)法律推理的多元化

按照邏輯學(xué)上的觀點(diǎn)，推理一般分為演繹推理、歸納推理和辨證推理三種。法律推理和一般推理相比，在價(jià)值、受法律約束程度和實(shí)踐性方面有自己的特點(diǎn)[③]，但是其原理是相似的，演繹推理是從一個(gè)共同的概念聯(lián)系著兩個(gè)性質(zhì)的判斷（大、小前提）出發(fā)，推出另一個(gè)性質(zhì)的判斷（結(jié)論）。歸納推理與演繹推理的思維路徑正好相反，是從特殊到一般的推理，法官受理案件后，將案件的事實(shí)同以前類似案件的事實(shí)加以比較，從這些事實(shí)中歸納出一個(gè)比較抽象的法律原則或法律規(guī)則。辨證推理，側(cè)重對(duì)法律規(guī)定和案件事實(shí)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行評(píng)價(jià)或者在相互沖突的利益間進(jìn)行選擇的推理。目前我們國(guó)家法律適用的一條基本原則是“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”。這是同以制定法為主要法律淵源相結(jié)合的演繹推理，事實(shí)和法律，就是法官在審理案件進(jìn)行法律推理的兩個(gè)已知判斷（前提），法官必須根據(jù)這兩個(gè)前提才能作出判決或裁定。這是在目前以制定法為主要淵源情形下的主要法律推理方法。這種推理方法固然沒有什么毛病，但是它在推理前必須具備兩個(gè)確定的大、小前提，如果兩個(gè)前提不確定，在法律上講就是適用法律不確定，事實(shí)的認(rèn)定也不確定，或者是兩者的聯(lián)系上發(fā)生矛盾，那么演繹推理就無法進(jìn)行。這也就是目前制定法為主要淵源所面臨的主要問題。那么以判例法為法律淵源的歸納推理和辨證推理所具有的特點(diǎn)，正好可以彌補(bǔ)演繹推理之不足，解決目前法院重三段論式的演繹推理，輕歸納、辨證推理的矛盾，實(shí)現(xiàn)法律推理的多元化。

（二）彌補(bǔ)制定法之缺陷，健全法制

誠(chéng)然，相對(duì)于判例法，制定法有它自身的優(yōu)點(diǎn)，如統(tǒng)一和集中，明確、穩(wěn)定，便于理解與適用等。但是，它的缺陷也是顯而易見的。第一，制定法的是在對(duì)現(xiàn)有法律關(guān)系明確的前提下再加上有限的預(yù)期而制定出來的。社會(huì)生活是錯(cuò)綜復(fù)雜、變動(dòng)不居的，尤其在現(xiàn)在中國(guó)這樣一個(gè)社會(huì)轉(zhuǎn)型期，各種變化難以預(yù)料，再優(yōu)秀的制定法既不可能涵蓋社會(huì)生活的各個(gè)方面與各個(gè)細(xì)節(jié)，也不可能自動(dòng)適應(yīng)變化了的社會(huì)情況。制定法是不可避免會(huì)存在“死角”和“空白”的。第二，制定法是抽象的。法官在執(zhí)行抽象的制定法時(shí)，對(duì)法律概念與法律條文的理解、對(duì)當(dāng)事人責(zé)任的衡量等方面，往往要受到自身文化素質(zhì)和司法環(huán)境的影響。這就使同樣的案件在不同法院里或不同法官手中得出不同，甚至相去甚遠(yuǎn)的結(jié)論。這種司法不一損壞了司法的形象和司法賴以存在的基礎(chǔ)，造成了極壞的影響。第三，制定法的規(guī)定是原則性的。在碰到千差萬別的具體案件時(shí)，法官有時(shí)會(huì)發(fā)現(xiàn)刻板地依從制定法的表面文字規(guī)定會(huì)導(dǎo)致對(duì)個(gè)案的處理顯失公正，明顯違背制定法的原則與精神。因此，面臨遵從法律與個(gè)案公正的矛盾。第四，制定法割裂了立法與司法之間的聯(lián)系.極大地限制了法官的主觀能動(dòng)性與創(chuàng)造力，容易導(dǎo)致法官成為法律的“自動(dòng)售貨機(jī)”。第五，立法者擔(dān)負(fù)制定法律的、規(guī)范社會(huì)行為的重任，但是我國(guó)的立法狀況卻不太盡人意。體制不完備，機(jī)制轉(zhuǎn)換慢，適時(shí)性差，反應(yīng)力不強(qiáng)，立法技術(shù)不高。因此，立法常脫離社會(huì)，法條與案件的耦合程度低，疑案迭生。

