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【論文摘要摘要:應(yīng)當從功能角度來給定罪情節(jié)和量刑情節(jié)下定義。定罪情節(jié)和量刑情節(jié)是極具相對意義的概念，兩者可相互轉(zhuǎn)化。對同一情節(jié)進行定罪評價之后再進行量刑評價，并不違反禁止重復(fù)評價原則，而是正確界定行為人的刑事責任所必需的。在行為處于罪和非罪臨界點的時候，并不屬于符合構(gòu)成要件的情節(jié)也可能起到重要的定罪功能。實際上，定罪情節(jié)和量刑情節(jié)并沒有抽象意義上的分類，只有具體案件的歸屬。

情節(jié)可分為定罪情節(jié)和量刑情節(jié)。這種分類方法是為學(xué)者十分熟悉并津津樂道的，存在的新問題也是極具爭議的。

紛爭點主要涉及到定罪情節(jié)和量刑情節(jié)的關(guān)系如何，可否相互轉(zhuǎn)化？對一個事實進行定罪評價之后，是否還能對其進行量刑評價？假如評價的話，是否違反禁止重復(fù)評價原則？文章將集中圍繞這些新問題進行分析，以求證于學(xué)界，并希望對司法實踐有所益處。

一、定罪情節(jié)和量刑情節(jié)的概念

學(xué)者們對于情節(jié)可按其功能分為定罪情節(jié)和量刑情節(jié)兩類一般沒有爭議，但有關(guān)兩種情節(jié)的概念界定卻存在著不同的思路。

第一種方法是從定罪情節(jié)需要滿足犯罪構(gòu)成的角度，或者從定罪情節(jié)和犯罪構(gòu)成的關(guān)系角度來給定罪情節(jié)下定義。然后強調(diào)量刑情節(jié)是定罪情節(jié)以外的事實，并說明其功能。

比如摘要："所謂定罪情節(jié)是指據(jù)以認定被審理的行為符合特定犯罪構(gòu)成起碼要求，而使該行為成立某種犯罪所必需的主客觀事實情況"，"所謂量刑情節(jié)是指定罪情節(jié)以外的，據(jù)以在法定刑限度以內(nèi)或者以下（上）對犯罪分子從重、從輕、減輕或者免除處罰的主客觀事實情況"。[1

“所謂定罪情節(jié)，是指司法機關(guān)據(jù)以認定審理的行為充足犯罪構(gòu)成四個方面諸要件內(nèi)容，而為該行為成立某種犯罪所必須的主客觀事實情況”。[2

“定罪情節(jié)是指摘要：刑法中明文規(guī)定的，犯罪構(gòu)成共同要件以外的，影響行為社會危害性和行為人人身危險性程度的，定罪時作為區(qū)別罪和非罪、重罪和輕罪以及此罪和彼罪標志的一系列主客觀事實情況”，[3“量刑情節(jié)，一般認為是指人民法院對犯罪分子量刑時，據(jù)以決定處刑輕重或者免除處罰的各種情況”。[4

第二種方法是都從功能或功能的角度給兩種情節(jié)下定義。

比如摘要：“定罪情節(jié)是指一切對定罪起影響功能的情節(jié)”，“量刑情節(jié)就是那些影響有刑無刑、刑輕刑重的情節(jié)”。[5

定罪的情節(jié),也就是決定行為的罪和非罪、此罪和彼罪、何種犯罪形態(tài)的各種事實情況。量刑情節(jié)是指在行為已構(gòu)成犯罪的前提下,決定對行為人是否需要判處刑罰以及判刑輕重的情節(jié)。[6

第三種方法通過指出兩種情節(jié)是影響行為的社會危害性或行為人的反社會性角度來下定義。

比如摘要：“定罪情節(jié)是行為成立某種具體犯罪不可缺少的主客觀事實情況，換言之，定罪情節(jié)是影響行為的社會危害程度而被刑法列為犯罪構(gòu)成綜合標準的事實情況”。[7

“量刑情節(jié)是影響行為社會危害性和行為人反社會程度，進而決定是否處刑以及處刑輕重的各種事實情況”[8。

私以為，第一種方法以偏概全,雖然大量的定罪情節(jié)均符合犯罪構(gòu)成要件，但是定罪情節(jié)還應(yīng)包括其它不屬于符合構(gòu)成要件、卻對行為最終成立犯罪起到重要功能的事實。比如盜竊數(shù)額未達到定罪標準，但盜竊款屬于救命錢，病人因為延誤救治而發(fā)生嚴重后果，該嚴重后果就不是符合盜竊罪犯罪構(gòu)成的事實，卻對定罪起著關(guān)鍵性功能。

第三種方法不足取，因為情節(jié)是體現(xiàn)行為社會危害性程度的事實。社會危害性程度是由人格缺陷程度等三方面因素來說明的，行為人反社會程度和人格缺陷程度意思相近，不能和其上位概念社會危害性程度相并列。加之，無論定罪還是量刑情節(jié)，其本質(zhì)都是能夠體現(xiàn)社會危害程度的事實，用社會危害程度的本質(zhì)不能把兩者區(qū)別開來。

