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[摘要]作為刑罰一種的剝奪政治權(quán)利，在內(nèi)容和結(jié)構(gòu)安排上有一定的缺陷，從引發(fā)了理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)其存在的價(jià)值性和合理性的爭(zhēng)議。本文就剝奪政治權(quán)利的內(nèi)容的理解和結(jié)構(gòu)的重新構(gòu)置進(jìn)行淺議，以示思考.

一、剝奪政治權(quán)利中存在的問題

我國(guó)1997年刑法第54條規(guī)定剝奪政治權(quán)利是剝奪以下權(quán)利：〈一〉選舉權(quán)和被選舉權(quán)；〈二〉言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威自由的權(quán)利；〈三〉擔(dān)任國(guó)家機(jī)關(guān)職務(wù)的權(quán)利；〈四〉擔(dān)任國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的權(quán)利。剝奪政治權(quán)利是我國(guó)刑罰體系中附加刑的一種，可以附加適用，也可以獨(dú)立適用，為一種資格刑（另外驅(qū)逐處境、剝奪軍銜也屬于資格刑的范疇），即國(guó)家對(duì)犯罪分子的一種政治上的否定評(píng)價(jià)，剝奪其參與國(guó)家治理和參加一定社會(huì)政治活動(dòng)的權(quán)利的刑罰。其在我國(guó)社會(huì)發(fā)展、經(jīng)濟(jì)建設(shè)中對(duì)懲罰犯罪、預(yù)防犯罪、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定方面起到了重要的作用。但其自身存在一定的缺陷，引發(fā)了許多爭(zhēng)議。其一、若從廣義上理解選舉權(quán)和被選舉權(quán)，將造成上述第〈三〉項(xiàng)和第〈四〉項(xiàng)存在的不必要，因?yàn)槠湟寻诘凇匆弧淀?xiàng)的選舉權(quán)和被選舉權(quán)之中；其二、上述第〈二〉項(xiàng)言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威六大自由的權(quán)利被剝奪是否有憲法依據(jù)，是否存在違憲之嫌？

㈠對(duì)選舉權(quán)和被選舉權(quán)的理解

選舉權(quán)和被選舉權(quán)有廣義與狹義之分。對(duì)狹義的選舉權(quán)與被選舉權(quán)的理解有：①選舉權(quán)和被選舉權(quán)指的是人們參加國(guó)家權(quán)利機(jī)關(guān)或代表機(jī)關(guān)的創(chuàng)設(shè)或組織所必需的那種選舉中的選舉權(quán)和被選舉權(quán)[1]。②所謂選舉權(quán)是指選舉法規(guī)定的公民可以參加選舉活動(dòng)，按照本人的自由意志投票選舉人民代表等職務(wù)的權(quán)利；被選舉權(quán)是指根據(jù)選舉法的規(guī)定，公民可以提名為人民代表等職務(wù)的候選人，當(dāng)選為人民代表的權(quán)利。[2]對(duì)廣義的選舉權(quán)和被選舉權(quán)的理解有：①選舉權(quán)和被選舉權(quán)則指的是人們均為實(shí)現(xiàn)任何國(guó)家機(jī)關(guān)、公共團(tuán)體乃至私人組織的創(chuàng)設(shè)或組織所必需的各種選舉中的選舉權(quán)與被選舉權(quán)。[3]②所謂選舉，既包括各級(jí)人民代表代表的選舉，也包括國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體、村民委員會(huì)領(lǐng)導(dǎo)人員的選舉。[4]對(duì)選舉權(quán)和被選舉權(quán)涵義的不同理解使得對(duì)剝奪政治權(quán)利中此問題的解決和重新構(gòu)建也不同。