（三）補(bǔ)救司法解釋之不足，完善法律解釋制度

法律解釋有“事前解釋”和“事后解釋”之分，為了便于說明問題，我這里采用蔣集躍、楊永華的“抽象解釋法律解釋”和“具體法律解釋”的概念[④]。簡(jiǎn)言之，為實(shí)施法律而做解釋是抽象解釋法律解釋，在適用法律中解釋法律是具體法律解釋。法律是普遍性的規(guī)范,它是在許多具體行為基礎(chǔ)上的抽象,正因?yàn)槠涑橄蟮?、普遍性的特點(diǎn),才有闡釋性的“具體法律解釋”的存在。法官將普遍性的法律適用于個(gè)性化的案件的過程,就是解釋法律的過程。目前,我國(guó)原則上只承認(rèn)“抽象法律解釋”,而這樣的司法解釋實(shí)際上仍然是立法的模式,就是制定、頒布一部法律,馬上就有一部司法解釋適用的相應(yīng)規(guī)范緊隨其后,成為司法審判適用的依據(jù),并沒有將經(jīng)立法抽象的結(jié)果進(jìn)行個(gè)案化還原。因此,成文法律的缺陷仍然無法避免。司法解釋不應(yīng)該是事前的，它的邏輯起點(diǎn)應(yīng)當(dāng)在立法完成之后的法律應(yīng)用環(huán)節(jié)，不經(jīng)過實(shí)踐而形成的司法解釋必然是想象的。判例解釋應(yīng)當(dāng)是事后的，也就是具體法律解釋，這樣也可以解決司法解釋涉嫌入侵立法領(lǐng)域的質(zhì)疑，從而進(jìn)一步健全、完善了法律解釋制度。

二、我國(guó)司法借鑒判例制度的依據(jù)及其意義

（一）中國(guó)判例制度的傳統(tǒng)

關(guān)于中國(guó)自古就是一個(gè)以制定法為主要淵源的國(guó)家之觀點(diǎn)近來已有所發(fā)展，目前理論上普遍認(rèn)為“混合法”是中國(guó)法律制度的傳統(tǒng)。這種“混合法體系”是以成文法和判例法并重，即當(dāng)成文法宜于社會(huì)生活時(shí)便制定成文法并運(yùn)用之裁判案件；當(dāng)無成文法或者現(xiàn)有成文法不宜于社會(huì)生活時(shí)便創(chuàng)制和運(yùn)用判例，當(dāng)條件成熟時(shí)將判例上升為法律條文[⑤]。判例法在中國(guó)西周、春秋時(shí)代就成為立法、司法的實(shí)踐的形式。當(dāng)時(shí)，“單項(xiàng)立法”的結(jié)果使法官處于關(guān)鍵地位，法官結(jié)合現(xiàn)行法令、禁令和刑罰制度，并參酌具體案情，對(duì)案件作出判決，是為判例對(duì)以后同類案件的審理具有參考和引用價(jià)值。當(dāng)判例積累到一定程度時(shí)，國(guó)家專司法律的機(jī)關(guān)就對(duì)其進(jìn)行分類編纂，形成“五刑之屬三千”的龐大判例集，這個(gè)判例集對(duì)以后法官判案具有普遍的約束力，法官在遇到相適宜的案件，必須以此為依據(jù)[⑥]。西周、春秋時(shí)期實(shí)行“議事以制”，即選擇合適的先例來斷案的判例法。

