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調(diào)解這朵“東方之花”在建國后曾經(jīng)十分絢爛，然而隨著我國法治建設(shè)的快速發(fā)展，其很快受到了來自程序正義理念的沖擊，民間調(diào)解能力急劇下降，而司法調(diào)解也同樣受到“事實清楚、分清是非”等多方面的限制。但輕視調(diào)解的弊端很快顯現(xiàn)，案件數(shù)量急增，法官疲于應(yīng)對各類案件，由于法官司法理念與大眾倫理觀念的沖突，當(dāng)事人經(jīng)常對法院的判決不理解、不接受，涉訴信訪數(shù)量的快速上升，現(xiàn)實使理論與實務(wù)界不得不重新審視調(diào)解的功能與作用。特別是在構(gòu)建和諧社會的目標(biāo)確立后，單純的訴訟調(diào)解顯然因糾紛解決途徑的單一性而不能為社會轉(zhuǎn)型期較多的矛盾糾紛提供高效的糾紛解決機制，如何進一步拓展調(diào)解工作空間，完善調(diào)解工作機制，建立大調(diào)解工作體系，是當(dāng)前政法工作面臨的一項重要課題。本文擬就當(dāng)前實踐中探索的訴前調(diào)解制度作一探討，以期達到拋磚引玉的作用。

一、訴前調(diào)解的定位

目前，對于訴前調(diào)解究竟應(yīng)處于什么階段，其法律性質(zhì)是什么，實踐中主要存在兩種觀點：一種觀點認為，訴前調(diào)解應(yīng)處于訴訟開始之前，即法院立案庭立案之前，其性質(zhì)是一種人民調(diào)解。另一種觀點認為，訴前調(diào)解應(yīng)處于法院立案之后，開庭審理之前，其性質(zhì)是一種法院調(diào)解和人民調(diào)解相融合的混合調(diào)解。筆者認為第一種觀點比較準(zhǔn)確，因為如要給調(diào)前調(diào)解準(zhǔn)確定位，必須先了解訴訟的含義。

在漢語中，訴訟一詞最初并不連用，許慎撰寫的《說文解字》中認為：“訴，告也”；“訟，爭也”。據(jù)資料顯示，現(xiàn)代意義上的訴訟是中國于清朝末年從日本的法律用語中轉(zhuǎn)引回來的。其含義為“打官司”，即由一方告訴、告發(fā)或控告，由國家的權(quán)威機構(gòu)（官府）解決控方與被告方的爭議或糾紛的活動?，F(xiàn)代意義上的訴訟，作為一種解決社會系統(tǒng)中利益沖突的機制和一種專門法律活動，其主要特征有以下四點：（1）訴訟是一種有效的“公力救濟”方式；（2）訴訟有一套法定的程序；（3）訴訟是一個法律運作的過程，這個過程包括提起訴訟、法院的審理和裁決、執(zhí)行等。由訴訟的概念和特征，可以看出訴前調(diào)解應(yīng)是指在當(dāng)事人將糾紛交付法院解決之前，先在調(diào)解人員主導(dǎo)下進行調(diào)解。在調(diào)解不成功時，再由法院予以立案進入訴訟程序進行解決，即訴前調(diào)解應(yīng)發(fā)生在訴訟開始之前。然而，我國現(xiàn)行法律卻并未對訴前調(diào)解作出明文規(guī)定，那么訴前調(diào)解應(yīng)是一種什么性質(zhì)的調(diào)解呢？

按照現(xiàn)行法律，我國調(diào)解制度主要包括法院調(diào)解、人民調(diào)解和行政調(diào)解三個部分。法院調(diào)解又稱司法調(diào)解、訴訟調(diào)解，是指法院在審理各類案件時，由法院主持，當(dāng)事人平等協(xié)商，達成協(xié)議，從而解決糾紛所進行的活動。行政調(diào)解是指具有調(diào)解糾紛職能的國家行政機關(guān)根據(jù)國家政策、法律，以自愿為原則，在分清責(zé)任，明辨是非的基礎(chǔ)上，通過說服教育，促使雙方當(dāng)事人互諒互讓，從而達成協(xié)議解決糾紛的活動。人民調(diào)解，是指在人民調(diào)解委員會的主持下，對民間糾紛當(dāng)事人進行說服教育，規(guī)勸疏導(dǎo)，促使糾紛各方互諒互讓，消除紛爭的一種群眾性活動。他是群眾自我管理、自我教育、自我服務(wù)的自治行為。由三種調(diào)解的概念，可以看出，法院調(diào)解是人民法院的職權(quán)行為，他是人民法院的一種審理活動，其形成的調(diào)解文書具有強制力；行政調(diào)解是國家行政機關(guān)的職權(quán)行為，形成的調(diào)解協(xié)議不具有強制執(zhí)行的法律效力，其性質(zhì)是合同。而實踐中，訴前調(diào)解的重要特征則在于：調(diào)解程序的發(fā)生在提起訴訟之前，所以可以看出訴前調(diào)解不應(yīng)屬于法院調(diào)解和行政調(diào)解的范疇，其實質(zhì)是一種人民調(diào)解。