1、采用狹義說的有學(xué)者認(rèn)為“從作為剝奪政治權(quán)利內(nèi)容的選舉權(quán)和被選舉權(quán)的法律依據(jù)看，選舉權(quán)和被選舉權(quán)是我國(guó)憲法賦予公民的最基本或最重要的政治權(quán)利，刑法對(duì)憲法賦予的公民的選舉權(quán)和被選舉權(quán)的剝奪應(yīng)當(dāng)以憲法的明確授權(quán)或確認(rèn)為依據(jù)。因此，對(duì)作為剝奪政治權(quán)利內(nèi)容的選舉權(quán)和被選舉權(quán)的理解，必須以憲法的相關(guān)規(guī)定為基礎(chǔ)，從而與憲法學(xué)上對(duì)選舉權(quán)和被選舉權(quán)的理解保持一致，‘憲法學(xué)論述的選舉制度，并不是廣義的選舉，而是指選舉全國(guó)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)代表的原則、程序以及方式方法的總和’”。并認(rèn)為“就選舉國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體領(lǐng)導(dǎo)人員的權(quán)利而言，該項(xiàng)權(quán)利同選舉國(guó)家代表機(jī)關(guān)代表的權(quán)利在重要性和神圣性上不可同日而語，刑法沒必要?jiǎng)儕Z”。[5]這是對(duì)剝奪權(quán)利的重新構(gòu)建，即將第〈三〉、〈四〉項(xiàng)廢除。另外支持狹義說者有學(xué)者認(rèn)為保持現(xiàn)在的立法構(gòu)造就可以了。

2、采用廣義說者認(rèn)為，選舉權(quán)和被選舉權(quán)是人們參與各種團(tuán)體、組織、國(guó)家機(jī)關(guān)的選舉的權(quán)利，不僅僅是“國(guó)家各級(jí)人民代表”的選舉。在政治權(quán)利的重構(gòu)上即將第〈三〉、〈四〉項(xiàng)廢除。我們可以看到這種重新構(gòu)造形式與采用狹義說中的第一種構(gòu)造相同，而效果上與采用狹義說中的第二種構(gòu)造相同。

筆者認(rèn)為，盡管選舉權(quán)和被選舉權(quán)有狹義與廣義之分，但從以上幾種重新構(gòu)造的效果看，分歧在于在剝奪各級(jí)人民代表大會(huì)代表的選舉權(quán)時(shí)是否也應(yīng)剝奪其在國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)中的選舉權(quán)和被選舉權(quán)。選舉權(quán)和被選舉權(quán)不僅是公民參與國(guó)家治理、社會(huì)治理的有效途徑，也是其為追求生活的多元化而參加各種社會(huì)團(tuán)體、組織的有效途徑。后者的選舉權(quán)和被選舉權(quán)同樣需要法律的保護(hù)，而不得隨意被剝奪；同時(shí)，從刑法的懲罰犯罪的角度出發(fā)，沒有必要將犯罪分子生活中由于自身的生活需求而參加各種社會(huì)社團(tuán)、組織的選舉權(quán)和被選舉權(quán)剝奪掉。況且剝奪政治權(quán)利一般是在主刑執(zhí)行完畢后開始執(zhí)行，這時(shí)犯罪分子已經(jīng)回歸社會(huì)，刑罰的意義已經(jīng)不十分重要。所以在政治權(quán)利的重新構(gòu)造上，筆者贊成狹義說中的第一種構(gòu)造模式。

㈡對(duì)言論、出版、集會(huì)、游行、示威自由的權(quán)利的理解

事例1：某大學(xué)的一位教授因犯殺人罪被判處無期徒刑，附加剝奪政治權(quán)利終身，而該教授的一本有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的專著極有學(xué)術(shù)價(jià)值，一直作為該大學(xué)本科生的教科書。由于該教授被剝奪政治權(quán)利，有關(guān)機(jī)關(guān)不準(zhǔn)其著作發(fā)行，致使該學(xué)校不得不另選教材。[6]

事例2：〈〈司法部監(jiān)獄治理局關(guān)于罪犯李邦福撰寫“怎樣辦工廠”書稿的處理問題〉〉的請(qǐng)示的復(fù)函（2000年7月20日）中指出：由于罪犯李邦福被剝奪了政治權(quán)利，其中包括了被剝奪出版權(quán)，因此其不能出版書籍。司法部在關(guān)于〈〈處理未被剝奪政治權(quán)利的罪犯向社會(huì)發(fā)表文學(xué)作品的請(qǐng)示〉〉的批復(fù)中也指出：由于該罪犯沒有被剝奪政治權(quán)利，因此能夠行使發(fā)表權(quán)和出版的權(quán)利。[7]