秦朝的“廷行事”，即判案成例，是一種具有普遍約束力的判決，多用于補(bǔ)充和修改制定法的規(guī)定。秦墓竹簡(jiǎn)《法律答問》中有十條直接以“廷行事”作為審判依據(jù)的?！逗鬂h書?桓譚傳》注：“比謂類例”，即說明漢代法律可以用“比”照斷案的典型判例，也稱“決事比”，是將判例進(jìn)行類推比附的案例分類匯集起來，經(jīng)加工整理后概括而成的，對(duì)審理案件具有普遍的指導(dǎo)意義。西漢董仲書作春秋決獄二百三十事，共匯集232個(gè)典型案例。漢武帝后期，僅死罪決事比就有一萬三千四百七十二事。由此可見，漢代采用“比”這種判例的數(shù)量之多，漢代大量使用“比”，并由此形成了一些司法原則，如“親親得相首匿”，“惡惡止其身”，“以功復(fù)過”等等，這些案例對(duì)不僅對(duì)當(dāng)時(shí)得司法活動(dòng)具有普遍得指導(dǎo)意義，而且影響了后來的立法。此后，晉朝之“故事”，唐朝之“法例”，宋、元之“斷例”等都是判例的表現(xiàn)形式。

明、清兩代是中國(guó)歷史上判例最發(fā)達(dá)，作用也最顯著的時(shí)期。明初時(shí)的判例還被視為是一種臨時(shí)性措施，僅能作為成文法的補(bǔ)充，“以例輔律”，無律可以用例。但隨著公元1500年的《問刑條例》和1585年《大明律附例》的問世，律例并行，例開始具有永久性效力，以例代律和以例破律的現(xiàn)象也屢見不鮮。清代法律體系中例分為條例和則例兩種。條例是刑事特別法規(guī)，則例相當(dāng)于今天的行政特別法規(guī)。盡管清朝法律在形式上是律例并行，但由于例的規(guī)定既具體又靈活。因此，“用例不用律”是極為普遍的現(xiàn)象。

中華民國(guó)北京政府時(shí)期，北京政府大量引用大理院匯編的判例作為審判依據(jù)。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，從1912年—1927年，北京政府大理院匯編的判例約有三百七十件，它們具有普遍的法律約束力。中華民國(guó)國(guó)民政府時(shí)期，除了六法全書成文法外，南京國(guó)民政府的最高法院的判決例也可以成為司法機(jī)關(guān)行使審判權(quán)的依據(jù)。曾做過16年中華民國(guó)司法部長(zhǎng)的居正先生說：“中國(guó)向來是判例法國(guó)家，甚似英美法制度”，在民法頒布之前，“支配人民生活的，幾乎全是判例”，司法向來已經(jīng)取得創(chuàng)造法律之權(quán)威，“判例勢(shì)力之偉大，實(shí)無可辯”[⑦]。

（二）實(shí)施判例法的法律依據(jù)