相比而言，第二種方法較合理可行。作者采取這種方法將定罪和量刑情節(jié)定義為摘要：定罪情節(jié)是決定行為是否成立犯罪的事實；量刑情節(jié)是決定刑罰輕重的事實。

二、定罪情節(jié)和量刑情節(jié)的相對性

定罪和量刑情節(jié)是具有相對意義的一組概念，該相對性體現(xiàn)在摘要：

首先，從抽象意義上來看，定罪情節(jié)和量刑情節(jié)可相互轉(zhuǎn)化。在此罪中的定罪情節(jié)在彼罪中也可能是量刑情節(jié)，反之亦然。如國家機關(guān)工作人員身份這一主體情節(jié)在以非凡身份作為主體要件的犯罪中是定罪情節(jié)，在不以非凡身份作為主體要件的犯罪中又成為量刑情節(jié)。

其次，一個具體情節(jié)完全可以一身兩任摘要：既是定罪情節(jié)又是量刑情節(jié)，這涉及到對于同一情節(jié)做定罪評價之后能否再做量刑評價的新問題。

有關(guān)該新問題的代表性主張有摘要：第一種觀點認為不能再做評價，再次評價違反了禁止重復(fù)評價原則。如陳興良教授認為“定罪情節(jié)在確定某一行為是否構(gòu)成犯罪的時候，已經(jīng)使用過一次；假如在量刑的時候再次使用這一情節(jié)，就是重復(fù)評價，因而應(yīng)予禁止”[9。第二種觀點是能夠再做評價，因為這并不違反禁止重復(fù)評價原則，采取這種觀點的李潔教授就基于定罪情節(jié)和量刑情節(jié)存在功能交叉、兩次評價同一個情節(jié)是著眼于該情節(jié)的不同方面兩個理由認可此種觀點[10；第三種觀點區(qū)分對待，對于遠遠超過定罪程度的情節(jié)，可作量刑評價，如張明楷教授認為，一情節(jié)不能做兩次評價，假如做兩次評價，則違反了禁止重復(fù)評價原則。但同時，若一個情節(jié)發(fā)揮定罪功能之后，社會危害性和人身危害性的程度大大超過定罪所要求的程度，則剩余的程度可繼續(xù)發(fā)揮量刑功能。第四種觀點主張看情節(jié)性質(zhì)，若屬于數(shù)額情節(jié)遠遠超過定罪所需要數(shù)額，則減去定罪所需數(shù)額后的數(shù)額可以做量刑情節(jié)評價，而對其他不屬于數(shù)量的情節(jié)不能即做定罪又做量刑評價。私以為，第三種觀點有不利于操作和前后矛盾之嫌摘要：如何判定具體情節(jié)超過定罪程度和否，如何決定超過多少？第四種觀點也未說明只有數(shù)額情節(jié)在影響定罪后還能影響量刑的理由，存在定罪量刑唯數(shù)額論的錯誤。

李潔教授的觀點則相對合理，情節(jié)既可發(fā)揮定罪又可發(fā)揮量刑的功能。當以成立犯罪的最低標準即構(gòu)成要件對事實進行評價時，運用的是定罪標準；而成立犯罪之后，再對其進行評價時用的是量刑標準，同一事實用不同的標準進行熟悉和評價是完全必要和可能的，這樣做根本不會違反重復(fù)評價原則。禁止重復(fù)評價原則是指對已經(jīng)評價過的行為整體不能重復(fù)評價，而不是指在行為內(nèi)部對組成行為的要素進行定性評價之后就不能再進行定量評價。其實組成行為的都是這些具體情節(jié)，可以說對這些情節(jié)先進行定性分析即是否符合犯罪構(gòu)成分析，再進行定量分析是當然之義，不僅是可以的，而且是必需的。如14周歲的人實施了搶劫行為，盡管其符合搶劫罪的主體資格及其他犯罪構(gòu)成條件，但14周歲的事實作為定罪情節(jié)發(fā)揮了定罪功能。量刑時，14周歲的事實還要作為量刑情節(jié)再次被進行量刑評價，從而認定其屬于未成年人，因此應(yīng)當從輕或者減輕處罰。于此，同一事實即剛滿14周歲的主體情節(jié)被評價了兩次（按照批評者的觀點），但恐怕任何人都不會否認該情節(jié)應(yīng)該被評價兩次，當然評價的標準和意義并不相同。對同一事物從不同角度按照不同目的進行評價恰恰是人類思維有別于其他生物的特征所在，在不同學(xué)科領(lǐng)域?qū)ν皇挛锏脑u價存在這種區(qū)別，在同一學(xué)科領(lǐng)域內(nèi)部基于不同的任務(wù)也是如此。