通過以上事例我們可以看到，剝奪政治權(quán)利中六大自由的不合理性，從而引發(fā)學(xué)者對(duì)其內(nèi)涵和價(jià)值性的爭(zhēng)議。“言論屬于以口頭表達(dá)為形式的表現(xiàn)行為，而出版則屬于以文字表達(dá)為形式的表現(xiàn)行為，二者均以語言形態(tài)而出現(xiàn)，故而有時(shí)被概稱為‘言論自由’”。[8]“從自由的表現(xiàn)形式和性質(zhì)上講，公民進(jìn)行集會(huì)和結(jié)社是表達(dá)自由，非凡是言論自由的延伸和擴(kuò)展。游行和示威從其性質(zhì)和表現(xiàn)形式上將，仍屬于言論自由的范疇”。[9]所以為了闡述的方便和便于理解，下文僅對(duì)“言論自由”進(jìn)行剖析。

“從內(nèi)容來看，言論（含出版）中包含政治言論、商業(yè)言論、學(xué)術(shù)言論、藝術(shù)言論、宗教言論等多種具體類型?！盵10]可見，言論分為政治性言論和非政治性言論。所以，認(rèn)同刑法剝奪政治權(quán)利中六大自由剝奪而避免發(fā)生上述事例尷尬的學(xué)者找到了理論依據(jù)。因?yàn)樗麄兛梢灾鲝堊鳛閯儕Z政治權(quán)利內(nèi)容的言論自由僅指政治性言論自由。如“言論自由是指公民議論政治及一般公共事務(wù)不受干涉的自由。言論自由中的言論不包括公民談情說愛、議論趣聞?shì)W事等生活用語的部分，也不包括關(guān)于檢察、控告、申訴等對(duì)國(guó)家行為產(chǎn)生影響的具有法律意義的部分。言論自由只是被特定化了的那部分言論的政治法律用語”。[11]而且有學(xué)者認(rèn)為政治言論自由至少包括以下幾個(gè)方面的言論自由：①批評(píng)和反對(duì)先行法律的言論自由；②批評(píng)政府的自由；③發(fā)表言論宣傳和支持各種政治見解、政治觀點(diǎn)、政治學(xué)說和政治信仰的言論的自由；④批評(píng)執(zhí)政黨的言論的自由。[12]這為實(shí)踐操作提供了依據(jù)。

另外，有學(xué)者反對(duì)將言論自由中的自由泛解為“所有言論”，并論證了這種觀點(diǎn)的邏輯上的錯(cuò)誤：①當(dāng)一個(gè)人被依法剝奪了政治權(quán)利的時(shí)候，他的任何言論都是被禁止的，這無疑是公布人為動(dòng)物，法律因之也就成為使人不成為其人的工具，這樣的法律在歷史上還沒有出現(xiàn)過；②當(dāng)一個(gè)人被依法剝奪了政治權(quán)利的時(shí)候，他參加政治法律關(guān)系之外的其他法律關(guān)系的權(quán)利同時(shí)被剝奪，因?yàn)榉梢研兴辉倬哂幸馑急硎镜哪芰?；③?dāng)一個(gè)人被剝奪了政治權(quán)利的時(shí)候，他的合法權(quán)益不再受法律保護(hù)。因?yàn)槿说难哉摫唤怪笤僖矡o法以控告、訴訟等方式進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)。[13]

而反對(duì)將言論自由僅限定為政治性言論自由的學(xué)者，主要有以下幾種原因：①將言論自由限定為政治性言論自由并沒有任何憲法學(xué)依據(jù)，因?yàn)閼椃ū旧聿⑽唇忉尩?5條所規(guī)定的言論自由的內(nèi)涵，而且憲法學(xué)著作在表述言論自由的涵義時(shí)，大部分學(xué)者認(rèn)為言論自由是指公民通過語言的方式表達(dá)思想和見解的自由，很少有人將其理解為表達(dá)政治性的思想和見解的權(quán)利。②為了與刑法剝奪的言論自由的內(nèi)涵和外延相一致而將憲法中的的言論自由也限定在政治性的言論自由之內(nèi)，那么這種只保護(hù)政治性言論而不保護(hù)非政治性言論的憲法，有可能招致非政治性的言論不受任何法律的調(diào)整和保護(hù)的可怕后果。而且極有可能為專制者干涉甚至鎮(zhèn)壓公民的非政治性言論提供口實(shí)。[14]③政治性言論和非政治性言論在實(shí)踐中很難操作，輕易造成社會(huì)的不穩(wěn)定。

筆者看來，以上觀點(diǎn)在批駁對(duì)方的時(shí)候也無法自圓其說。歸結(jié)如下：一、將言論自由僅限定在政治性言論范疇內(nèi)，缺乏依據(jù)，純粹是為現(xiàn)實(shí)法律模式的存在合理性憑空找借口。二、將言論自由做廣義理解將無法避免上述事例的不合理性，不適合現(xiàn)代社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，其法律的價(jià)值性值得懷疑。