我國(guó)目前法律體系還不夠完善，立法機(jī)關(guān)頒布的制定法文件往往不能滿足司法實(shí)踐的需要，司法機(jī)關(guān)有較大的自由裁量權(quán)，判例法的實(shí)施在法律上有依據(jù)。《憲法》第127條規(guī)定：“最高人民法院是最高審判機(jī)關(guān)。最高人民法院監(jiān)督地方各級(jí)人民法院和專門人民法院的審判工作，上級(jí)人民法院監(jiān)督下級(jí)人民法院的工作”?！度嗣穹ㄔ航M織法》、全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》等法律文件規(guī)定：“人民法院在審判工作中具體應(yīng)用法律、法令問題，由最高人民法院作出司法解釋?！边@兩項(xiàng)規(guī)定實(shí)際上賦予了最高人民法院進(jìn)行規(guī)范性司法解釋的權(quán)力，而許多大陸法系國(guó)家的最高人民法院并無此種權(quán)力。我國(guó)最高人民法院進(jìn)行規(guī)范司法解釋的具體形式包括解釋、規(guī)定和批復(fù)。最高人民法院在1997年頒布的《關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》第十四條規(guī)定：“司法解釋與有關(guān)法律規(guī)定一并作為人民法院判決或者裁定的依據(jù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)在司法文書上援引”，這一規(guī)定既是對(duì)實(shí)踐中實(shí)際做法的真實(shí)反映，也是對(duì)司法行為的一種認(rèn)可性的規(guī)制。自1985年起，最高人民法院開始定期發(fā)表《最高人民法院公報(bào)》除了一般性的司法解釋外，許多公報(bào)上還載有由最高人民法院批復(fù)的若干典型意義的審判案例。這些判決通常是地方法院作出的，經(jīng)由最高審判委員會(huì)研究審查并篩選后。最高法院常在這種典型案例的同時(shí)說明該案件的判決“適用法律正確，量刑適當(dāng)，審理程序合法，可供各級(jí)人民法院借鑒”。通過這種形式，最高人民法院將個(gè)案的判決以規(guī)范司法解釋下發(fā)，對(duì)各級(jí)人民法院的審判工作具有普遍的指導(dǎo)意義。事實(shí)上也形成了某種意義上的法律約束力。筆者認(rèn)為，這樣的做法也為判例制度在中國(guó)的實(shí)行提供了土壤。

（三）借鑒判例制度的意義

判例制度，一些英美學(xué)者將它的優(yōu)點(diǎn)概括為四個(gè)方面：平等、可預(yù)見性、經(jīng)濟(jì)和尊敬[⑧]。平等就是在以后類似的案件中適用同樣的準(zhǔn)則，對(duì)到法院進(jìn)行訴訟的所有人都是平等的；可預(yù)見性就是一貫遵循先例，在未來的糾紛中有助于預(yù)知；經(jīng)濟(jì)，就是即使用已定的標(biāo)準(zhǔn)解決新的案件，既節(jié)省時(shí)間又節(jié)省精力；尊敬，即尊奉以前的判決，顯示了對(duì)前輩法官的智慧和經(jīng)驗(yàn)的適當(dāng)尊重。國(guó)內(nèi)也有許多專家學(xué)者有其獨(dú)特的見解，如限制法官的自由裁量權(quán)[⑨]，完善成文法客觀需要[⑩]，維護(hù)司法公正和統(tǒng)一的有效途徑[11]，等等。筆者認(rèn)為，判例制度在中國(guó)還有幾個(gè)方面的意義：

1、維護(hù)法律權(quán)威，遏制司法腐敗。法治的社會(huì)的一個(gè)基本特征就是同等情況同等對(duì)待，同案同判。目前中國(guó)的社會(huì)由于沒有確立判例制度，沒有對(duì)已生效的判決有立法效力的法律規(guī)定。所以，相同事實(shí)的案件在不同的法院或在同一法院的不同法官手里判決結(jié)果往往南轅北轍，大相徑庭。《桃李》中學(xué)者型律師邵教授接到兩件相同的案件，而他是一件案件的原告的訴訟人，而又是另外一件案件的被告的訴訟人。最后他利用自己豐富的理論知識(shí)和過人的才智打贏了兩場(chǎng)官司。雖然小說有虛構(gòu)的成分，但是它又是現(xiàn)實(shí)社會(huì)的寫照，而且至少說明一點(diǎn)，在目前中國(guó)的法律制度下這種情況是可以發(fā)生的。事實(shí)上，也確實(shí)發(fā)生了許多這樣的案件，兩起因產(chǎn)品質(zhì)量缺陷而導(dǎo)致當(dāng)事人受傷，就當(dāng)事人提起訴訟，請(qǐng)求精神賠償部分，同一法院給出的是不同的判決[12]。法官在判案時(shí)，由于先前的判決對(duì)他沒有約束力，所以他就擁有比較大的自由裁量權(quán)，而這種權(quán)力少了一層力量的監(jiān)督。霍布斯曾經(jīng)說過“不受監(jiān)督的權(quán)力必然產(chǎn)生腐敗”，同樣的道理，少了一層監(jiān)督的力量也會(huì)在某種程度上放縱腐敗。一旦采用判例制度，相同案件的判斷尺度，也從法官手里，逐漸走到當(dāng)事人以及社會(huì)公眾的心目中。司法審判增加了一股強(qiáng)大有效的監(jiān)督力量，必將很好地使審判機(jī)關(guān)運(yùn)用法律的活動(dòng)公開化、透明化。