再次，一般作為量刑情節(jié)的事實在個別情況下也會發(fā)揮定罪功能而成為定罪情節(jié)。一般作為量刑情節(jié)的事實在多數(shù)情況下都是發(fā)揮影響刑罰輕重的功能，但影響刑罰程度增減到一定極致便會影響到刑罰的有無，而行為取得犯罪的含義恰恰是通過刑罰而取得的。這種情況出現(xiàn)在行為本身的定罪情節(jié)尚不足以明確地確定行為是否是犯罪的情況下，即處于犯罪臨界點的行為。比如前文提到的盜竊數(shù)額并沒有達到定罪數(shù)額，但盜竊款項是被害人的救命錢，造成被害人死亡的嚴重后果，完全有可能因為嚴重后果這一量刑情節(jié)而使得該盜竊行為被作為犯罪處理。

盡管德國刑法第46條第3款規(guī)定"已經(jīng)是法律的構(gòu)成要件的標志的情況，不答應(yīng)加以考慮"。德國學(xué)者也指出法定犯罪構(gòu)成要件包含了某人受規(guī)定的量刑范圍處罰的最低的前提條件。因此，以某一個構(gòu)成要件要素被實現(xiàn)為由加重處罰，是不符合邏輯的。行為人的態(tài)度恰恰是立法者試圖預(yù)防的情況，這一情況同樣不能構(gòu)成加重處罰事由。但是，該學(xué)者同時指出困難在于必須確定，何等情況構(gòu)成實現(xiàn)犯罪構(gòu)成要件的"最低標準"，因此，在量刑時不需要非凡加以考慮。因為一方面單純具備"法定犯罪構(gòu)成要件要素"并不應(yīng)構(gòu)成加重處罰事由，另一方面不容懷疑的是，犯罪構(gòu)成要件要素的特征（例如在第263條情況下財產(chǎn)損失的嚴重程度，在第223條a情況下身體傷害的嚴重程度），很可能對量刑具有十分重要的意義。在確定量刑中立的"通常犯罪情形"時，判例是以犯罪學(xué)探究的經(jīng)驗為準的，但一個新的判決則表現(xiàn)出這樣的傾向摘要：只是將實現(xiàn)犯罪構(gòu)成要件的法定最低的前提條件納入禁止雙重評價范疇，甚至將這些時常出現(xiàn)的行為方式作為加重處罰事由來利用。[11

正是因為定罪和量刑情節(jié)存在相互轉(zhuǎn)換性，同一情節(jié)既可能發(fā)揮定罪又可能發(fā)揮量刑功能，以及一般情況下作為量刑的事實在個案中也可能成為定罪情節(jié)，我們才說定罪情節(jié)和量刑情節(jié)是具有相對性的概念，定罪情節(jié)和量刑情節(jié)只有具體案件中的歸屬，對其進行抽象意義上的分類是很難界定出某一情節(jié)究竟是定罪還是量刑情節(jié)的。這種分類方法不若其它分類方法那樣，可以將常見的情節(jié)按一定的標準進行歸類，比如行為手段一定是屬于客觀方面情節(jié)，但假如不結(jié)合具體個案的其它因素，我們難以認定行為手段是定罪情節(jié)還是量刑情節(jié)。既然難以進行明確的分類歸屬還要進行分類的意義何在呢，私以為，分類的意義正是為了說明定罪和量刑情節(jié)之間沒有明確的界限，兩者相互轉(zhuǎn)化。是為了提示司法者在實踐中不應(yīng)該先入為主地將定罪和量刑情節(jié)截然分開，或者認為對同一情節(jié)只能做一次評價。

參考文獻

[1李翔.《情節(jié)犯探究》，上海摘要：上海交通大學(xué)出版社，2006年版，第15-16頁.

[2趙廷光."刑法情節(jié)新論"，《檢察理論探究》（總第21期），第44頁.

[3興良主編.《刑事司法探究－情節(jié)?判例?解釋?裁量》，北京摘要：中國方正出版社，2000年版，第27-28頁.和此概念基本相同的還有蔣明摘要：《量刑情節(jié)探究》，北京摘要：中國方正出版社，20*年版，第87-88頁.

[4同上注，第36頁.

[5胡云騰."論我國刑法中的情節(jié)"，西南政法學(xué)院碩士論文，1986年，第19-20頁.

[6李潔."定罪量刑情節(jié)若干新問題探究"，《北華大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2001年3期，第16-17頁.

[7顧肖榮,呂繼貴主編.《量刑的原理和操作》，上海摘要：上海社會科學(xué)院出版社1991年版，第27頁.轉(zhuǎn)引自胡學(xué)相摘要：《量刑的基本理論探究》，武漢摘要：武漢大學(xué)出版社，1998年版，第164頁.

[8胡學(xué)相.《量刑的基本理論探究》，武漢摘要：武漢大學(xué)出版社，1998年版，第165頁.

[9陳興良."禁止重復(fù)評價探究"，《現(xiàn)代法學(xué)》，1994年第1期，第11頁.

[10李潔."定罪量刑情節(jié)若干新問題探究"，《北華大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版），2001年3期，第18頁.認可這種觀點的還有陳建清摘要："犯罪情節(jié)概析"，《嘉應(yīng)大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)），1999年第4期，第23頁.

[11[德耶賽克,魏根特,著.徐久生,譯.《德國刑法教科書》（總論），北京摘要：中國法制出版社，2001年版，第1076頁