二、對(duì)言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威自由的權(quán)利的重新思考

當(dāng)我們爭(zhēng)論到底該怎樣理解言論自由（包括其他五項(xiàng)）的涵義才能既與憲法保持一致，又能符合社會(huì)時(shí)展的需要時(shí)，我們應(yīng)該用冷靜的頭腦首先反思一下，言論自由能不能被刑法給剝奪？本文將從以下兩個(gè)方面進(jìn)行闡述。

㈠從立法構(gòu)造的角度進(jìn)行考慮

憲法作為根本法，它處于一個(gè)國(guó)家統(tǒng)一和完整的法律體系的核心，是依法治國(guó)的基礎(chǔ)和前提。憲法的根本作用在于法律、法規(guī)必須依照憲法的規(guī)定產(chǎn)生，法律、法規(guī)不得與憲法想抵觸。相對(duì)于憲法所確定的公民的基本權(quán)利，法律、法規(guī)的基本任務(wù)是如何保障建立有效的國(guó)家權(quán)利運(yùn)作制度來具體的保障憲法所規(guī)定的公民的基本權(quán)利得以有效的實(shí)現(xiàn)。法律、法規(guī)要對(duì)憲法規(guī)定的基本權(quán)利的剝奪或限制必須得到憲法的“授權(quán)”。如憲法本身就規(guī)定或默示對(duì)某些基本權(quán)利可以予以限制，規(guī)定某種基本權(quán)利“其內(nèi)容有法律規(guī)定”、“在法律的限制之內(nèi)”或“在法律的范圍內(nèi)”予以保障等。[15]再看我國(guó)憲法第35條規(guī)定：中華人民共和國(guó)公民有言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威的自由。其并沒有明文規(guī)定對(duì)這六種基本權(quán)利具體內(nèi)容和保障方式由普通法律加以規(guī)定，也沒有明文規(guī)定或?qū)嶋H上默示性的規(guī)定普通法律可以限制這種基本權(quán)利。而我國(guó)刑法第54條卻無情把公民的這六大自由給剝奪了，這在法理上是講不通的。

㈡從言論自由的本質(zhì)屬性考慮

言論自由是公民最基本的權(quán)利，具有固有性、不可剝奪性。在其不可剝奪性上有許多闡述?！把哉撟杂芍贫劝ㄑ哉撟杂?、新聞自由、出版自由、學(xué)術(shù)自由、批評(píng)和反批評(píng)自由等等。這些都是社會(huì)公民不可剝奪的精神權(quán)利?！薄叭祟?，作為自然界的最高級(jí)動(dòng)物，具有區(qū)別于其他動(dòng)物的豐富多彩的精神活動(dòng)和語言表達(dá)能力。人之所以為人，就在于能夠思維并表達(dá)思維，……享有表達(dá)自由，才能使人成為本來意義的人，使人的精神得到解放，使人獲得自由?！盵16]可見這種權(quán)利既不是造物主或君主賦予的，也不是國(guó)家或憲法賦予的，而是人本身固有的，同時(shí)又為憲法認(rèn)可和保障。法國(guó)的〈〈人權(quán)宣言〉〉將公民的基本權(quán)利視為“自然的不可剝奪的和神圣的”權(quán)利，美國(guó)憲法第1條修正案明確規(guī)定：“聯(lián)邦議會(huì)不得制定或禁止宗教自由的法律以及對(duì)言論和出版的自由或?qū)θ嗣窈推郊瘯?huì)和向政府請(qǐng)?jiān)冈V求冤情救濟(jì)的權(quán)利進(jìn)行限制的法律?！蔽覀兛梢赃@樣理解：公民的基本權(quán)利是人生而具有的，是在憲法、國(guó)家產(chǎn)生之前而存在的，憲法是為了保障公民基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)而加以規(guī)定。無論何時(shí)，也無論哪個(gè)國(guó)家，從來沒有將言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威自由六大自由權(quán)利列入剝奪的范圍。[17]所以，在注重人權(quán)保障和刑罰謙抑的現(xiàn)代社會(huì)，刑法第54條第2項(xiàng)的規(guī)定理當(dāng)應(yīng)于廢除。