2、限制地方保護(hù)主義。地方經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展給地方帶來了豐富的物質(zhì)利益，同時(shí)地方的政府和司法機(jī)關(guān)也在地方經(jīng)濟(jì)的發(fā)展中獲得很多福利，在經(jīng)濟(jì)上也形成了一定的依賴性。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展加速了市場(chǎng)的流通。這一過程中必然要產(chǎn)生糾紛，而在經(jīng)濟(jì)糾紛的調(diào)和中，地方政府、司法機(jī)關(guān)和地方企業(yè)在某種意義上形成了經(jīng)濟(jì)共同體，地方保護(hù)主義的盛行也就不足為怪。這對(duì)局部的，暫時(shí)的利益或許是有好處的，但對(duì)全局的，整體的和長(zhǎng)遠(yuǎn)的利益是肯定沒有好處的，這樣導(dǎo)致“諸侯經(jīng)濟(jì)”的發(fā)展，對(duì)國(guó)家的政治安全都是有百害而無一利。因此，判例制度的功效能夠很好的協(xié)調(diào)地方經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，維護(hù)國(guó)家司法的高度統(tǒng)一。

3、調(diào)整資源的分配，促進(jìn)法治的進(jìn)程。從經(jīng)濟(jì)學(xué)上講，在一定時(shí)期可供分配的社會(huì)總資源是一定的。如何在立法、司法、執(zhí)法間分配分配這些資源很關(guān)鍵。過重地偏頗一方，都是不能順利推進(jìn)法治的進(jìn)程的。目前，過多的法律資源消耗在立法領(lǐng)域，而司法、執(zhí)法領(lǐng)域分配嚴(yán)重不足，導(dǎo)致資源分配不平衡。從而，影響到法律實(shí)施的效益，其實(shí)“立法自身所需要的費(fèi)用并不是很高，更大的費(fèi)用在立法之后的司法和執(zhí)法”[13]。因此，在立法時(shí)考慮資源配置追求效益最大化時(shí)更應(yīng)該注重立法后司法、執(zhí)法的費(fèi)用和收益。引進(jìn)判例制度，可以調(diào)和這種分配的不平衡，判例制度具有補(bǔ)成文法之不足的特點(diǎn)，這樣，就減少了一部分消耗在立法上的資源。同時(shí)一旦判例形成，即具備法律約束力，法官在審判時(shí)可以直接援引，這樣可以節(jié)約審判成本，提高辦案效率，讓分配在司法領(lǐng)域的法律資源得到更科學(xué)、合理的應(yīng)用。再者，判例的積累，為新法成文法的制定提供原料，從而也大大節(jié)約了立法資源。

4、最后筆者覺得判例制度對(duì)普法也有積極的意義。中國(guó)到目前為止，已經(jīng)進(jìn)行了四次普法教育，但是法盲（不僅僅是沒有文化的農(nóng)民，有許多高級(jí)干部和高級(jí)知識(shí)分子也不例外）還是很多。蘇力教授認(rèn)為“目前中國(guó)大學(xué)法學(xué)教育實(shí)際上是普法教育”。可見，普法教育沒有能夠真正把法律觀念輸入人心。導(dǎo)致普法教育的效果不太理想的原因，筆者認(rèn)為一方面的原因就是法條的枯燥，抽象。一個(gè)法學(xué)院的學(xué)生看這些法條也深感頭疼，何況那些文化水平不高，整天忙于生計(jì)的公眾呢？（筆者曾經(jīng)到基層司法所實(shí)習(xí)時(shí)發(fā)現(xiàn)，大量的普法材料都擱置在那里，沒有人去翻，也沒有發(fā)下去。）但是實(shí)施判例制度，就可以用案例來進(jìn)行普法教育。案例具有直觀性，是看得見的法典，是摸得著的規(guī)則。公民可以通過一個(gè)個(gè)生動(dòng)具體的故事、糾紛和處理的結(jié)果去感受法律、體會(huì)法律。人們通過前后一貫的案例信息，在頭腦中形成法律行為與結(jié)果的穩(wěn)定預(yù)期。人們可以清楚地了解案件中兩個(gè)基本要素之間的恒定關(guān)系：爭(zhēng)議事實(shí)和相應(yīng)的結(jié)果，或者說，法律問題和與之對(duì)應(yīng)的規(guī)范答案。這種聯(lián)系越直觀，越確定，越不可避免，法治的精神就越深入人心，法律規(guī)則與人們的生活之間就越有可能形成良性互動(dòng)[14]。而所有的這些，正是我們普法所要追求的理想狀態(tài)。