二、訴前調(diào)解程序的操作

我國現(xiàn)行民訴法雖沒有訴前調(diào)解的規(guī)定，但法院開展訴前調(diào)解的報道卻常見諸報端并獲得贊譽，可見訴前調(diào)解在實踐中已具有存在的正當(dāng)性和必要性。在當(dāng)前的審判實踐中，訴前調(diào)解主要包括兩種情形，一為不具有法院審理性質(zhì)，即由在法院立案庭設(shè)立的人民調(diào)解工作室來調(diào)解；一為具有法院審理性質(zhì)，即由法院立案庭的法官來調(diào)解或法官與人民陪審員、人民調(diào)解員共同來進行調(diào)解。筆者認為，目前在法院對訴前糾紛進行調(diào)解尚于法無據(jù)的情況下，對于訴前調(diào)解可從以下幾個方面來操作：

（一）、訴前調(diào)解程序的啟動

因為訴前調(diào)解發(fā)生在提起訴訟之前，所以筆者認為訴前調(diào)解的啟動應(yīng)在案件當(dāng)事人到法院立案之時。具體而言，就是在法院立案庭內(nèi)設(shè)立人民調(diào)解工作室，在當(dāng)事人來院立案之時，立案人員應(yīng)仔細審查案件，判斷案件的性質(zhì)、復(fù)雜程度以及是否有調(diào)解的可能。對法律關(guān)系基本清楚、事實爭議不大、法律責(zé)任比較明確的一審民商事案件，立案法官應(yīng)該充分行使釋明權(quán)，主動宣傳人民調(diào)解工作的特點、優(yōu)勢，告知進入訴訟程序后的利弊，建議當(dāng)事人首先選擇訴前調(diào)解，并征求、詢問當(dāng)事人是否愿意進行訴前調(diào)解。如果當(dāng)事人愿意，則應(yīng)暫緩立案，由法官將案件轉(zhuǎn)至立案庭內(nèi)設(shè)置的人民調(diào)解工作室，由立案法官協(xié)助人民調(diào)解員通知當(dāng)事人到法院立案庭進行調(diào)解。

（二）、訴前調(diào)解的適用范圍

訴前調(diào)解雖然具有靈活和簡易等優(yōu)點，但卻沒有法律規(guī)定且在程序上也呈現(xiàn)出非法律性、非正式性，所以為了當(dāng)事人的利益應(yīng)該嚴(yán)格控制其適用范圍。根據(jù)司法實踐，參考各地法院的做法，筆者認為訴前調(diào)解只適用于以下一些調(diào)、撤率較高的案件：（1）家庭糾紛類，如：婚姻、撫養(yǎng)、贍養(yǎng)、收養(yǎng)、監(jiān)護婚、繼承等。（2）相鄰關(guān)系類，如：宅基地和不動產(chǎn)糾紛等。（3）小標(biāo)的額案件，如：小額的債務(wù)糾紛、小額的合同糾紛等。（4）人身損害賠償類，如交通事故和工傷事故引起的權(quán)利義務(wù)關(guān)系較為明確的損害賠償糾紛。（5）民間借貸糾紛類，如訴訟標(biāo)的額較小，當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系較為明確的民間借貸案件。（6）其他事實清楚、法律關(guān)系簡單、權(quán)利義務(wù)明確、爭議不大的糾紛。

（三）、訴前調(diào)解的主體

在訴前調(diào)解人的選擇上，筆者認為，由于這不是訴訟程序，故不由法官來擔(dān)任，法官只應(yīng)負責(zé)對調(diào)解員進行指導(dǎo)和幫助。具體在人民調(diào)解工作室組成人員的選擇上，筆者認為應(yīng)由下述人員來擔(dān)任更為適宜：