三、我國(guó)嘗試建立判例制度的設(shè)想

誠(chéng)然，我國(guó)不可能全盤引進(jìn)英美法系的判例制度加以確立，筆者也深知大陸法系的判例制度和英美普通法系的判例制度存在著很大的不同。但隨著兩大法系的相互發(fā)展，越來越多地交融在一起；又鑒于判例法的某些長(zhǎng)處正好能彌補(bǔ)我國(guó)目前司法上的缺陷的特點(diǎn)，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)借鑒判例制度，在中國(guó)確立判例制度的功能。

筆者覺得判例的作用的大概框架，判例法的作用僅僅是彌補(bǔ)成文法的不足，當(dāng)成文法不足時(shí)，以判例法為補(bǔ)充，判例不斷積累再逐步形成新的法律，判例為新法的頒布提供素材。

如何建立有中國(guó)特色的判例制度？筆者覺得應(yīng)該從以下幾個(gè)方面把握。

1、判例的創(chuàng)制主體。雖然中國(guó)的司法改革已經(jīng)多年，中國(guó)的法官素質(zhì)已經(jīng)得到了很大的提高，但是還是不能擔(dān)當(dāng)起創(chuàng)立判例的重任?！皠?chuàng)制權(quán)應(yīng)當(dāng)由最高人民法院行使”[15]最高院的法官畢竟是目前中國(guó)最優(yōu)秀的法官的聚集地。當(dāng)然，也不能否認(rèn)地方法院的法官的主觀能動(dòng)性。因此，案件的來源除了最高人民法院審理的案件外，還可以對(duì)下級(jí)人民法院審理的案件進(jìn)行追認(rèn)，一旦被確定的判例對(duì)全國(guó)的審判具有普遍的法律約束力。各級(jí)法院應(yīng)該全部公布這些“先例”。全國(guó)法院應(yīng)該建立一個(gè)判例的互聯(lián)網(wǎng)體系，以形成全國(guó)統(tǒng)一的先例體系，從而保證先例符合社會(huì)發(fā)展的需要。

2、創(chuàng)制的程序。最高人民法院應(yīng)當(dāng)在成立一個(gè)專門的部門，負(fù)責(zé)判例的篩選。首先是通過這個(gè)部門自審?fù)ㄟ^的典型案例，經(jīng)最高人民法院審判委員會(huì)或者專門設(shè)置的職能部門的核準(zhǔn)，以是否具有代表性和是否違背先行制定法為審查內(nèi)容，然后在符合條件的基礎(chǔ)上提升為判例。最高人民法院負(fù)責(zé)編輯出版成文件，通告于全國(guó)各級(jí)人民法院，對(duì)審判產(chǎn)生普遍的法律約束力。

3、關(guān)于判例的地位問題。世界上沒有一個(gè)完美的制度。我們?cè)诳吹脚欣ǖ姆e極作用的同時(shí)也應(yīng)該注意規(guī)避其不足。同時(shí)，鑒于我國(guó)法律體系屬于大陸法系和我國(guó)目前的社會(huì)制度，判例法不可能代替制定法，也不可能和制定法享有同等的地位。判例法的地位應(yīng)當(dāng)和目前司法解釋的地位相當(dāng)，處于制定法的從屬地位，成為它的補(bǔ)充。這個(gè)設(shè)想是遵循大陸法系國(guó)家在對(duì)待判例作用的態(tài)度，同時(shí)也吸取了中國(guó)古代，尤其在明清兩代出現(xiàn)大量“以例破法”現(xiàn)象的教訓(xùn)。

4、各級(jí)法院也要相應(yīng)進(jìn)行改革。任何制度能夠發(fā)揮作用都是多個(gè)制度良性互動(dòng)的結(jié)果。同樣在中國(guó)建立判例制度，也需要相應(yīng)的配套制度的建立和改革。尤其是要對(duì)目前的判決書的制作進(jìn)行改革，中國(guó)的判決書過于簡(jiǎn)潔，只注重判決結(jié)果，而忽視判決理由，極具官僚主義作風(fēng)。這是違背法律的原則性精神的。因此判決書的應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)法律推理，加強(qiáng)對(duì)判決理由的論證，在實(shí)踐中不斷積累，形成具有中國(guó)特色和具有時(shí)代風(fēng)貌的判決文書。

總之，在中國(guó)是否可以實(shí)行判例法是一個(gè)爭(zhēng)論了多年的老問題了[16]?，F(xiàn)在，兩大法系的彼此融合，判例法和制定法之爭(zhēng)已經(jīng)不再是兩大法系的焦點(diǎn)。我們應(yīng)當(dāng)順應(yīng)這種大的趨勢(shì)，與時(shí)俱進(jìn)，積極探索，認(rèn)真借鑒國(guó)外的具體操作模式，挖掘中國(guó)傳統(tǒng)的寶貴資源，早日建立一套有中國(guó)特色的判例法制度。

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[15]{英}哈特，1996：法律的概念，中譯本：中國(guó)大百科全書出版社。

注釋：

①?gòu)堯U：《法律推理與法律制度》，山東人民出版社2003年版，第104頁。

②張千帆：《“判例”與理性：為中國(guó)司法判例制度辯護(hù)》，載《法制日?qǐng)?bào)》2002年10月31日。

③張騏：《法律推理與法律制度》，山東人民出版社2003年版，第19—20頁。

①蔣集躍、楊永華：《司法解釋的缺陷及其補(bǔ)救——兼談中國(guó)式判例制度的建構(gòu)》，載《法學(xué)》2003年第10期，第10頁。

[⑤]參見武樹臣：《中國(guó)法律文化探索》，光明日?qǐng)?bào)出版社。

[⑥]武樹臣：《中國(guó)傳統(tǒng)法律文化辭典》，北京大學(xué)出版社2001年版，第8頁。

[⑦]參見居正：《司法黨化問題》，載《中華法學(xué)雜感》，第5卷，轉(zhuǎn)引曹三明：《中國(guó)判例法的傳統(tǒng)與建立中國(guó)特色的判例制度》，載《法律適用》2002年第12期，第36—37頁。

[⑧]朱景文：《比較社會(huì)學(xué)的框架和方法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2001年版，第189頁。

[⑨]陳興良：《刑事疑案研究》，中國(guó)檢察出版社1992年版，第33—35頁。

[⑩]干朝端：《建立以判例為主要形式的司法解釋》，載《法學(xué)評(píng)論》2001年第3期，第137—142頁。

[11]施小鐳：《論判例制度在我國(guó)的創(chuàng)設(shè)》，載《法律適用》2001年第7期，第19—20頁。

[12]張騏：《法律推理與法律制度》，山東人民出版社2003年版，第25—26頁。

[13]蘇力：《法治及其本土資源》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第100頁。

[14]白建軍：《案例是法治的細(xì)胞》，載《法治論叢》2002年第5期。

[15]王立民、錢芬、洪海：《刑事審判的內(nèi)涵和設(shè)想》，載《當(dāng)代法官》2001年第5期。

[16]張騏：《法律推理與法律制度》，山東人民出版社2003年版，第83頁。