1、人民法院邀請的律師。由于律師特定的身份及被社會層面的認知程度相對較高，且具有較強的專業(yè)知識和相對豐富的實踐經(jīng)驗，相對于一般人而言，更為清楚訴訟的利弊，所以其容易引起當(dāng)事人的重視，其意見也更易被當(dāng)事人接受，有利于案件調(diào)解的進行。

2、退休后的法官。一些退休法官，身體狀況良好，且具有豐富的審判工作經(jīng)驗以及豐富的人生閱歷和社會經(jīng)驗，較于其他人而言，更適合做調(diào)解工作。

3、人民法院邀請的人民調(diào)解員。此類人員可分為兩種，一是人民調(diào)解委員會中的人員，一為在當(dāng)?shù)赝^高，有一定社會影響力的人員。他們完全有能力利用自已特定的身份和經(jīng)驗對當(dāng)事人講解道理，調(diào)處一般糾紛。

4、基層司法所的法律工作者。此類人員一般熟知訴訟程序，掌握有相對豐富的法律知識，且具有調(diào)解民間糾紛的經(jīng)驗，所以也比較適合做為訴前調(diào)解的人選。

在此需要注意的是，人民調(diào)解工作室的組成人員應(yīng)由以上人選混合構(gòu)成。同時為了保障人民調(diào)解工作室調(diào)解員的工作積極性，法院應(yīng)向黨委匯報，與政府溝通，努力構(gòu)建由政府出資為調(diào)解員發(fā)放工資，法院提供調(diào)解場所的訴前調(diào)解模式。

（四）、訴前調(diào)解的效力及時間

訴前調(diào)解結(jié)束后，會產(chǎn)生兩個后果：一是調(diào)解失敗，雙方當(dāng)事人之間的糾紛進入訴訟程序；另一種則是調(diào)解成功，爭議雙方達成調(diào)解協(xié)議。對于前者我們不必細述，而對于后者，則會出現(xiàn)調(diào)解協(xié)議的法律效力問題。

最高法院《關(guān)于審理涉及人民調(diào)解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定》規(guī)定，“經(jīng)人民調(diào)解委員會調(diào)解的調(diào)解文書具有民事合同性質(zhì)”，由此可看出雙方當(dāng)事人在人民調(diào)解工作室達成的調(diào)解協(xié)議不具有強制執(zhí)行力。那么是否會出現(xiàn)因調(diào)解協(xié)議難以執(zhí)行而造成當(dāng)事人放棄這一解決糾紛的途徑呢？筆者認為，可以采用以下途徑予以解決：

即在調(diào)解協(xié)議達成后，由調(diào)解員明確告知協(xié)議不具備強制執(zhí)行力，并提出可以到公證部門進行公證，賦予協(xié)議強制執(zhí)行力的建議和可以申請法院出具正式調(diào)解文書的建議。對于前者，雙方可以共同到公證部門進行公證，使調(diào)解協(xié)議變?yōu)榫哂袕娭茍?zhí)行力的公證文書；對于后者，如果雙方當(dāng)事人提出法院制作調(diào)解書的請求，則應(yīng)由立案庭的法官首先對調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容進行審查，然后再出具有法律效力的調(diào)解書，但當(dāng)事人應(yīng)向法院繳納一定的訴訟費用。體繳費標(biāo)準(zhǔn)，筆者認為應(yīng)只收取制作調(diào)解文書的成本費用，但在調(diào)解書中應(yīng)述明案件系調(diào)解工作室調(diào)解，雙方當(dāng)事人申請法院予以確認的情況。

任何一種程序，都不能沒有時間的限制，訴前調(diào)解也是一樣，如果沒有調(diào)解期限限制，則勢必會侵害當(dāng)事人的權(quán)利。但調(diào)解又是一個雙方從有爭執(zhí)變?yōu)闊o爭執(zhí)，從有矛盾變?yōu)橄嗳诤系倪^程，若時間過短，則一般不容易調(diào)解成功，因此筆者認為，訴前調(diào)解的時間應(yīng)限定為一個月為宜。如調(diào)解成功，人民調(diào)解工作室不能收取任何費用，雙方當(dāng)事人可按前述方法確定如何履行協(xié)議；如調(diào)解不成，人民調(diào)解工作室則應(yīng)將案件轉(zhuǎn)至法院立案庭，由法院立案后進入訴訟程序進行審理。